Sentencia Penal Nº 48/2007, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 3, Rec 84/1996 de 30 de Julio de 2007

Primero.- De la prueba practicada.

Declaración en juicio del acusado Jose Augusto, proclamando su militancia en E.T.A y reservando para sí cualquier otra manifestación, habida cuenta su negativa a contestar las preguntas de las partes. Ponemos el acento en los siguientes interrogantes de la acusación popular:

"en noviembre de 1995 en Burdeos mantuvieron una reunión persona con Lucas y Benjamín y se les dio instrucciones para su paso a España, constituyéndose en el comando Araba de la organización".Del Ministerio Fiscal:

¿Facilitó a los miembros del comando la documentación falsa constituida por DNI, permisos de conducir y Nlf, así como armamento y material explosivo?

¿También les hizo llegar en 21 de diciembre del año 1995 pistolas subfusiles, munición y material explosivo, así como 173 kilos de explosivo, cartuchos de gelatina y material electrónico?"

Declaración testifical de Lucas complementada por la lectura de los folios 446 a 449 y 427 del sumario que contienen su declaración policial, reiterando que no recuerda la declaración, y tampoco recuerda si le había examinado el Médico forense en el Juzgado Central y, en armonía se procedió a la lectura del folio 632 que contiene parte de su declaración judicial, expresó que no había tenido ningún problema con el procesado.

Declaración del testigo Benjamín quien afirmó no recordar si el acusado les dijo que formaran un nuevo comando y si les proporcionó informaciones, documentación, explosivos. Ante lo cual se procedió a dar lectura a su declaración policial a los folios 492 y siguientes, negando haber efectuado las mismas y en cuanto al reconocimiento fotográfico de los folios 536 y siguientes, reconoció su firme pero no la declaración leída antes del cuerpo de escritura.

Información del testigo agente núm NUM002 de la Policía autónoma vasca que instruyó el atestado con motivo de la detención de los miembros del comando Araba en el domicilio en el que fueron detenidos. Se afirmó en la información de derechos sucesiva. También en que nombraban a "Cachas" como responsable de los comandos ilegales en l dirección de la organización terrorista ETA, y que esa información se barajaba como que Cachas" pertenecía a la dirección de ETA. Y que era el alias de Jose Augusto, y que contaban con tal información por el reconocimiento realizado por Benjamín. Información testifical del agente policial autónomo núm. NUM003 que intervino en la diligencia de entrada y registro, autorizada (judicialmente) y la fe pública del Secretario, siendo el lugar en el que se produjeron las detenciones de Lucas y Benjamín.

Con igual carácter depuso el agente NUM004, que actuó como secretario en la declaración policial de Lucas, recordando que se hallaba en buenas condiciones y que se había alargado pues relató sus acciones en tres comandos diferentes. Recodaba los datos que había facilitado sobre hoteles en los que se habían alojado para incorporarse al comando Araba, y también indicó que fue su compañero, el que había alquilado la furgoneta.

El testimonio del instructor en la toma de declaración de Benjamín- agente de policía autónoma núm. NUM005, incidió en la normalidad de las condiciones psicofísicas, en la práctica de las informaciones de derechos, también sobre la reunión en Burdeos con el acusado, y que les proporcionó armas y objetivos. Además que un enlace les hizo llegar una nota con la fecha y lugar para la posterior entrega del material explosivo. Además efectuó reconocimiento fotográfico de Cachas".

La información pericial del agente autónomo NUM006 ratificando estudio pericial respecto de los restos lofoscópicos extraídos de varios objetos en el piso del Paseo DIRECCION000 que ocupaban los testigos, ya condenados, en esta causa (folios 1331 a 1354) en el que se revelaron hullas de Lucas. Los expertos NUM007 y NUM008 del Cuerpo Nacional de Policía que ratificaran sus conclusiones del informe sobre armamento obrante a los folios 1520 y siguientes así como 1694 y siguientes, correspondiendo el primero de ambos al análisis de la plena operatividad de las armas halladas en la vivienda, las dos pistolas Browning y un subfusil Mat, así como los cartuchos por su compatibilidad entre éstos y la armas-vid, tomo VI.

Los agentes núm. NUM009, NUM010 y NUM011 que realizaron el informe pericial sobre los explosivos obrante a los folios 1984 y siguientes insertos en el tomo VIH, intervenidos en el piso del Paseos DIRECCION000, que incluye también los elementos relacionados con explosivos, y además como testigos participaron en la inspección ocular

Agente NUM012 de la Policía autónoma que confeccionó el informe sobre los documentos falsos consistentes en DNI, licencias de conducir, tarjetas de identificación Fiscal descritos en el factum.

Segundo.- De la valoración de la prueba.

Pese a las declaraciones sin rigor alguno de los testigos Lucas y Benjamín, se alzan como elementos determinantes en relación al objeto de la acusación las anteriores manifestaciones de los expresados, primero en sede policial, en las que asistidos de Letrado dan cuenta pormenorizada de su traslado a Francia, donde reciben la consigna de formar un comando nuevo, el adiestramiento en armas y explosivos, recepción de documentación y armas, consiguientes gestiones al retornar a España y asentarse en Vitoria, tras hospedarse en distintos alojamientos hosteleros, y del cruce de notas ente un enlace no identificado y la que portaban los mencionados por cuenta del acusado, en el frontón Mendizorroza, de modo que reciben noticia del día y hora en que se le iban a entregar explosivos y otros objetos entre ellos las placas de matrícula, amén de la compra en el centro comercial ya indicado al día siguiente de la recepción, de ollas a modo de contenedores para futura utilización de los explosivos.

Este material suministrado desde su posición de coimputados, los días 27 y 28 de diciembre de 2005, cuya inmediatez respecto al relato de incriminación contra el hoy acusado, se refrenda ante la Autoridad judicial. Consideramos que la declaración en sede judicial del coimputado Lucas tiene un valor eminente reiterando la anterior, añadió que la documentación que portaban tanto él como el otro imputado fue facilitada pro Isuntxa, (Alexander conforme reconocimiento fotográfico y de identidad obrante a los folios 469 a 471) lo cual no resta virtualidad a la intervención del acusado dado que Jose Augusto había dado órdenes precisas de trasladarse a España para formar el comando Araba y cometer hechos delictivos y se ejecutaron merced a diversos intermediarios, este identificado y otros no ( desconocido que proporcionó lugar y hora para entregar armamento, explosivos y otros materiales de ilícita procedencia, y los que hicieron entrega del envío planificado desde Francia).

Además disponemos de corroboraciones provenientes de la prueba desplegada en la vista del juicio. Sobre esta premisa, es menester recordar la doctrina pacífica del Tribunal Constitucional, entre otras muchas Sentencia de 115/1998 de primero de junio en cuanto se hacía eco en el fundamento jurídico tercero que no podía negarse eficacia probatoria a las declaraciones sumariales practicadas con las formalidades de la Constitución:

"Va (a STC 80/1986 matizaba que no puede negarse toda eficacia probatoria a las diligencias sumaríales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen en garantía de la libre declaración y defensa de los ciudadanos, siempre que sean reproducidas en el acto de la vista en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterse a contradicción. Esta doctrina fue reiterada y perfilada En las SsTC 22/1988, 25/1988, 82/1988, 137/1988, 98/1990 y 51/1995, y desarrollada recientemente por las SsTC 200/1996, 40/1997, 153/1997 y41/1998. En ellas se catalogan los requisitos para la validez probatoria de las diligencias sumariales: debe tratarse de actuaciones, en principio, no reproducibles en el juicio oral, intervenidas por la autoridad judicial, con garantía de contradicción, y repetidas como prueba en el juicio oral mediante la lectura efectiva de los documentos que acreditan su contenido."

Así ocurrió en la vista del juicio, en que se dio lectura a las declaraciones en sede policial del mismo, las del otro testigo, introduciéndose en la vista con arreglo al principio de inmediación, no habiendo entrado los testigos a negar las aseveraciones en ellas contenidas, buscando su desvirtuación en situaciones de presión psicológica nq/p robad as.

Habiendo podido contradecir la prueba sometida al análisis precedente, el acusado, frente a ello, ha optado por guardar silencio, solo se ha reconocido integrante de ETA. A este respecto, la doctrina legal también otorga valor incriminatorio al silencio, siempre que medien pruebas de poderoso significado inculpación y este es el caso. Atraemos las resoluciones del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2000 y 27 de junio de 2002 , en cuanto que "el silencio del acusado en ejercicio de un derecho puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclame una explicación por su parte de los hechos". Máxime en el supuesto en que incluso disponemos de un reconocimiento fotográfico del llamado "kantauri" obrante al folio 536 del imputado Benjamín que como prueba documental, dota de credibilidad a las duales incriminaciones ya valoradas.

Tercero.- Los hechos declarados probados constituyen atendida la ley penal en vigor en el momento de los hechos constituyen los siguientes ilícitos penales: a) un delito de depósito de armas y municiones del artículo 257 n° 1 y 258.3 y 57 bis a) del Código Penal de 1973 (en relación con los artículos 566 y 567 del Código Penal de 1995 ), pues mediante las instrucciones conferidas se constituyó el depósito de armamentos, recibiendo las dos pistolas y el subfusil, en Francia, de manos del enlace identificado como Isuntxa, por orden del jefe de grupo, hoy encausado. Los peritos han puesto de relieve la operatividad de todos los elementos balísticos con ocasión de la ratificación en su informe. El número de armas halladas y la mayor peligrosidad del subfusil, descubiertas en la diligencia de registro en el piso del paseo DIRECCION000 de Vitoria concitan la subsunción en el tipo penal del articulo 258.3 .b) Un delito de tenencia de explosivos del artículo 264 y 57 bis a) del CP de 1973 (artículo 573 en relación con el artículo 566 del CP de 1995 ), pues en virtud de las instrucciones recibidas, hizo llegar a Lucas y Benjamín un conjunto de elementos y sustancias que adecuadamente combinados eran susceptibles de provocar daños a terceros.

c) Un delito de falsedad documental (placas de matrícula) continuado del artículo 279 bis, 69 bis y 57 bis a) del Código de 1973 (artículo 390.1 1a, 392 y artículos 25 y 74 del CP de 1995 ), pues nunca han excluido del transporte ilícito, las placas de matrículas, todas ellas inauténticas, del envío a requerimiento del acusado. Además la clandestinidad del hallazgo, se aprecia como armonía para revestir de impunidad las acciones que pudieran ser realizadas atentando contra bienes individuales o colectivos.

d) Un delito de falsedad continuada de documento oficial de los artículos 303, 302 n° 1,4, 9 57 a) y 68 bis del Código Penal de 1973 (artículo 390.1.1a, 392, 26 y 74 del CP de 1995 ). La falta de autenticidad en este ilícito como en el anterior se atrae sin duda de los informes periciales y la certeza de su participación se sostiene, desde su aportación como creador del comando Araba.

La circunstancia agravante específica del artículo 57 bis a) del Código Penal Texto Refundido de 1973 que se corresponde a la de los artículos 573 y 574 del Código de 1995 , sin otras circunstancias modificativas genéricas de la responsabilidad criminal. Dispone el precepto que "las penas correspondientes a los delitos relacionados con la actividad de bandas armadas o de elementos terroristas o rebeldes se impondrán en su grado máximo, salvo que tal circunstancia estuviese ya prevista como elemento constitutivo del tipo penal, lo que se sostiene desde el ámbito de la valoración de la prueba consignada en el segundo fundamento de la presente.

Cuarto.- De dichos delitos responde como autor el acusado Jose Augusto por haber facilitado los medios necesarios para la constitución de los depósitos de armamento y explosivos, y la realización de las falsificaciones encaminadas a dotar de segundad las actividades clandestinas del comando Araba, en los términos del artículo 28 del Código penal , realizando los hechos valiéndose de otros como instrumento. No concurren circunstancias modificativas genéricas de la responsabilidad criminal.

Quinto.- La agravación penológica sobre la base de imponer necesariamente el grado máximo, descartando el grado mínimo y el grado medio, según previene el artículo 57 bis a) del Código Penal de 1973 , ha de ser matizada con arreglo a las peticiones concurrentes de las acusaciones, enmarcadas en el limite mínimo del grado máximo para los delitos de peligro. En el caso de las falsedades se ha solicitado el límite máximo lo que guarda proporcionalidad con la extensión ambos delitos continuados, y el impacto de la repercusión de los documentos espurios.

Sexto.- Por imperativo del artículo 240.2° de la Ley Procesal Penal , las costas originadas han de ser impuestas al condenado, en armonía con el artículo 123 del Código Penal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,