Sentencia Penal Nº 48/2008, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 53/2008 de 15 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00048/2008

Rollo: 0000053/2008

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de PALENCIA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000212 /2007

SENTENCIA 48/08

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente

Don CARLOS JAVIER ALVAREZ FERNANDEZ

Ilmos. Sres. Magistrados

Don MAURICIO BUGIDOS SAN JOSÉ

Don IGNACIO JAVIER RAFOLS PEREZ

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En PALENCIA, a quince de julio de dos mil ocho

VISTO en grado de Apelación ante esta Audiencia Provincial el presente Recurso de Apelación nº 53/08, interpuesto a nombre de el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada por el Juez de lo Penal de Palencia, de fecha 21/11/07, en el P.A. 2157/06, del Juzgado de Instrucción 3 de Palencia, Rollo del Juzgado de lo Penal 212/07, seguido por un delito de abandono de familia, y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MAURICIO BUGIDOS SAN JOSÉ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal de Palencia dictó Sentencia en la Causa indicada, con fecha 21/11/07 , pronunciando el siguiente FALLO:

Que absuelvo a DON Bruno del delito de abandono de familia por impago de la pensión alimenticia y de la pensión compensatoria, del que ha sido acusado, con los demás pronunciamientos favorables inherentes a dicha absolución.

Se declaran las costas procesales de oficio.

SEGUNDO.- En los Antecedentes de Hecho de la Sentencia anteriormente indicada se relatan los hechos que el Juez "a quo" estima probados y se recogen en las conclusiones definitivas formuladas por las partes.

TERCERO.- Contra la anterior resolución interpuso Recurso de Apelación el Ministerio Fiscal, al amparo de lo dispuesto en el art. 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , solicitando la revocación de la Sentencia apelada y que se dicte otra de acuerdo con sus conclusiones definitivas y el Ministerio FISCAL su confirmación.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal de esta Ciudad dictó Sentencia en el procedimiento de que dimana el presente Rollo de Sala en fecha 21 de noviembre de 2007 que absolvía a Bruno del delito de abandono de familia en su modalidad de impago de prestaciones alimenticias por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal; y contra la misma se alza el Ministerio Fiscal que sostiene que ha quedado acreditado el impago de la pensión compensatoria que debía de satisfacer el acusado a su ex esposa Maribel ; y que no ha quedado acreditado, contrariamente a lo que se abstiene el juzgador "a quo", que Bruno carezca de recursos con qué hacer frente a su obligación.

La representación de Bruno impugnó el recurso pidiendo la confirmación de la sentencia recurrida, y haciendo objeción a la admisión del mismo, dado que a su juicio había sido interpuesto extemporáneamente.

Resolviendo sobre la petición de desestimación del recurso por causa de inadmisión que se alega por la representación de Bruno , se advierte que si bien el escrito del Ministerio Fiscal está cosido a autos después de diligencias practicadas en el mes de abril del año 2008, el mismo lleva fecha de 4 de diciembre de 2007 y ninguna diligencia de presentación extemporánea se ha realizado por el Juzgado "a quo". Quiere ello decir que por más que pueda ser sorprendente que habiéndose dictado sentencia el día 21 de noviembre de 2007 , que fue notificada al Ministerio Fiscal en fecha 27 de noviembre, el escrito de interposición de recurso se haya unido a autos en la fecha antedicha; es lo cierto que la fecha de recurso, no subsanada ni corregida por el Juzgado "a quo", es la de 4 de diciembre de 2007 , y que si se toma como referencia la misma, la interposición del recurso es correcta y por ello el motivo ha de desestimarse.

SEGUNDO.- Se va a modificar la declaración de hechos probados que consta en la sentencia de instancia añadiendo un nuevo hecho con el ordinal sexto del siguiente tenor:

Bruno desde el mes de enero de 2003, no ha abonado la pensión compensatoria a que venía obligado los meses de septiembre y noviembre del año 2005; y los de enero y febrero del año 2006; y todos los demás comprendidos entre el periodo de enero de 2003 y noviembre de 2007 ha abonado únicamente la cantidad de 120 euros.

La modificación de hechos probados que se realiza tiene como fundamento de un lado que aunque el Ministerio Fiscal incluye en su escrito de recurso la alegación de que Bruno no satisfizo pensión compensatoria en los meses de abril y noviembre de 2004, febrero de 2005, y septiembre de 2006, es alegación novedosa que no se incluyó en el escrito de acusación, ni tampoco se formuló modificación de dicho escrito en el acto del juicio en tal sentido, como se desprende de la lectura del acta del mismo.

De otro lado la constatación de impago que se hace lo es con fundamento en la prueba documental aportada, teniendo en cuenta que el escrito de impugnación del recuso no impugna los hechos declarados probados en esta resolución judicial y alegados por Ministerio Fiscal; y también como se estudiará que dado que es al acusado en este tipo de delitos al que corresponde la prueba de haber realizado el pago de las pensiones alimenticias u obligatorias, y que en el caso no consta acreditado el pago antes referido, la conclusión es la de que no deben tenerse por satisfechas las cantidades que en concepto de pensión compensatoria debía de satisfacer Bruno , más que los meses y por la cuantía advertida.

De otro lado la modificación de hechos probados que se hace en esta sentencia no contradice la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ya consolidada y cuyo inicio es la sentencia 107/02 , referida a la imposibilidad de modificación en esta alzada de la declaración de hechos probados, puesto que ello es así únicamente en los que se refiere a la valoración probatoria que se deduzca de prueba practicada ante el juzgador "a quo" y que no pueda ser reproducida en esta alzada, más no en aquellos supuestos, como en el presente caso ocurre, en que la modificación se hace teniendo en cuenta tanto el criterio jurídico aludido en el anterior párrafo relativo a quién corresponde la carga de la prueba del pago de la pensión en este tipo de delito, como en prueba documental que es observable y verificable por el Tribunal de Alzada con la misma amplitud de observación y conocimiento que el juzgador "a quo".

Así también se tiene en cuenta para la declaración de hechos probados que el juzgador "a quo" incurre en error en la sentencia de instancia al tomar como referente para determinar la pensión impagada los meses posteriores al de noviembre de 2005, pero no los anteriores, cuando la denuncia que consta en autos, de fecha 11 de febrero de 2006 es clara al advertir de cuales son los meses que a juicio de la denunciante Bruno no le había satisfecho cantidad alguna, pero también que en los meses anteriores no le ingresaba la totalidad de lo que tenía que pagar; y porque la expresión "meses anteriores" ineludiblemente debe de venir referida a los posteriores a sentencia de diciembre de 2002 en que Bruno también fue condenado por impago de pensiones, y el de noviembre de 2005 en que sitúa el impago total de pensión por un periodo de cuatro meses; de ahí la procedencia de la modificación de la declaración de hechos probados relativa a la declaración de impago desde el año 2003, fecha por otra parte que es en la que el Ministerio Fiscal sitúa el comienzo del mismo.

TERCERO.- En consecuencia de lo anterior es que la declaración de hechos probados constituye un delito del artículo 227 del C. Penal , de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones, ya que éste sanciona al que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en resolución judicial en supuestos, entre otros de separación legal o divorcio.

Patente resulta que en el caso desde enero del año 2003 hasta el momento de la denuncia Bruno no había satisfecho la pensión alimenticia a que estaba obligado en su totalidad en los periodos antes aludidos; y no puede sostenerse que el pago parcial suponga cumplimiento de la obligación o que exima de responsabilidad penal. La finalidad de la norma es la protección del acreedor de la obligación, en este caso la ex esposa denunciante de Bruno , y la misma no se logra admitiendo pagos parciales que además de que no satisfacen la finalidad perseguida con la resolución judicial que haya impuesto la obligación de pago; ha de admitirse que había una situación de inseguridad jurídica, ante la ausencia de criterios claros para determinar cual es el límite permisivo en los impagos parciales.

Cierto es que en los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no se un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica, pues la antijuricidad material de la conducta -y no sólo la antijuricidad formal de su función típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido; por ello ni todo abono parcial de la deuda conduce a la tipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del C. Penal . Sin embargo como se ha advertido en el caso no nos encontramos ante un pago parcial que resulte insignificante; sino que la declaración de hechos probados es suficientemente contundente para advertir de ella que el incumplimiento de Bruno es reiterado en el tiempo y en su intensidad -piénsese que además de los meses impagados, el resto únicamente satisfacía la mitad de aquello a lo que venía obligado-, y que ello fundamenta la comisión del delito.

CUARTO.- Dicho lo anterior, y como quiera que la sentencia de instancia no solo fundamenta la absolución en el incumplimiento del requisito objetivo, consistente en los meses de impago, sino también en la imposibilidad de pago por parte del acusado, a ello ha de hacerse referencia.

El tipo delictivo del artículo 227 del C. Penal exige como requisitos:

a).- Como elemento objetivo del tipo la fijación de una prestación económica a favor del cónyuge o los hijos del matrimonio a consecuencia de un proceso de separación, divorcio o nulidad del matrimonio establecida en resolución judicial.

b).- También como parte objetiva del tipo penal el impago de esa prestación económica, en los meses que en dicho artículo se determinan.

c).- Finalmente como elemento subjetivo la concurrencia de dolo en el autor, sin que sea admisible la posibilidad de comisión culposa.

Este ultimo argumento subjetivo, vendría constituido por el hecho de que el sujeto activo, conociendo la resolución judicial indicada, incumpla voluntariamente la prestación impuesta, pudiendo por su capacidad económica verificarla. Es decir, el elemento subjetivo de lo injusto se desdobla en el delito de abandono de familia por impago de pensiones en dos elementos:

a).- Conocimiento por el imputado de la resolución judicial y de la obligación alimenticia en ella impuesta y

b).- El incumplimiento voluntario de dicha obligación cuando tuviera bienes suficientes para ello.

La prueba del incumplimiento en que la intención del incumplimiento, por tanto de los requisitos antes aludidos corresponde a la acusación pública y a la particular personada en autos.

Así las cosas la cuestión se centra en considerar si es suficiente prueba de la intencionalidad delictiva, por tanto de la intención de impago, la sentencia civil que determine las cantidades a satisfacer, y en principio así es, aunque no cabe desconocer la posibilidad que por parte del acusado o acusada y para demostrar su ausencia de culpabilidad se le ofrece de demostrar, que a pesar de lo resuelto en resolución judicial, le es imposible hacer frente al pago de sus obligaciones.

La cuestión que nos ocupa ha sido objeto de enfoque diverso en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales. En este sentencia, por ejemplo, sostienen que en efecto, debe ser el acusado quien acredite su insolvencia económica, las Audiencias Provinciales de Tarragona (sentencia 14/3/2005 ), Álava (sentencia 27/1/05 ), Burgos (sentencia 12/1/04 ), Madrid (Sección 6ª, sentencia de 4/11/03 ); y es por el contrario minoritaria la jurisprudencia que tiende que se trata de una prueba cuya carga acontece a la acusación, se dicta entre otras sentencia de la Audiencia Provincia de Madrid Sección 15 de 25/10/03 .

Esta Sala entiende que la acusación cumple con su deber de soportar la carga de la prueba de la posibilidad de pago, con la mera alegación y aportación, de resolución judicial que determine las cantidades a satisfacer, y por tanto como en el caso así ha sido, la cuestión se centra en considerar si tanto las alegaciones de la parte apelada como la fundamentación de la sentencia de instancia es o no asumible, y debe darse por acreditada la imposibilidad de _Antonio para el pago de las cantidades que debe. Partiendo de los mismos datos de los que parte el juzgador "a quo", y de la cantidad que supone que recibe mensualmente, por otra parte es suficientemente documentada, es lo cierto que lo que se efectúa en la sentencia de instancia es una relación de circunstancias que ya concurrían en la anterior sentencia condenatoria de diciembre de 2002 , excepto en lo que se refiere a los pagos realizados por Bruno de las cantidades a que fue condenado en dicha sentencia. De ser así las cosas resulta también que no consta se haya pedido modificación de medidas en su día acordadas, que la situación se viene prolongando desde el año 2003 y que en consecuencia al ser la situación sustancialmente idéntica a la que se juzgó hace seis años, bien que con la diferencia ya advertida relativas a pagos parciales y ejecución de la sentencia del año 2002, no se encuentra amparo para sostener la imposibilidad económica por parte de Bruno para hacer frente a sus obligaciones, y es por ello que no puede darse por acreditado la prueba de su imposibilidad de pago y procede su condena.

QUINTO.- En la ejecución del delito concurre la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del C. Penal , al aparecer condenado Bruno en sentencia de fecha 2 de diciembre de 2002 .

SEXTO.- Pena.- Procede imponer a Bruno la pena de 7 meses y medio de prisión, por la valoración conjunta de los artículos 227, 66.3ª y 22.8 del vigente C. Penal .

SEPTIMO.- Responsabilidad Civil.- Deberán indemnizar Bruno a Maribel la cantidad que se determine en ejecución de sentencia como impagada, teniendo en cuenta la declaración de hechos probados modificada, en la que constan las cantidades satisfechas y los meses en que lo fueron.

No es obstáculo para la anterior, por tanto para comprender la responsabilidad civil hasta el mes de noviembre de 2007, puesto que una vez acreditada la comisión del delito en el momento de la presentación de la denuncia, la responsabilidad civil puede extenderse, previa petición de parte, como en el presente caso ha sucedido, hasta el momento de dictado de sentencia.

OCTAVO.- Costas.- Se imponen las de primera instancia al acusado Bruno .

No se hace pronunciamiento en las costas de esta Alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, ESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia de fecha 21 de noviembre de 2207 dictada por el Juez de lo Penal de Palencia , en procedimiento de que dimana el presente rollo de Sala, debemos REVOCAR como REVOCAMOS la misma, y en consecuencia de lo anterior debemos de CONDENAR y CONDENAMOS a Bruno como autor penalmente responsable de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de prestaciones económicas del artículo 227 del Código Penal , a la pena de prisión de 7 meses y medio con privación del derecho de sufragio durante el tiempo de condena; a que indemnice a Maribel en las cantidades que se determinen en ejecución de sentencia, conforme a lo establecido en la fundamentación jurídica de esta sentencia; y al pago de las costas de primera instancia; y todo ello sin hacer pronunciamiento en las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe Recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública, en el día de su fecha, de todo lo cual yo el Secretario, certifico.