Sentencia Penal Nº 48/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 18/2010 de 02 de Marzo de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº48/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION PRIMERA

ILMOS SEÑORES

PRESIDENTE

LORENZO DEL RIO FERNANDEZ

MAGISTRADOS

MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS

FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

APELACIÓN ROLLO Nº18/2010

origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE CADIZ

Procedimiento Abreviado nº446/09

Diligencias Previas nº621/08 (JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº3 DE SAN FERNANDO ).

En la ciudad de Cádiz a 2 de marzo de 2010

Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al margen el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación del condenado, Hugo , representado por el procurador señor Benítez López y asistido por la letrada señora Carreño Lovillo y siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO El Ilmo señor Magistrado Juez de lo penal nº1 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 24/11/2009 en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente :

Que debo condenar y condeno a Hugo como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asímismo lo condeno en costas y a indemnizar en 5.000 euros a Pio .

Deniego a Hugo el beneficio de suspensión de la ejecución de la pena de prisión impuesta en la presente causa

(...)

SEGUNDO Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados , por el Ministerio Fiscal se interesó la confirmación de la resolución recurrida y se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia.

TERCERO En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO Basa su recurso el apelante contra la sentencia recaída en la instancia en varios motivos.

Por razones de sistemática elemental hemos de analizar en primer lugar aquéllos que pudieren significar una variación de los hechos probados de la sentencia.

Previamente hemos de rechazar la petición de prueba formulada en esta segunda instancia. Se solicita una nueva valoración médico forense « al objeto de determinar las lesiones que pudieren derivarse de los hechos enjuiciados, al haberse impugnado expresamente los informes obrantes en autos sobre el denunciante por presentar enmiendas, tachaduras y errores de consideración ». La recurrente, como manifestación de su legítimo derecho de defensa procesal, invoca que no se ha acreditado que todas las lesiones que presentaba el perjudicado fueran resultado de los hechos enjuiciados, esto es, que podría tratarse de padecimientos preexistentes. Con independencia de las razones de fondo que asisten a la recurrente para instar este prueba, la prueba solicitada en esta segunda instancia es inadmisible toda vez que no fue solicitada en la primera instancia : no se solicitó en el escrito de defensa -f58 y ss-, ni en sede de cuestiones previas en el juicio oral con lo cual se contraviene el art 790 de la Lecr pues la práctica de la prueba en la segunda instancia sólo es admisible en supuestos tasados, esto es, el de las pruebas indebidamente denegadas en la primera instancia, las admitidas no practicadas por causas no imputables a la parte y las que no se pudieron proponer en la primera instancia -arts 786.2 y 790 Lecr-. La prueba que ahora se solicita pudo instarse en la primera instancia.

SEGUNDO.- La recurrente cuestiona, a través de variopintos razonamientos sin mucha sistemática, la razonabilidad de la inferencia valorativa de la prueba efectuada por el juez a Quo, cuya condena pronunció en base a la mayor credibilidad otorgada al testimonio del lesionado frente al exculpatorio del denunciado.

Sabido es que en el recurso de apelación el Tribunal ad Quem puede efectuar una nueva revisión del material probatorio practicado en la instancia para llegar a idénticas o discordantes conclusiones probatorias que las establecidas por el Juez a quo, pero también es cierto que es ante el Juez a Quo ante el que se practican las pruebas en inmediación, oralidad y plena contradicción y quien ve, oye las declaraciones vertidas y que puede examinar las reacciones, titubeos y forma de deponer de testigos, peritos y acusados para valorar adecuadamente esos testimonios, inmediación judicial básica, especialmente, en la Jurisdicción Penal y de la que está privada la Sala. Es por ello que la apreciación probatoria del Juez a Quo debe ser respetada salvo que sea incongruente, irrazonable, arbitraria o haya incurrido en manifiesto error. Así, como indica el Tribunal Supremo, doctrina aplicable al recurso de apelación, «el juicio del Tribunal de instancia sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación, aunque, sólo en lo concerniente a la estructura racional de dicho juicio, es decir, a su compatibilidad con las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, aquellos aspectos del juicio que se basan directamente en la percepción sensorial de los jueces «a quibus», como los referidos a la credibilidad de lo declarado, caen fuera del objeto del recurso, toda vez que sólo podrían ser enjuiciados a través de una repetición de la prueba ante esta Sala, no prevista en la Ley» STS de 31 de enero de dos mil tres

Por otra parte, conforme reiterada jurisprudencia la declaración de la víctima es suficiente para basar en ella, como prueba directa, y de forma exclusiva el pronunciamiento de condena a pesar de la declaración exculpatoria del acusado siempre que concurran los requisitos que reiteradamente ha consagrado la Jurisprudencia . Valga recordar la doctrina del Tribunal Supremo en cuanto a la suficiencia de la declaración de la víctima como prueba de cargo directa para la condena penal sistematizada en la STS de 28 de junio de dos mil très al expresar que el convencimiento del Juzgador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aun cuando esta sea la propia víctima ( SS. T.S. 19-1, 27-5 y 6-10-88, 4-5-90, 9-9-92, 13-12-92, 24-2-94, 11-10-95, 29-4- 97, 7-10-98; TC. 28-2-94 ). Que en efecto la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del T.S. ( SS. 706/2000 y 313/2002) como del TC. (SS. 201/89, 173/90, 229/91 ). Que el Tribunal Supremo parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero y es lo que ha llevado al Tribunal Supremo a la necesidad de señalar, en una reiterada jurisprudencia, cuales son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo (S. TS. 28-9-88, 5-6-92, 8-11-94, 11-10-95, 15-4-96, 30-9-98, 22-4-99, 26-4-2000, 18-7-2002 ).Y así para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio - declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso - sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim ).

3º) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones ( SS. 28-9-88, 26-3 y 5-6-92, 8-11-94, 11-10-95, 13-4- 96 ).

Y por último que, como sigue diciendo la meritada sentencia, que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo y lo que importa es la razonabilidad en la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria.

Pues bien, el Juez a Quo razona de forma suficiente y clara, con argumentos que la Sala comparte plenamente, y directamente emanados de las pruebas practicadas en la instancia, la razón por la cual considera que los hechos ocurrieron en la forma que relata el denunciante.

En este sentido, la ausencia de motivaciones espúreas en el denunciante que alejan la posibilidad de formular cargos falsos contra el denunciado se sustenta en el hecho probado de que el denunciante y el denunciado, a pesar de vivir en el mismo bloque de viviendas, no se conocían ; mutuo desconocimiento que no sólo fue referido en el acto del juicio oral por el denunciante sino, incluso también por el propio denunciado quien admitió que nunca le había visto a aquél a pesar de que vivía el denunciado en el mismo bloque de viviendas con su abuela hacía algún tiempo. Vanos son, en consecuencia, los esfuerzos argumentativos de la letrada recurrente, tratando convencer de que el lesionado mintió en juicio cuando refirió no conocer de antes al acusado, pues si su propio patrocinado ha admitido que nunca le había visto, no hay razón para pensar que el lesionado esté mintiendo deliberadamente en este particular. Y, bien al contrario de la sesgada interpretación que la letrada hace de la comparecencia inicial del denunciante al folio 1, en ningún momento se recoge en la misma que conociera al denunciado ni que supiera que residía en el mismo edificio sino sólo que tiene a sus abuelos viviendo en el mismo edificio, conocimiento que, como expresó el denunciante, pudo haberse alcanzado después de acaecidos los hechos pues, no en vano, la denuncia se interpone 3 horas después de los hechos, habiendo acudido con anterioridad al Centro Médico de Urgencias y el propio acusado declaró en el juicio que esa madrugada entró en el portal y se dirigió a casa de su abuela en el bajo A del mismo número, lo que corroboró este familiar que también testificó.

La letrada recurrente apunta, como posibles motivaciones espúreas, un interés crematístico en el denunciante, afirmación ésta sustentada en razones totalmente vacías de contraste alguno en la prueba y que no tienen mayor recorrido. La afirmación de que el lesionado está pretendiendo un enriquecimiento injusto con el procedimiento penal, donde en concepto de responsabilidad civil le han sido concedidos 5.000 euros de indemnización, no tiene mayor sustento que la afirmación desnuda de que el lesionado ya tenía padecimientos o lesiones previas a los hechos. La propia recurrente admite que no puede probarlo si bien, nos dice, el Ministerio Fiscal debió acreditar que dichas lesiones fueron resultado de los hechos enjuiciados y no devenían de días anteriores. Este razonamiento cae por su propio peso pues, como bien explica el juez a Quo, la naturaleza y localización de las lesiones son compatibles con la narración de los hechos efectuada por el perjudicado y el parte de urgencias obrante el folio 6 está extendido sólo algunos minutos después de los hechos, con lo cual, el Ministerio Fiscal no necesitó un plus acreditativo de dicha causalidad lesional. La enmienda que aparece al folio 6 en relación con la identificación de la mano afectada está salvada con la firma del propio facultativo y la data de los hechos que se recoge en los partes de estado y el informe de sanidad -f15 y 30- es un simple error material del médico forense sin mayor trascendencia y que no afecta a la completud y coherencia del proceso evolutivo de la sanidad del paciente y la documentación que obra en el expediente -prueba de ello es que el mismo error de fecha aparece en el f.15bis, relativo a la sanidad del acusado-.

Resulta además que el denunciante no se personó en el procedimiento ejerciendo la acusación particular ni su actuación a lo largo del procedimiento presenta el más mínimo indicio o sospecha de interés crematístico más allá del legítimo derecho de no renunciar a las acciones civiles que le asisten. Tampoco tiene para la Sala relevancia alguna el hecho de que en la comparecencia inicial mencionara el lesionado haber recibido llamadas desde el teléfono propiedad del dicente en el de su esposa e hijo, con posterioridad a los hechos. Aún suponiendo que fuera el mismo terminal que el perjudicado dijo haber extraviado a consecuencia de la agresión sufrida, lo cierto es que tales hechos no implican necesariamente que dicho objeto haya sido recuperado por el lesionado, que es lo que éste siempre ha mantenido. En cualquier caso, nada relativo al extravío del móvil aparece recogido en los hechos probados ni es cuestión que tenga entidad suficiente para atribuir al denunciante un interés económico espúreo que pueda afectar a la credibilidad y verosimilitud de su testimonio.

Puestas así las cosas, deviene carente de solidez la tesis sustentada en el recurso, atribuyendo al denunciante afirmaciones falsas para ocultar una realidad que sólo existe en la imaginación de la parte recurrente, frente a la razonada exposición de la sentencia de instancia . Se nos viene a decir por el recurrente que el lesionado sí conocía al acusado y que, si no pudo reconocerle aquélla madrugada, fue porque iba bebido, razón por la cual ante el simple empujón que le propinó el acusado el denunciante se cayó por los escalones del portal, resultado de lo cual fueron la lesiones sufridas o, al menos, parte de ellas. Hipótesis imaginativa que no cuenta con sustento objetivo alguno derivado de las pruebas de autos. El único testigo de la defensa, la abuela del acusado, no vio el incidente y reconoció en prueba testifical desconocer si su vecino bebe habitualmente.

Para concluir, concurre en fin una total ausencia de incredulidad subjetiva en el lesionado-perjudicado. Su testimonio está corroborado de forma periférica: en este sentido hacemos nuestras las argumentaciones certeras del juez a Quo al expresar que el número de lesiones, especialmente las localizadas en el rostro del lesionado, es compatible con la descripción de los hechos que hace el lesionado y poco cohonestable con una caída por empujón al suelo, aunque hubiera tres escalones en el mismo, lo que por otra parte viene a reconocer la propia recurrente ; de otra parte, el propio acusado en prueba de interrogatorio admitió como plausible que el denunciante estuviera en la falsa creencia de que el acusado pretendía robarle, admitiendo parcialmente los hechos al reconocer que existió contacto físico entre ambos. Y el testimonio del lesionado es persistente y no presentó ningún giro bruso e inesperado en el hilo narrador de los acontecimientos a lo largo del procedimiento.

A partir de aquí la Sala, efectuadas tales comprobaciones, una vez superada esta criba de razonabilidad en el proceso lógico deductivo de la instancia, ha de respetar el resultado de la inmediación judicial en contacto con las pruebas personales, esto es, la soberana facultad del juez a Quo de atribuir más crédito a una versión en detrimento de la otra sin incurrir, como aquí sucede, en contravención de las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y la experiencia humana. El motivo se rechaza.

TERCERO.- El recurso se funda también en que concurre la eximente completa o incompleta de legítima defensa del art 20.4 y 21.1 del Cp .

El factum describe cómo el perjudicado, al volver de su trabajo, observa que el acusado, en compañía de otra persona, tras decirle si llevaba algo encima, le sigue hasta su portal de entrada. Cuando el perjudicado procede a abrir con su llave y tras mostrar el acusado su intención de entrar en el portal, ante el natural temor del perjudicado de las intenciones de este último de atracarle, procede a darle un empujón al tiempo que trata de abrir la puerta, lo que tuvo como respuesta una agresión de parte del acusado al perjudicado. Mientras que el acusado sufrió erosiones en cuello y cara retroauricular izquierda y herida en segundo dedo de mano derecha, por las que sólo necesitó cura tópica curando en diez días ninguno de los cuales fue impeditivo de sus ocupaciones habituales, el perjudicado sufrió fractura abierta en falange distal de primer dedo de la mano derecha, luxación en articulación interfalángica de ese dedo, hematomas en frente y sien izquierda, preorbitario bilateral y en rodilla derecha, heridas en zona infranasal y en labio superior, precisando para curar, además de una primera asistencia, sutura de las heridas, reducción de la luxación, inmovilización de dedo afectado y rehabilitación, curando en 85 días de los cuales todos estuvo impedido, quedándole además limitación a la flexión de la articulación interfalángica y cicatriz en la mano.

El factum sigue describiendo la forma de acometimiento del acusado hacia el perjudicado : lo derriba de un golpe y le propina varias patadas ya en el suelo, alguna de las cuales le golpeó en una mano, con la que el perjudicado trataba de cubrirse la cara en la que, no obstante, también recibió patadas.

CUARTO.- Con apoyo en la Jurisprudencia del TS -por todas la STS de 21 de junio de 2007 - , la apreciación de la eximente de legítima defensa requiere que el agente obre en "estado" o "situación defensiva", vale decir en "estado de necesidad defensiva", necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que si del lado de la agresión ilegítima ésta debe existir en todo caso, para que se postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados.

Por ello, tal como destaca la S. 1760/2000 de 16.11 , esta eximente se asienta en dos soportes principales que son, según la doctrina y la jurisprudencia, una agresión ilegitima y la necesidad de defenderse por parte de quien sufre aquella.

La agresión ilegítima concurre no sólo cuando se ha realizado un acto de fuerza, sino también cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato, como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica siempre y necesariamente con un acto físico sino también puede provenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente.

Por tanto constituye agresión ilegitima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda crear un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes, exigiéndose "un peligro real y objetivo y con potencia de dañar" (STS. 6.10.93 ).

La defensa a su vez, requiere:

a) Animo de defensa, que se excluye por el "pretexto de defensa" y se completa con la "necesidad defenssionis", cuya ausencia da lugar al llamado exceso extensivo o impropio excluyente de la legitima defensa, incluso como eximente incompleta (SSTS. 74/2001 de 22.1, 794/2003 de 3.6 ), bien porque la reacción se anticipa o bien porque se prorroga indebidamente.

b) Necesidad racional del medio empleado , que supone: necesidad, o sea que no pueda recurrirse a otro medio no lesivo (STS. 1766/88 de 9.12, STS. 1630/2002 de 2.10 ), y "proporcionalidad" en sentido racional no matemático que habrá de examinarse desde el punto de vista objetivo y subjetivo, en función no tanto de la semejanza material de las armas o instrumentos utilizados, sino de la situación personal y afectiva en la que los contendientes se encuentran, teniendo en cuenta las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque, la gravedad del bien jurídico en peligro y la propia naturaleza humana, de modo que "esa ponderación de la necesidad instrumental de la defensa ha de hacerse comprendiendo las circunstancias en que actuaba el sujeto enjuiciado", de manera flexible y atendiendo a criterios derivados de máximas de experiencia en un análisis concreto de las circunstancias de cada uno (STS. 444/2004 de 1.4 ).

Por ello, se ha abierto paso a la idea de que, teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso, hay que fijarse en el estado anímico del agredido y los medios de que disponga en el momento de ejecutar la acción de defensa, introduciéndose así, junto a aquellos módulos objetivos de la comparación de los medios empleados por agresor y defensor, el elemento subjetivo que supone valorar tales medios como aquellos que sean, desde el punto de vista del agredido, razonables en el momento de la agresión.

Posición ésta que ha adquirido apoyo en la doctrina y en la jurisprudencia , que "no encuentra en el texto legal razón alguna que imponga en este punto de los medios unas exigencias objetivas e igualitarias que restringirían el ámbito de la legítima defensa", no descartándose, ni la valoración de la posible perturbación psicológica que de ordinario produce la agresión, ni la necesidad de acudir al doble patrón objetivo y subjetivo para establecer la proporcionalidad de los medios. Y es que cuando la ley habla de la necesidad de que el medio empleado ha de ser " racional " ya está revelando una flexibilidad o graduación que no puede someterse a reglas predeterminadas por lo que no puede exigirse a quien actúa bajo la presión de tener que defenderse la reflexión y ponderación que tendría en circunstancias normales de la vida para escoger los medios de defensa (SSTS. 24.2.2000, 16.11.2000 y 17.10.2001 ).

En este sentido, en la STS. 470/2005 de 14.4, siguiendo la doctrina de la STS. 17.11.99 , se dice que lo que la ley expresamente requiere para la defensa es la "necesidad racional del medio empleado" para impedir o repeler la agresión; en modo alguno se exige proporcionalidad entre los resultados de la acción de defensa y los posibles resultados de la agresión - SSTS. 29.2 y 16.11.2000 y 6.4.2001 -.

En resumen, en la determinación de la racionalidad priman fundamentalmente módulos objetivos, atendiendo no solamente a la ecuación o paridad entre el bien jurídico que se tutela y el afectado por la reacción defensiva, sino también a la proporcionalidad del medio o instrumento utilizado, empleo o uso que del mismo se hubiese realizado, circunstancias del hecho, mayor o menor desvalimiento de la víctima y, en general, sus condiciones personales, posibilidad del auxilio con que pudiera contar etc. sin desdeñar absolutamente aspectos subjetivos relevantes y de especial interés pues dada la perturbación anímica suscitada por la agresión ilegitima, no puede exigirse al acometido la reflexión, serenidad y tranquilidad de espíritu para, tras una suerte de raciocinios y ponderaciones, elegir finalmente aquellos medios de defensa más proporcionados, con exacto cálculo y definida mensuración de hasta dónde llega lo estrictamente necesario para repeler la agresión (STS. 14.3.97, 29.1.98, 22.5.2001 ).

QUINTO.- Aplicando la anterior doctrina al supuesto de autos coincide la Sala con el criterio del Juez a Quo.

En efecto, a la vista del factum de la sentencia no podemos afirmar que existiera una agresión ilegítima, en el sentido de ataque actual, inminente o permanente, de potencial riesgo para los bienes del defensor y con vigencia en el momento de ejercitar la defensa. Es cierto que hubo una primera agresión ilegítima del perjudicado hacia el acusado, agresión producida al encontrarse el primero en la creencia de que éste pretendía atracarle. Ahora bien, la mecánica de los hechos y su forma de producción no permiten relacionar causalmente esa agresión ilegítima con la propiciada por el acusado en la persona del perjudicado : ello es así porque cuando el perjudicado agrede al acusado, simultáneamente pretende entrar en el portal de su casa y huir del presunto atracador, dejándole fuera, en la calle. En estas circunstancias, la respuesta agresiva del acusado no se produce « necesitas defensionis », pues el ataque previo ya no es actual y ha cesado, sino que se produce más bien como reacción vindicativa a la agresión sufrida. Buena cuenta de ello nos la da no sólo, ni principalmente, la desproporción notable entre las lesiones sufridas por el acusado, de nimia entidad, con las sufridas por el perjudicado, sino sobre todo la repetición y forma de comisión de éstas, una vez la víctima se encuentra en el suelo indefensa. La racionalidad del comportamiento humano nos lleva a considerar que, en este caso, queda excluida toda posibilidad de apreciar la eximente, en cualquiera de sus grados, al decaer el requisito esencial de la « necesitas defensionis » produciéndose un exceso impropio o extensivo que lo impide.

Tampoco puede ampararse la conducta del acusado en el ánimo de proteger su derecho a la libre deambulación y acceso al propio domicilio pues el perjudicado se limita a tratar de cerrar la puerta del portal tras de sí, no facilitando el acceso al acusado en aprovechamiento de los mecanismos de acceso propios del perjudicado. Es de suponer que todo morador está provisto de sus propias llaves de acceso para entrar en su vivienda.

SEXTO.- Se postula la aplicación del subtipo atenuado de lesiones del art. 147.2 del Cp . Este motivo del recurso también debe rechazarse.

El Tribunal Supremo ha entendido que para la subsunción del delito de lesiones en el tipo privilegiado del art. 147.2 del Código Penal , la valoración de la "menor gravedad" del "hecho" debe realizarse en función del medio empleado y del resultado producido; de forma que la gravedad del resultado no puede valorarse atendiendo únicamente al tiempo de curación de la lesión o a la naturaleza de ésta, sino que debe valorarse en relación con el conjunto de circunstancias concurrentes, como la utilización de medios especialmente peligrosos o la intensidad del peligro en el que se hayan puesto bienes jurídicos esenciales para la víctima, por lo que el "hecho", circunstanciado, y no exclusivamente el resultado, es el que debe valorarse, atendiendo a los principios de proporcionalidad y razonabilidad, para concluir si merece o no la calificación de "menor gravedad"; debiéndose tomar en consideración para la apreciación de la "menor gravedad", tanto el medio empleado en la agresión, como la modalidad agresiva y la intensidad de la acción, así como el resultado producido, ponderando al efecto también la naturaleza de la lesión (zona corporal afectada y repercusión física y psíquica sobre la víctima, tanto en el momento actual como en lo sucesivo) y la duración de la misma; por lo que, en definitiva, el tipo privilegiado permite atenuar la pena frente a supuestos de desproporción entre la acción y el resultado o de preterintencionalidad en los que el autor no quería causar un resultado como el efectivamente producido, revelándose así una menor energía criminal del autor; (SSTS 2.7.1999, 14.3.2000, 28.3.2001, 3.7.2001, 10.9.2001 y 7.6.2002, y AATS. 21.2.2001 y 12.9.2002 y, por citar alguna más reciente la STS de 20 de junio de 2006 ).

No está refieriéndose el TS cuando habla de mayor intensidad del peligro sólo a la utilización de instrumentos distintos del cuerpo humano sino , más bien, a la forma de acometimiento y su potencialidad lesiva valorando todas las circunstancias, incluso la situación de indefensión de la propia víctima.

En este sentido es indudable que propinar más de una patada a la víctima cuando la misma está caida en el suelo y además en el rostro conlleva un empleo significativo desde el punto de vista del desvalor de la conducta. La localización de la zona afectada, el rostro, especialmente vulnerable, y la indefensión de la víctima que rezuman las circunstancias del factum , que estaba en el suelo y con reducida posibilidad de defensa, excluyen la posibilidad de aplicación del tipo atenuado .En este sentido y para supuestos similares pueden citarse las sentencias de la AP de Madrid de 6 de junio de dos mil tres y 11 de mayo de dos mil cuatro y Burgos de 19 de febrero de 2004 y de esta misma Audiencia Provincial de Cádiz, Sección primera, de 6 de marzo de 2007 o la STS de 11 de abril de dos mil .

SEPTIMO.- Por último, se invoca ausencia de motivación en la dosificación de la pena por parte del juez a Quo, postulando la pena mínima.

No compartimos la apreciación de la recurrente. El juez a Quo fundó la individualización de la pena en base sustancialmente al resultado lesivo producido, lo cual es correcto pues las lesiones cursaron con secuelas permanentes tras un proceso curativo de cierta prolongación en la sanidad y, por otra parte, dicho resultado es más que previsible teniendo en cuenta el peligro que entrañó el mecanismo empleado en la agresión, esto es, la forma de acometimiento, pontecialmente muy peligrosa. El motivo se rechaza, sobre todo porque tampoco el juez a Quo exacerbó la respuesta punitiva, estableciendo la pena dentro de la mitad inferior y muy próxima al límite mínimo.

No obstante, en consideracíón al principio de voluntad impugnativa, hemos de discrepar de la disposición que efectúa el juez a Quo al establecer la imposibilidad de otorgar en ejecución de sentencia la suspensión de la condena ex art 80 y 81 del Cp , juicio crítico que efectúa el juez a Quo en consideración a que el reo, al momento de delinquir, no es delincuente primario, esto es, que tiene antecedentes penales sin cancelar, requisito sine qua non para obtener tal beneficio. Cualquier ejercicio de arbitrio judicial más allá de los puros requisitos objetivos necesarios para obtener el beneficio no sería admisible en esta fase declarativa. .

Si examinamos dichos antecedentes penales, no puede obtenerse categoricamente la conclusión de que, al momento de cometer los nuevos hechos, tales antecedentes no estuvieran necesariamente cancelados y ello toda vez que, conforme dispone el art 136 del Cp , el dies a Quo para el cómputo de los plazos cancelatorios una vez extinguida la responsabilidad criminal se retrotrae, en el caso de remisión condicional, una vez obtenida la definitiva, al día siguiente a aquél en el que hubiera quedado cumplida la pena si no se hubiere disfrutado de dicho beneficio, tomándose en este caso, como fecha inicial para el cómputo de la duración de la pena, el día siguiente al del otorgamiento de la suspensión.

Observados los antecedentes que obran al folio 79 de los autos, concluye la Sala que la ejecutoria nº196/2005 del juzgado de lo penal nº2 de Cádiz y por la que se le impuso una pena de seis meses de prisión fue suspendida por dos años en resolución notificada el 4/04/2005. Toda vez que no consta hubiera delinquido durante ese tiempo de remisión, en teoría al menos, el dies a quo para el cómputo de los seis meses de prisión impuestos se retrotrae al 4/04/2005 y, a partir de su cumplimiento, se cuenta el plazo cancelatorio que, en este caso, es de dos años. Computado así el tiempo de cancelación, en principio, a la fecha de comisión de los hechos aquí enjuiciados, tales antecedentes, sin prejuzgar ni condicionar futuras resoluciones a recaer en la ejecutoria presente , estarían cancelados.

En relación con la otra ejecutoria, la nº 103/2005, sólo consta la fecha de la firmeza y la pena impuesta, siempre inferior a doce meses de duración. Computada la duración de las penas, -multa y privación del derecho de conducir vehículos a motor, ambas de cumplimiento simultáneo- , a partir de la firmeza y después el plazo cancelatorio de los dos años, tal lapsus tampoco llega hasta la fecha de comisión de los nuevos hechos.

Consecuentemente, y sin perjuicio de lo que se resuelva en la ejecutoria y, en su caso, los datos más amplios que en la misma se puedan acopiar, en la sede actual no es correcto determinar la denegación de la suspensión ordinaria de la pena ex arts 80 y ss del Cp , debiendo revocarse la sentencia sólo en este particular.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del condenado en la instancia Hugo contra la sentencia dictada por el Ilmo señor Magistrado del Juzgado de lo Penal nº1 de Cádiz en fecha de 24/11/2009 DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el único sentido de dejar sin efecto la denegación del beneficio de suspensión de la ejecución de la pena de prisión impuesta , sin perjuicio de lo que se determine en ejecución de sentencia, y DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia en el resto de sus pronunciamientos y sin que proceda hacer imposición de costas procesales en esta alzada

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo penal de procedencia con testimonio de esta resolución para su notificación y ejecución en el Procedimiento Abreviado de que el presente rollo trae causa.

Así por esta nuestra sentencia, la cual es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.