Sentencia Penal Nº 48/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 53/2007 de 23 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 23

ROLLO PENAL PO Nº 53-07

PROCEDENTE DE JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 37 MADRID

SUMARIO 14-07

SENTENCIA Nº 48/08

MAGISTRADOS SRES

Dª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. RAFAEL MIZI MUELAS

Dª NURIA BARABINO BALLESTEROS

En Madrid a 23 de Abril de 2008

Vista en Juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la presente causa 53-07 seguida por los trámites de sumario ante el Juzgado de Instrucción nº 37 de los de Madrid por delito contra la salud pública; seguido contra Baltasar con pasaporte boliviano nº NUM000 nacido en Santa Cruz (Bolivia) el 10.06.79, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 24.03.07.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expone el parecer de la Sala como ponente Dª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA .

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 y 369.6 del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor a Baltasar sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y pidió que se le impusieran las penas de 11 años de prisión con inhabilitación absoluta durante la condena y multa de 700.000 euros, costas y comiso de la droga.

SEGUNDO- La defensa del acusado en igual trámite alegó que procedía la libre absolución de su defendido y la aplicación de las eximentes de miedo insuperable y estado de necesidad; subsidiariamente la sustitución de la pena impuesta por la expulsión del territorio nacional.

Fundamentos

PRIMERO.- MOTIVACIÓN FÁCTICA. Los hechos descritos en el apartado anterior vienen acreditados por las siguientes pruebas: las manifestaciones del acusado, que reconoce que traía la droga en su equipaje; las declaraciones del agente de la Guardia Civil 08065 quien manifiesta que las maletas se pasaron por el scanner y se apreció que contenían dobles fondos, por lo que se requirió al dueño de las mismas, el acusado, para que las abriera y al hacerlo comprobaron que efectivamente había dobles fondos, se hizo el reactivo narcotest y dio positivo a la cocaína; en cuanto a la naturaleza, pureza y cantidad de droga intervenida, contamos con los análisis efectuados en laboratorio oficial.

SEGUNDO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA. Los hechos declarados probados, son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daños a la salud, cocaína, en cantidad de notoria importancia.

TERCERO.- AUTORIA.- Es responsable del delito en concepto de autor, el acusado Baltasar por haber transportado personalmente la droga en su equipaje, según resulta de las pruebas practicadas.

CUARTO.- CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL.- No concurren. El acusado sostiene que concurren las eximentes de miedo insuperable y de estado de necesidad.

El miedo insuperable lo fundamenta en que fue captado por las mafias de su país que le obligaron a traer la droga en el equipaje bajo amenaza de que si no lo hacía le iban a matar. Sin embargo, no hay ninguna prueba a este respecto. Ha manifestado que no denunció este hecho ante la policía porque no le inspira confianza, ya que viene de un país en el que la corrupción está generalizada.

La doctrina jurisprudencial sobre la circunstancia eximente de miedo insuperable parte de la consideración de que la naturaleza de la exención por miedo insuperable no ha sido pacífica en la doctrina. Se la ha encuadrado entre las causas de justificación y entre las de inculpabilidad, incluso entre los supuestos que niegan la existencia de una acción, en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo.

Es en la inexigibilidad de otra conducta donde puede encontrar mejor acomodo, ya que quien actúa en ese estado, subjetivo, de temor mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa sino un temor a que ocurra algo no deseado. El sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable.

De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y que su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza de baremo para comprobar la superabilidad del miedo. El art. 20.6 del Código Penal introduce una novedad sustancial en la regulación del miedo insuperable al suprimir la referencia al mal igual o mayor que exigía el antiguo art. 8.10º del Código Penal .

La supresión de la ponderación de males, busca eliminar el papel excesivamente objetivista que tenía el miedo insuperable en el Código anterior y se decanta por una concepción más subjetiva y pormenorizada de la eximente, partiendo del hecho incontrovertible de la personal e intransferible situación psicológica de miedo que cada sujeto sufre de una manera personalísima.

Esta influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada, debe tener una cierta intensidad y tratarse de un mal efectivo, real y acreditado.

Para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio (S 16- 07-2001 ).

La aplicación de la eximente exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta (S 16- 07-2001 ).

La doctrina jurisprudencial (STS de 19 de octubre 1999 ), exige para la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva. Pueden faltar los requisitos de insuperabilidad del miedo, del carácter inminente de la amenaza

En cualquier caso, es necesario acreditar las circunstancias que provocan ese miedo y asimismo la imposibilidad de resolver la situación por otras vías. Lo que desde luego no ocurre en el supuesto que enjuiciamos, pues no consta ni se acredita la existencia de ninguna circunstancia que pueda provocar ese miedo, ni desde luego la imposibilidad de resolver la situación por otras vías.

También alega el acusado la concurrencia de la eximente de estado de necesidad.

El estado de necesidad, como circunstancia eximente, eximente incompleta o incluso como atenuante analógica, ha sido reiteradamente estudiado por la jurisprudencia, de un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar, expansivamente impunidades inadmisibles, con quiebra de la propia seguridad jurídica, si cualquier conflicto de intereses abocara a la comisión del delito -Sentencia del Tribunal Supremo de 26 enero 1999 -.

Las Sentencias de 29 de mayo de 1997, 14 de octubre de 1996, 23 enero, 9 y 27 abril 1998 y 20 mayo 1999 , siguiendo lo ya señalado por la Sentencia de 5 de noviembre de 1994 , dicen que cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente:

a) Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo.

b) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro.

c) Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que "a posteriori" corresponderá formular a los Tribunales de Justicia.

d) Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación.

e) Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay que resaltar las siguientes prevenciones:

1º La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno.

2º El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa.

3º Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna.

4º En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente.

Realmente es una cuestión en la que ha de procederse con extremada cautela.

Mas en cualquier caso, frente a unos hipotéticos males físicos o frente a una grave situación económica, no se pueden contraponer, como excusa, los gravísimos perjuicios que a la masa social se le irrogan con el tráfico de estupefacientes. De ahí que la jurisprudencia haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico.

En consecuencia, no puede estimarse como circunstancia atenuatoria ni eximente de estado de necesidad lo alegado por el acusado.

QUINTO.- PENAS- En aplicación de lo dispuesto en el art. 368 y 369 del Código Penal y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y la cantidad de droga incautada, procede imponer al acusado las penas en su grado mínimo, es decir, nueve años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 650.000 euros.

En cuanto a la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional, no cabe efectuarla en este momento al haberse impuesto una pena superior a seis años de prisión, de manera que habrá que estar a lo que determina el párrafo segundo del art.89 del Código Penal

SEXTO.- COSTAS Y COMISO.- Las costas se entienden impuestas por ministerio de la Ley a los culpables de todo delito o falta. En aplicación de lo dispuesto en el art.374 del Código Penal debe acordarse el comiso de la droga.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Baltasar como autor responsable de un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a las penas de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 650.000 EUROS así como al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone abonamos tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no se hubiese aplicado a otra responsabilidad.

Se acuerda el comiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legal.

Contra esta resolución se podrá interponer recurso de casación en el plazo de CINCO DÍAS debiendo presentar escrito en esta misma Sala anunciando el referido recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.