Sentencia Penal Nº 48/2007, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 5/2007 de 29 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

ROLLO DE APELACIÓN NUM 5 de 2.007.

DILIGENCIAS URGENTES Nº 60/06 de Instrucción nº 7 de Granada.

JUZGADO DE LO PENAL NUM 3 de Granada.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al

margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 48-

ILTMOS. SRES.:

D. Carlos Rodríguez Valverde.

Dª. Rosa Mª Ginel Pretel.

Dª. Mª Maravillas Barrales León.

En la ciudad de Granada, a veintinueve de enero del año dos mil siete.-

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, las diligencias urgentes de procedimiento abreviado nº 60/06, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Granada, y fallado por el juzgado de lo Penal nº 3 de Granada, Juicio Oral nº 401/06, por un delito de robo, siendo parte, como apelante Montserrat representado por el Procurador D. Hilario Avila Moreno y defendido por el Letrado D. Vicente Sánchez Sierra, adhiriéndose a la apelación Ana María representado por la Procuradora Dña. Mª Luisa Cortés de la Flor y defendido por la Letrada Dña. Mª Dolores Vilchez Bolívar y como apelado el Ministerio Fiscal, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. Rosa Mª Ginel Pretel, que expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Granada se dictó sentencia con fecha doce de Septiembre de 2.006 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: "Probado y así se declara que alrededor de las 1.30 h. del día 23 de agosto de 2006 los acusado Montserrat y Ana María , sin antecedentes penales computables, con ánimo de hacer uso del mismo de forma temporal, comenzaron a forzar una de las puertas del vehículo matricula ....FFF , propiedad de Carlos Francisco y que se hallaba estacionado en la Plaza de Poniente de la localidad de Armilla, sin llegar a lograr su propósito el ser en tal momento sorprendidos por agentes de la Policía Local.- Los daños causados han sido tasados en 140 €".-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: "Que CONDENO a Ana María y a Montserrat , como autores responsables de un delito de robo de uso de vehículo de motor en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena a cada uno de ellos de 3 MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE 3 EUROS, pago de las costas procesales por mitad y que indemnicen conjunta y solidariamente a Carlos Francisco en 140 €".-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Montserrat alegando como motivos del recurso error en la valoración de la prueba, e infracción del principio in dubio pro reo e infracción de las normas del ordenamiento jurídico constitucional por inaplicación del art. 24 de la Constitución y vulneración del principio acusatorio.

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado "a quo" el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, adhiriéndose a la apelación Ana María e impugnando el recurso el Ministerio Fiscal, conforme al Art. 790-5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 22 de Enero de 2.005, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

QUINTO.- Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que condena a los recurrentes por un delito de robo de uso de vehículo de motor, se alza Montserrat alegando como motivos del recurso error en la valoración de la prueba, e infracción del principio in dubio pro reo e infracción de las normas del ordenamiento jurídico constitucional por inaplicación del art. 24 de la Constitución y vulneración del principio acusatorio, e interesa su absolución, adhiriéndose al recurso Ana María .

El primer motivo del recurso formulado por la representación de Montserrat se basa en error en la apreciación de la prueba, alegando haber incurrido el Juez a quo en error en la valoración de la prueba, pretendiendo haberse valorado erróneamente las pruebas practicadas en el acto del juicio como prueba de cargo suficiente para fundamentar una sentencia de condena.

Lo primero que debe de señalarse es que el órgano de apelación carece de la inmediación de que disfrutó el juez de instancia ante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios desplegados ante ella, oyó directamente a quienes declararon en su presencia en sus distintas calidades en aquel acto y les vio a todos; de ahí la preeminencia del acto del juicio sobre cualesquiera otras actuaciones a lo largo del proceso para la correcta formación de la convicción, sin que el tribunal de alzada pueda sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva de valorar la prueba que presenció, debiéndose ceñir la tarea de la segunda instancia a sentar la existencia o no de una actividad probatoria licita que pudiera ser valorada en aquella instancia inicial.

Así, el error en la valoración de la prueba propiamente dicho se dará únicamente cuando el hecho tenido por demostrado no posea sustento en medios probatorios y además en aquellos supuestos en los que efectuada en la instancia no dependa esencialmente de la percepción directa de la prueba sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, la experiencia o la lógica, y entonces si podrá ser revisada en la alzada. Esta es la conclusión que se extrae de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo cuando en su Sentencia de 20 de Septiembre de 2.000 indica que "la valoración de la prueba, una vez considerada como regularmente obtenida y bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva, se desarrolla en dos fases: a) la percepción sensorial de la prueba, y b) su estructura racional. La primera está regida por la inmediación, por la presencia del tribunal ante el cual se desarrolla la prueba atento, por tanto, a lo que en el juicio se ha dicho y al contenido de la inmediación, la seguridad que transmite el compareciente e incluso las reacciones que provoca esa comparecencia y declaración. La segunda aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo percibido incorporando a través de esa percepción los criterios de ciencia, experiencia y lógica que le conducen a esa convicción. El primer apartado no puede ser valorado por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba..., el segundo apartado puede ser objeto de control por el tribunal encargado del conocimiento de la impugnación, pues esa valoración no requiere la percepción sensorial".

Sentado lo que antecede solo cabe concluir en que nos encontramos ante una discrepancia en la valoración de la prueba practicada, el estudio detenido de los medios de prueba practicados en estas actuaciones solamente consta la declaración del agente de policía local nº 9 de Armilla, el único que compareció a juicio oral, pues los denunciados citados en legal forma no comparecieron ni alegaron causa legitima para no hacerlo, y su declaración es muy clara, ellos recibieron aviso de que unos jóvenes de aspecto rumano estaban intentando forzar un coche, se personaron en el lugar y los jóvenes, estaban al lado del coche, como forzando la puerta y echaron a correr y los interceptaron después y los detuvieron, y el coche presentaba daños, que los agentes hicieron constar en el atestado (folio7) y la esposa del dueño del coche declaro que reclamaba los daños del vehículo (folio 11) y estos daños fueron tasados por el perito judicial (Folio 25) .

SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso es la vulneración del principio "in dubio pro reo", por lo que a este principio se refiere, el TS en Sent. de 23-2-05, ha establecido "hemos de decir, una vez más, que, con independencia de su posible relación conceptual con el de presunción de inocencia, el mismo no constituye ningún derecho fundamental expresamente reconocido en el texto constitucional, sino que se trata simplemente de un principio jurisprudencial directamente relacionado con la valoración de las pruebas, que únicamente puede ser introducido en el trámite casacional cuando el Tribunal sentenciador haya expresado sus dudas sobre lo realmente acaecido, dentro del ámbito del hecho enjuiciado y sobre extremos jurídicamente relevantes del mismo, y, ello no obstante, haya pronunciado una sentencia de condena; supuesto no contemplado en el presente caso, en el que el Tribunal de instancia no ha expresado duda alguna sobre ninguno de los extremos fácticos que configuran el hecho de autos".

Ello indica que los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal en cuestión han de quedar plenamente acreditados ya que, si subsiste algún tipo de duda respecto de los mismos, éste ha de beneficiar al imputado, y en la presente causa ha quedado acreditado, como ya hemos visto anteriormente, que el juez a quo ha dispuesto de prueba de cargo suficiente para acreditar la comisión del delito y la participación en el mismo del recurrente como autor, y no ha tenido duda alguna, así lo expresa en el fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida.

TERCERO.- El tercer motivo de impugnación es la vulneración del principio acusatorio La doctrina jurisprudencial tanto del TS como del TC recaída en torno a las exigencias del principio acusatorio y la correlación entre el delito acusado y el juzgado (Sentencias del Tribunal Supremo 29 de enero de 2003 entre muchas y del Tribunal Constitucional 83/92 de 28 de mayo de 1.992 y 28 de Abril de 2.003 entre otras muchas) se concreta en los siguientes puntos:

a) Dicha correlación ha de afectar a los hechos que se consideren punibles y sobre los que se haya ejercido contradicción entre acusación y defensa; es decir, el conjunto de elementos fácticos en los que se apoya la realidad o clase de delito, el grado de perfección del mismo, la participación concreta del imputado, las circunstancias agravantes y en definitiva, todos aquéllos datos de hecho de los que ha de depender la específica responsabilidad penal que se imputa.

b) Sin variar los hechos objeto de la acusación se puede condenar por delito distinto siempre que sea homogéneo con el imputado, es decir, de la misma naturaleza o especie, aunque suponga modalidad diversa dentro de la tipicidad penal, y sea de igual o menor gravedad que las infracciones acogidas en las conclusiones de la acusación; todos los elementos del tipo sancionado deben estar contenidos en el tipo delictivo objeto de la acusación, lo que excluye la existencia de algún elemento nuevo en la condena del que el condenado no haya podido defenderse. Cuando existe la aludida homogeneidad, es previsible para el acusado y su defensa la posibilidad de cambio de calificación jurídica, en tanto el mismo relato de hechos puede sustentar diversas calificaciones jurídicas, y en tal caso, no puede alegar ni desconocimiento de la acusación, ni consiguiente indefensión.

c) No se puede condenar por delito más grave, ni aplicar distintas circunstancias agravantes de cualquier tipo a las pedidas por la acusación.

En el presente caso el Ministerio Fiscal acuso por delito de robo con fuerza en las cosas intentado, y la sentencia condena por el tipo de menor gravedad de robo de uso de vehículo de motor intentado.

La jurisprudencia ha declarado la homogeneidad entre las distintas figuras de robo (Sentencia de 27 de junio de 2001 ), e igualmente entiende admisibles la acusación por robo y la condena por hurto (Sentencias de 10 de mayo de 1990 y 17 de junio de 1993 ), la acusación por robo de uso y la condena por hurto de uso (Sentencia de 20 de junio de 2002 ), y siguiendo dichos criterios, la acusación por robo con fuerza y la condena por utilización ilegítima de vehículo de motor (Sentencia de 10 de mayo de 1990 ).

Ambos delitos aquel por el que se les acusa y por el que se les condena se encuentran en el mismo titulo del CP, el bien jurídico protegido es el mismo, ambos tienen como base la adquisición de la posesión de una cosa ajena y su irregular conversión en propia sin la voluntad de su dueño, constituyendo en los dos casos una infracción de expropiación seguida de apropiación. La diferencia entre ellos estriba en que en el robo el sujeto se pretende apoderarse de la cosa e incorporarla a su patrimonio mientras que en el uso el sujeto no tiene intención de apropiárselo sino solamente disfrutarlo, es decir usar la cosa. Por estos motivos ambos delitos se consideran homogéneos, pues en el delito de robo de uso concurren todos los elementos que configuran el delito de robo con fuerza en las cosas, excepto uno, el ánimo de apoderamiento definitivo de la cosa, y el juez a quo al dictar la sentencia no introduce ningún dato nuevo, es decir que no haya sido objeto de acusación, sino todo lo contrario, prescinde del ánimo de apoderamiento definitivo que estaba presente en la acusación, al entender que existían dudas sobre su apreciación, optando entonces por la posibilidad más favorable al reo. Ello ocurre porque el robo con fuerza en las cosas es más amplio que el robo de uso, en cuanto el primero afecta a la plenitud de facultades del dominio, y el segundo tan sólo a la facultad de mero uso. El juez a quo, en beneficio de los acusados que habían dado inicio a la ejecución del hecho delictivo pero no lo terminaron por ser sorprendidos, lo que puede llevar a la equivocidad en la interpretación de su voluntad, pues los mismos en la instrucción negaron los hechos y no comparecieron a juicio oral, considero que era más favorable la aplicación del delito de robo de uso que esta castigado con pena menor, por lo que el motivo ha de ser rechazado.

CUARTO.- Por todo ello procede desestimar el recurso interpuesto declarando de oficio de las costas de esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Montserrat al que se adhirió la representación de Ana María contra la sentencia de fecha doce de Septiembre de 2.006 , pronunciada por el Magistrado de lo Penal nº 3 de Granada en los autos de Juicio Oral nº 401/06, debemos de confirmar y confirmamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.