Sentencia Penal Nº 48/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 45/2007 de 12 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección XV

MADRID

PO 45/07

Sumario 1/07

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Aranjuez

SENTENCIA Nº 48

Magistrados:

María Pilar OLIVAN LACASTA

Rosa María QUINTANA SAN MARTÍN

Francisco RUIZ JARABO PELAYO (Ponente)

En Madrid, a 12 de febrero del 2008.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada seguida por un delito contra la salud pública de tráfico de drogas.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Ángel Daniel , con DNI número NUM000 , nacido en Madrid el 17 de enero de 1975, hijo de Antonio y María Luisa, con antecedentes penales no computables en esta causa, privado de libertad desde el 11 de noviembre del 2006, Francisca , con DNI número NUM001 , nacida en Vielha e Mijaran (Lérida) el día 3 de noviembre de 1978, hija de Máximo y María, carente de antecedentes penales, privada de libertad desde el 11 de noviembre del 2006 hasta el 5 de junio del 2007, David , con NIE número NUM002 , nacido en Pereira de Risaralda (Colombia) el día 28 de mayo de 1963, y carente de antecedentes penales, privado de libertad desde el 11 de noviembre del 2006 y Gema , con NIE número NUM003 , nacida en Colombia el día 9 de agosto de 1981, carente de antecedentes penales.

Los acusados Ángel Daniel y Francisca estuvieron asistidos por el Sr. Letrado D. Eduardo Antonio García Lozano mientras que los acusados David y Gema estuvieron asistidos por el Sr. Letrado D. José Ramón García García.

Antecedentes

PRIMERO.- En la vista del juicio oral, celebrada el día 6 de febrero del 2008 se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de la parte acusada y declaración testifical de los agentes con números NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , de Emilio como representante legal de la entidad SILVÁNICA S.A. y Amelia como representante legal de la entidad ADIRSA INVERSIONES S.A.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, previsto en los artículos 368 y 369.1.6º del Código Penal . Imputó la responsabilidad en concepto de autor a Ángel Daniel , Francisca , David y Gema , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitó que se les impusiera la pena de 12 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de 600.000 euros, comiso de la sustancia, dinero y efectos intervenidos y costas.

TERCERO.- Las defensas de los acusados Ángel Daniel , Francisca y Gema solicitaron su libre absolución, mientras que la defensa del acusado David solicitó que se le condenase como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud en grado de tentativa, previsto en los artículos 368 en relación con el 16 y el 62 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitó que se le impusiera la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 600.000 euros y comiso de la sustancia, dinero y efectos intervenidos.

HECHOS PROBADOS

PRIMERO.- De la prueba practicada en el acto de juicio, ha resultado acreditado y así se declara que funcionarios pertenecientes a la Unidad de Análisis del Riesgo del Aeropuerto de Madrid-Barajas, compuesta por funcionarios de Aduanas y Guardia Civil localizaron, el 7 de noviembre del 2006, un envío procedente de Bogotá (Colombia), en concreto una silla de montar a caballo, correspondiente al envío de la firma TNT con número NUM009 con un peso declarado de 7.175 gramos, figurando como remitente Joaquín , con domicilio en la avenida DIRECCION000 número NUM010 , NUM011 de Bogotá (Colombia), almacenado en el depósito temporal de TNT, que al ser examinado por rayos x presentó una densidad que pudiera corresponder a sustancias estupefacientes.

SEGUNDO.- Ante tal sospecha de que la citada silla de montar contuviera oculta en su interior sustancias estupefacientes, se solicitó al Juzgado de Instrucción número 1 de Madrid, en funciones en guardia, la circulación y entrega vigilada de dicho paquete, autorizándose ésta por Auto de fecha de 7 de noviembre del 2006 .

TERCERO.- El paquete en cuestión estaba dirigido a nombre de Ángel Daniel y tenía como destino su domicilio, sito en la calle DIRECCION001 número NUM012 , DIRECCION002 de Aranjuez (Madrid), habiendo sido David quien aportó dichos datos a la empresa transportista, TNT, recabando y obteniendo autorización para ello del propio Ángel Daniel , siendo ambos plenamente conscientes del contenido ilícito que se encontraba oculto en el interior de la silla de montar, puesto que su intención era precisamente procurar la entrada de la droga incautada en nuestro país para destinarla al tráfico ilícito.

CUARTO.- En la mañana del día 9 de noviembre del 2006 los agentes, haciéndose pasar por empleados de la empresa transportista, se pusieron en contacto telefónico con Francisca compañera sentimental de Ángel Daniel , para indicarle que esa tarde se llevaría a efecto la entrega del paquete, tras lo cual ésta telefoneó a David para comunicarle dicha circunstancia, puesto que David se había interesado por el envío desde hacía varios días, con constantes llamadas con tal fin a los teléfonos utilizados por Ángel Daniel y Francisca .

Sobre las 17:10 horas de ese día se procedió por los agentes actuantes a hacer efectiva la entrega del paquete en el domicilio de Ángel Daniel , encontrando a éste y a Francisca en aquél, aceptando y firmando Ángel Daniel el albarán de recepción del paquete en cuestión, tras lo cual se produjo su detención, momento en el que Francisca recibió una llamada de David , quien quería informarse sobre la recepción del paquete.

Ante tal circunstancia los agentes optaron por simular una segunda entrega, requiriendo a Francisca a que citase media hora después a David para la recepción del paquete. Una vez apareció David junto con su pareja Gema en el domicilio de Ángel Daniel y Francisca , sobre las 19:00 horas, los agentes procedieron como ya se ha dicho a simular una segunda entrega, esta vez firmada por Francisca , llevándose a cabo en ese momento la detención de David .

QUINTO.- El Servicio de Vigilancia Aduanera solicitó el 10 de noviembre del 2006 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Aranjuez autorización para la apertura del paquete. Con dicha fecha, el Juzgado dictó el Auto correspondiente, realizándose la apertura en presencia de Ángel Daniel y David así como de sus respetivos abogados.

En el interior de la silla de montar se hallaron tres envoltorios conteniendo sustancia estupefaciente que debidamente analizada resultó ser 2.307,2 gramos en peso neto de cocaína, con un grado de pureza del 55,4%, lo que arroja un total de 1.278,2 gramos de cocaína pura, cuyo destino era su introducción en el mercado por parte de Ángel Daniel y David , quienes tenían relación de amistad, habiendo suministrado éste a aquel en repetidas ocasiones cocaína para su consumo.

La droga podría haber alcanzado en el mercado ilícito, vendida al por mayor, un valor de 58.921 euros.

No consta que Francisca y Gema conociesen la maquinación urdida por Ángel Daniel y David para la introducción de la cocaína intervenida, ni que por tanto hayan realizado acto alguno con tal fin.

Fundamentos

PRIMERO.- El relato de hechos probados que se acaba de exponer ha quedado probado, en primer lugar, por medio de las manifestaciones prestadas en la vista oral del juicio por los agentes que intervinieron en la operación descrita.

Ángel Daniel y David prestaron declaraciones en las que se acusaban recíprocamente de la comisión de los hechos enjuiciados. Así, Ángel Daniel alegó que David le pidió permiso para aportar sus datos a la empresa transportista de Colombia para que ésta pudiese remitirle un sobre con documentación que Gema necesitaba para poder obtener los papeles en España. El motivo alegado por David , continuando con la versión ofrecida por Ángel Daniel , es que David , debido a su horario laboral, no se encuentra en casa la mayor parte del día, por lo que si indicaba su domicilio para la entrega habría muchas posibilidades de que al llegar el envío no hubiese nadie para recogerlo. Ángel Daniel , debido a la amistad que le unía con David y a que él trabajaba por las noches en un Bingo de Aranjuez y que por tanto durante el día se encontraba en su domicilio, aceptó, encontrándose por sorpresa y sin saberlo de antemano que el envío no era un sobre con documentación sino un paquete de un tamaño relativamente grande (recordemos que se trataba de una silla de montar a caballo) con droga en su interior.

Tal versión no se sostiene en modo alguno. En primer lugar, consta que los cuatro acusados tienen cierta relación de amistad, hasta el punto que David , como ya se ha dicho, proporcionó cocaína a Ángel Daniel en varias ocasiones, pues ambos son consumidores. Ángel Daniel sostiene que Gema no tenía los papeles en regla y que por eso necesitaba la documentación citada. Sin embargo, Gema sí tenía los papeles en regla gracias a una reagrupación familiar, no siendo verosímil que Ángel Daniel desconociese tal circunstancia debido a la amistad que le unía sobre todo con David , y también porque él estuvo casado anteriormente con una mujer que carecía de papeles, estando bastante sensibilizado con tal circunstancia, tal y como reconoció en el acto del juicio.

En segundo lugar consta por la declaración de los agentes que Ángel Daniel aceptó el paquete sin rehusarlo, indicando tan sólo después de la detención que el destinatario no era él sino David . Evidentemente hay una clara diferencia entre un sobre con documentación y un paquete de grandes dimensiones con una silla de montar en su interior. Pese a ello, Ángel Daniel no hizo ninguna manifestación hasta, repetimos, cuando se produjo su detención, no antes, llegando incluso a firmar el albarán de la entrega.

Para justificar este dato tan relevante en cuanto a la disparidad de tamaños entre lo supuestamente esperado, un sobre, y lo realmente entregado, un paquete grande, Ángel Daniel y Francisca manifestaron en el acto del juicio que creyeron que en lugar de la documentación esperada por David se trataba de un pedido que habían efectuado a PLANETA DIRECTO, cuyo contenido sería una televisión con DVD incorporado, unas colecciones de DVDs y unos libros. Sin embargo no hay la menor constancia de que ese contrato con PLANETA DIRECTO fuese real. Los indicios arrojan precisamente un resultado contrario. Si ese envío de PLANETA DIRECTO fuese real, se podría haber probado con gran facilidad, bastando un simple oficio de dicha entidad indicando los extremos de esa supuesta compra, pero no hay nada al respecto. También se podría haber probado mediante la aportación de los movimientos bancarios que acreditasen el pago, pero tampoco hay nada al respecto. Ángel Daniel manifestó que no había nada tangible sobre dicha compra porque se había concertado telefónicamente con PLANETA DIRECTO que los datos bancarios se entregarían una vez recepcionado el paquete, aportando la documentación el funcionario de Correos, transportista o mensajero que les entregase el pedido, quien recibiría a su vez esa misma documentación una vez rellenados los formularios correspondientes por parte de Ángel Daniel .

Tal alegación resulta indudablemente inverosímil. En primer lugar, porque es público, notorio y de común conocimiento, que cuando se efectúa una compra por teléfono no se hace la entrega de la mercancía hasta recibir el primer pago o hasta acreditar el respaldo bancario o financiero del comprador, solicitándose en la inmensa mayoría de los casos el número de una tarjeta de crédito. Ninguna empresa vendedora hace una entrega sin que conste la menor contraprestación por parte del comprador. En segundo lugar, resulta impensable que la tramitación documental la perfeccione el funcionario de Correos o el transportista, tal y como Ángel Daniel quiso hacer creer. En tercer lugar, todos los agentes actuantes que participaron en la entrega manifestaron que Ángel Daniel en ningún momento les indicó que esperase un paquete de PLANETA DIRECTO. Pero en cuarto lugar, reiteramos una vez más, esta versión de Ángel Daniel decae ante el hecho innegable de que no hay la menor reseña documental de dicha compra, ni siquiera un listado de las llamadas telefónicas efectuadas por Ángel Daniel entre las que conste ese pedido a PLANETA DIRECTO. Por todo ello esta Sala estima que esta versión dada por Ángel Daniel no es más que un ardid empleado por el acusado para intentar justificar el hecho de que admitió el paquete sin rehusarlo ni plantear objeción alguna, puesto que de hecho era perfecto conocedor de su contenido, hasta el punto que no rechazó el paquete, sino que firmó el albarán de entrega.

Tampoco resulta en modo alguno razonable que, ante un encargo de esa índole hecho por David , de quien el propio Ángel Daniel había obtenido droga en anteriores ocasiones, y tratándose de un envío procedente de un país tan castigado por la problemática de la droga como es Colombia, Ángel Daniel no sospeche lo más mínimo.

Y no puede aceptarse su alegación de que aportó los datos de su domicilio debido a que David trabaja todo el día y que por ello no se encuentra en su domicilio para recibir él personalmente el paquete. En primer lugar porque ha quedado acreditado lo contrario, que David trabaja pocas horas al día, pues así lo declaró Emilio , representante legal de la entidad SILVÁNICA S.A., para la que trabaja David , quien manifestó que éste tan sólo trabaja veinte horas semanales, lo que arroja una media de cuatro horas al día, cifra realmente muy alejada de un horario tan intensivo como se nos quiso hacer creer. En segundo lugar procede rechazar esa alegación de Ángel Daniel porque su actuación no se limitó a una actitud meramente pasiva de espera a la recepción del paquete, sino que su participación fue activa, pues llamó en repetidas ocasiones a la empresa transportista para informarse por el estado del envío, habiendo telefoneado incluso desde una cabina telefónica cuando su teléfono móvil carecía de saldo. Lo lógico sería que tales gestiones, si realmente él no fuese el destinatario sino David , fuesen realizadas por este último, que podría haber telefoneado sin el menor problema. Ángel Daniel efectuó tales gestiones porque él también estaba interesado en la recepción del paquete, no era un mero agente pasivo de la entrega.

David , por su parte, niega tener el menor conocimiento de la operación descrita, manifestando que Ángel Daniel fue el único autor y responsable de la misma. Las pruebas en su contra son, sin embargo, de una clara contundencia. Tanto Ángel Daniel como Francisca manifestaron que David llamó en repetidas ocasiones, hasta un total de al menos dieciocho llamadas telefónicas los días inmediatamente anteriores a los hechos que nos ocupan para informarse sobre la recepción del envío, a lo que hay que añadir numerosas visitas al bingo en el que trabaja Ángel Daniel también con el mismo fin de informarse.

Resulta particularmente esclarecedora la nota que consta en el folio 245 de las actuaciones, escrita a mano por David , quien anota los datos del pedido, tales como la empresa, el número de pedido, el remitente, y un teléfono de la empresa TNT al que llamar para informarse del envío. Ángel Daniel atribuyó la autoría de dicha nota a David , y éste la reconoció como suya (aunque en su declaración judicial ampliatoria, al folio 98 de las actuaciones -testimonio del folio 246-, negó tal extremo manifestando que nunca había visto dicha nota, insistiendo en su negativa en su declaración indagatoria, al folio 530 de las actuaciones), constando de hecho un informe caligráfico en los folios 225 y siguientes que le atribuye la autoría sobre dicha nota, si bien manifestó que la escribió por indicación de Ángel Daniel , quien, según la versión de aquel, se la dictó un día que estaban tomando copas en casa, dictando Ángel Daniel a David los datos que a su vez le estaban indicando al primero por teléfono. El problema de dicha versión es que David añadió que dicha llamada de la empresa TNT tuvo lugar ni más ni menos que a las cuatro de la mañana, siendo a todas luces inverosímil que una empresa llame al domicilio de un cliente para aportarle dichos datos a esas horas de la mañana.

En definitiva esta Sala concluye, pues así se desprende sin el menor género de dudas de la prueba practicada, que David maquinó conjuntamente con Ángel Daniel el envío del paquete que contenía droga, realizando aquél un continuo seguimiento del transporte del paquete mediante llamadas telefónicas y visitas al bingo en el que trabajaba Ángel Daniel , aportando a éste los datos del envío pues fue David quien lo concertó materialmente, siendo también muy ilustrativa su actitud desplegada en el momento en el que los agentes simularon la segunda entrega del paquete, pues dio instrucciones a Francisca para que fuese ella quien recibiese el envío, cruzando él a la acera de enfrente para observar cómo se realizaba la entrega, siendo ésta una maniobra muy poco ortodoxa si realmente desconocía lo que se encontraba en el interior del paquete.

Respecto de Francisca , realmente no hay prueba concluyente que pueda tenerse como suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que le ampara. Su participación en los hechos se limitó a recibir las llamadas telefónicas que David efectuaba para interesarse por el envío, pero el hecho de recibir tales llamadas no son por sí solas una prueba como para deducir siquiera indiciariamente que conocía toda la maquinación urdida por Ángel Daniel y David . No consta que tuviera realmente conocimiento del verdadero alcance del contenido del paquete y por tanto que su colaboración (si es que puede incluso utilizarse esa expresión) tuviese como fin la introducción de la cocaína en España. Anteriormente se ha dejado constancia del hecho irrefutable como es que los agentes actuantes declararon que Ángel Daniel en ningún momento rehusó el paquete o declaró existir un error antes de su detención. Sin embargo, respecto de Francisca , el agente NUM006 describió de una forma muy clara cómo esta acusada realmente se sorprendió cuando vio el paquete puesto que ella sí esperaba que realmente fuese un simple sobre con documentación. Por todo ello esta Sala considera que no se ha enervado la presunción de inocencia que ampara a Francisca , y procede por tanto dictar una sentencia absolutoria respecto de ella.

Y el caso de Gema es todavía más claro, hasta el punto que esta Sala considera incluso que esta acusada nunca debió sentarse en el banquillo, debiendo haberse retirado la imputación contra ella en fase de instrucción, puesto que sólo aparece en autos acompañando a David cuando éste acudió en su motocicleta al domicilio de Ángel Daniel y Francisca cuando los agentes simularon la segunda entrega. El hecho de acompañar a David cuando éste acudió a recoger el paquete o el hecho de mantener una relación sentimental y de convivencia con él no puede implicar en modo alguno una coautoría, cuando de hecho no consta ni un acto de ejecución del hecho desplegado por Gema .

Así las cosas, y por todos los razonamientos precedentes, ha de considerarse probado que únicamente Ángel Daniel y David acordaron el envío de cocaína hasta España con pleno conocimiento de ello.

En lo que se refiere a la naturaleza, calidad y cuantía de la sustancia intervenida, consta en la causa un dictamen pericial exhaustivo en el que se especifican todos los datos reflejados en la premisa táctica (folios 346 y 347). Y el valor de la droga incautada figura acreditado por el informe pericial que obra unido a las actuaciones (folio 30 del rollo de esta Sala).

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, en cantidad de notoria importancia, tipificado en los artículos 368, penúltimo inciso y 369.1.6° del Código Penal , pues, en efecto, los acusados Ángel Daniel y David acordaron el envío de la sustancia estupefaciente hasta España con perfecto conocimiento, como ya se ha expuesto, de la mercancía ilícita que se encontraba oculto en el interior del paquete, que se halla comprendida entre las que causan grave daño a la salud. No cabe la menor duda de su destino al tráfico habida cuenta de la elevada cantidad de droga intervenida.

Y en cuanto a la aplicación del subtipo agravado de la notoria importancia, tampoco puede cuestionarse en el presente caso, pues, como es sabido, el Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo celebrado el 19 de octubre de 2001 tomó la decisión de dejar sin efecto el baremo valorativo de los 120 gramos de cocaína pura que, tradicionalmente, se fijaba como límite para agravar el tipo básico (Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de junio de 1995, 29 de diciembre de 1997, 12 de mayo y 4 de diciembre de 1998, 3 de marzo, 27 de mayo y 6 de julio de 1999 y 2 de enero del 2001 entre otras).

A partir del referido cambio de criterio, el Tribunal Supremo (Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre del 2001 y 12 de diciembre del 2001 ) considera como cantidad de notoria importancia, a los efectos de la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 369.1.6º del Código Penal de 1995, la equivalente a quinientas dosis del consumo diario correspondiente a un adicto medio. Este consumo, en lo que respecta a la cocaína, se fija en 1'5 gramos, lo que representa un total de 750 gramos para las quinientas dosis.

Por consiguiente, en el supuesto que ahora enjuiciamos la cantidad de cocaína intervenida a la acusada (1.278,2 gramos) obliga a subsumir su conducta en el subtipo agravado de la notoria importancia valorado con arreglo a las pautas jurisprudenciales.

TERCERO.- Del referido delito son responsables en concepto de autor los acusados Ángel Daniel y David , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran (artículo 28, párrafo primero, del Código Penal ).

No sucede así con Francisca y Gema , respecto de las cuales no hay indicios de haber realizado los hechos enjuiciados.

La defensa de David solicitó (en su informe final, pues nada manifestó al respecto en su calificación provisional ni cuando la elevó a definitiva) que se estimara que el delito cometido por él lo fue en grado de tentativa. La tentativa se encuentra regulada en el artículo 16.1 del Código Penal y se produce cuando el sujeto inicia la ejecución de un acto delictivo de tráfico de drogas, pero por causas independientes a su voluntad, no se produce la lesión del bien jurídico salud pública. La tentativa presenta dos formas: la denominada tentativa acabada, cuando se han ejecutado todos los actos de tráfico pero no se obtiene el resultado perseguido, como cuando el sujeto no posee la droga ni ha tenido disponibilidad sobre la misma, por ejemplo en los casos de envíos de droga; la segunda forma es la denominada tentativa inacabada, que se da cuando el sujeto ejecuta parte de los actos de tráfico, que objetivamente deberían producir el resultado.

La aplicación de la figura de la tentativa requiere, entre otras circunstancias , que no se pueda acreditar la posesión ni la disponibilidad sobre la sustancia (Sentencias del Tribunal Supremo 26-03-1997 y 21-06-1999 ), o bien, la inexistencia de mutuo acuerdo entre el poseedor mediato e inmediato; también puede darse cuando perfeccionado el contrato de compraventa, no se agote, al no producirse el intercambio efectivo de la cosa por el precio; finalmente, hay que entender la tentativa en los supuestos de entrega vigilada y delito provocado, cuando la operación policial frustra el tráfico.

El Tribunal Supremo argumenta que queda consumado el delito cuando media acuerdo entre los autores para el traslado de la droga (Sentencias del Tribunal Supremo 10-02-2.005 y 25-02-2005 ) y se ponen en marcha los mecanismos de transporte (Sentencias del Tribunal Supremo 20-01-2001 y 30-03-2004 ), dándose en el caso que nos ocupa ambos supuesto, tanto el acuerdo como el inicio de los mecanismos de transporte; cuando se acuerda recibir un envío por correo se entiende consumado el delito desde el momento de la remisión, pues se ostenta una titularidad sobre su contenido respecto del que se proyecta - conjunto del remitente y destinatario- un ánimo que materializa la posesión (Sentencias del Tribunal Supremo 25-02-2005 y 01-04-2005 ), aunque algunas resoluciones más antiguas (Sentencias del Tribunal Supremo 02-03-1997, 26-06-1997 y 13-10-1997 ) exigían el traspaso de la barrera aduanera, con lo que de no darse, cabía la tentativa (Sentencia del Tribunal Supremo 21-11-1997 ).

En cuanto a la tentativa, debe apreciarse en el supuesto del receptor de la mercancía procedente del extranjero y una vez ha entrado en nuestras fronteras -cuya intervención resulta accesoria y secundaria, previa a la recogida del producto por sus auténticos destinatarios- que es detenido antes de hacerse cargo de la misma. La Jurisprudencia (Sentencias del Tribunal Supremo 04-03-2005, 22-06-2005 y 30-06-2005 ) establece como requisitos que el sujeto no haya intervenido en la operación previa, destinada a transportar la droga desde el extranjero y que no resulte ser destinatario de la mercancía, además de no tener la disposición efectiva de la sustancia intervenida. Este criterio (Sentencia del Tribunal Supremo 05-03-2001 ) debe hacerse extensivo a los supuestos de entrega controlada o vigilada, en que la interceptación se produce inmediatamente antes de realizarse la entrega efectiva, porque en este caso la tenencia es fugaz y nominal -pues el destinatario del paquete debe estar identificado en el mismo-, sin disponibilidad efectiva -puesto que es detenido en ese mismo momento-, ya que el control policial anterior impide que el receptor disponga de la más mínima posibilidad de llegar a hacerse cargo de la droga para entregarla a su destinatario. Es un mero destinatario transitorio, pero no final, dirigido a otra persona, mediante el pago del servicio, que elude el riesgo inherente al momento de la receptación del envío.

Por tanto resulta indudable que en este caso no nos encontramos ante una tentativa. La intervención de ambos acusados no puede tacharse ni mucho menos de accesoria y secundaria, y ambos eran igualmente los destinatarios finales, no transitorios, de la droga. Ambos intervinieron en la operación previa del modo ya dicho, pues su actuación conjunta dio lugar a que se remitiese la cocaína desde el país de origen, con lo que el ataque al bien jurídico protegido, la salud pública, ya ha sido consumado.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que puedan influir en el fallo.

La defensa de Ángel Daniel solicitó que se aplicase la atenuante analógica del artículo 21.6 del Código Penal por su colaboración activa en el esclarecimiento de los hechos. Sin embargo, poca colaboración se puede predicar de quien se ha limitado a lo largo del procedimiento a negar su responsabilidad en los hechos, atribuyéndola a un tercero, en este caso David , con el que ha quedado acreditado que concertó la acción desplegada. Por tanto debe rechazarse de plano la aplicación de esta atenuante analógica.

En cuanto a las penas a imponer, atendiendo a la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida (criterio de la gravedad del hecho) y a las circunstancias personales (no concurren antecedentes penales ni policiales relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes ni otra circunstancia personal que agrave su responsabilidad), procede aplicarlas en su cuantía mínima.

De otra parte, en virtud de lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal , ha de acordarse el comiso del dinero y la droga intervenidos al acusado. Y debe también aplicarse la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a tenor de lo que dispone el artículo 56 del Código Penal .

QUINTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los responsables de todo delito o falta (artículo 123 del Código Penal ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación,

Fallo

CONDENAMOS a Ángel Daniel como autor responsable de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las siguientes penas: 9 años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 58.921 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago. Además abonará un cuarto de las costas del juicio.

CONDENAMOS igualmente a David como autor responsable de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las siguientes penas: 9 años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 58.921 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago. Además abonará un cuarto de las costas del juicio.

ABSOLVEMOS a Francisca y a Gema de la acusación formulada contra ellas de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, en cantidad de notoria importancia, declarando de oficio dos cuartas partes de las costas de esta instancia.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, a la que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abona al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Reclámese del Juzgado de Instrucción la pieza de responsabilidad civil.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.