Sentencia Penal Nº 48/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 25/2008 de 07 de Abril de 2010

Encabezamiento

ABREVIADO 25-08

JUZGADO INSTRUCCIÓN 1 DE ALCALÁ DE HENARES

D.P. 1683-01

SENTENCIA Nº 48/10

AUDIENCIA PROVINCIAL

ILMOS. SRES. SECCION 23ª

Dª. MARÍA RIERA OCARIZ

Dª. OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ

En la Villa de Madrid a siete de abril de dos mil diez.

Vistas en juicio oral y público el día 6 de abril de 2010 por la Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, las presentes actuaciones, Juicio Oral número 25/08, dimanante del Procedimiento Abreviado número 1683/01 del Juzgado de Instrucción número 1 de Alcalá de Henares, seguidas por un delito de falsedad en documento mercantil y un delito de estafa procesal, contra Avelino , mayor de edad, con DNI número NUM000 , nacido en Alcalá de Henares (Madrid), el día 29 de agosto de 1964; hijo de Juan y de Manuela; con domicilio en Alcalá de Henares, calle DIRECCION000 NUM001 - NUM002 ; sin antecedentes penales y en libertad provisional a resultas de la presente causa; cuya solvencia o insolvencia no consta; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Carmen Zaragoza y asistido por la Letrado Doña María Jesús Puga García; contra Germán , mayor de edad, con DNI número NUM003 ; nacido en Villota del Duque-Loma el día 30 de abril de 1962; hijo de Alejandro y de Elvira; con domicilio en Alcalá de Henares (Madrid), calle DIRECCION001 número NUM004 - NUM001 - NUM005 ; sin antecedentes penales, en libertad provisional y cuya solvencia o insolvencia no consta en autos; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Carmen Zaragoza y asistido por sí mismo dada su condición de Letrado en ejercicio; contra Ramón , mayor de edad, con DNI número NUM006 ; nacido en Madrid el día 6 de junio de 1975; hijo de Fernando y María Jesús; con domicilio en Peñas Albas Villalbilla, calle DIRECCION002 número NUM007 ; sin antecedentes penales y en libertad provisional a resultas de la presente causa; cuya solvencia o insolvencia no consta; representado por el Procurador de los Tribunales Don Ubaldo César Boyano Adanez y asistido por el Letrado Don Vicente Sánchez Rodríguez; contra Juan Luis , mayor de edad, con DNI número NUM008 ; nacido en Alcalá de Henares (Madrid) el día 1 de diciembre de 1975; hijo de Elías y Anselma; con domicilio en Alcalá de Henares, calle DIRECCION003 NUM005 , Esc. Derecha, Oficina NUM001 ; sin antecedentes penales y en libertad provisional a resultas de la presente causa; cuya solvencia o insolvencia no consta; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana de Simón Gutiérrez y asistido por el Letrado Don Julián Pérez-Templado Templado; actuando como acusación particular Eusebio , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Encarnación Llamas Villar y asistido por el Letrado Don Pedro Merchán García; actuando el MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma Doña María Jesús Moya Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de querella criminal interpuesta en fecha 14 de septiembre de 2001 por la Procuradora de los Tribunales Doña Encarnación Llamas Villar en nombre y representación de Eusebio contra Avelino Y OTROS, por sendos delitos de falsedad en documento mercantil y estafa.

SEGUNDO.- Por parte del Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.1º y 2º del C. Penal en concurso con un delito de estafa del artículo 250.2º en relación con el artículo 248 y 249 del C. penal ; debiendo responder los acusados en concepto de autores; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando que se les imponga a cada uno de ellos la pena de cuatro años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión durante el tiempo de condena y multa de 10 meses con una cuota diaria de 15 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de acuerdo con el artículo 53 del C. penal y pago de las costas procesales.

TERCERO.- Por la representación de la acusación particular se adhiere a la petición del Ministerio Fiscal, y solicitando como indemnización por daños morales la cantidad de 36.000 euros, y la imposición de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

CUARTO.- Por la defensa del acusado Avelino , en sus calificaciones definitivas, se solicita la libre absolución de su patrocinada con todos los pronunciamientos favorables.

QUINTO.- Por la defensa del acusado Germán , en sus calificaciones definitivas, se solicita la libre absolución de su patrocinada con todos los pronunciamientos favorables.

SEXTO.- Por la defensa del acusado Ramón , en sus calificaciones definitivas, se solicita la libre absolución de su patrocinada con todos los pronunciamientos favorables; subsidiariamente que se aprecie el delito estafa procesal en grado de tentativa y la aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del C. penal .

SÉPTIMO.- Por la defensa del acusado Juan Luis , en sus calificaciones definitivas, se solicita la libre absolución de su patrocinada con todos los pronunciamientos favorables; subsidiariamente que se aprecie el delito estafa procesal en grado de tentativa y la aplicación de la atenuante analógica como muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del C. Penal .

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, esta última tras modificar sus conclusiones provisionales retirando el delito de falso testimonio que imputaba a dos de los acusados, concretamente a Avelino y a Germán , mantienen la acusación contra los cuatro imputados por un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.1º y 2º del C. penal en concurso con un delito de estafa del artículo 250.2º del mismo texto legal en relación con los artículos 248 y 249 del C. Penal, pidiendo para cada uno de los acusados la pena de cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión por el tiempo de condena y al pago de la multa correspondiente.

Lógicamente esta Sala al haberse retirado la acusación por el delito de falso testimonio, no va a entrar en su análisis ni en el enjuiciamiento de la conducta que por dicha infracción se imputaba a dos de los acusados, simplemente procede declarar su absolución ya que la acusación particular era la única que acusaba, no así el Ministerio Fiscal, por lo que, rigiendo en nuestro Derecho Penal el principio acusatorio, procede sin más declarar la absolución por este delito de los acusados Avelino y Germán .

Por lo tanto queda subsistente únicamente el delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del C. Penal y el delito de estafa procesal del artículo 250.1.2º del mismo texto legal.

Respecto del delito de falsedad es obvio que la conducta consiste esencialmente en la manipulación de un documento, en este caso mercantil, con el fin de darle apariencia de que es verdadero e inducir de esa forma al error por parte de terceras personas que confían en esa apariencia de bondad del documento, siempre teniendo en cuenta que en este caso, dicha falsedad se comete supuestamente y según las acusaciones, como medio para cometer un delito de estafa del artículo 250 del C. penal en el que concurre la agravación prevista en el número 2 de dicho precepto, lo que se conoce como la "estafa procesal". Por la defensa de uno de los acusados, concretamente de la de Juan Luis , se discute el carácter de documento mercantil sobre el que supuestamente ha recaído la falsedad que se le imputa por las acusaciones, pues afirma dicha defensa, que el documento en cuestión, El Libro Diario detallado, es un documento de uso interno puesto que no fue depositado en el Registro Mercantil y en consecuencia no tiene ninguna virtualidad ni eficacia "erga omnes", frente a terceros. Esta Sala no está de acuerdo con el argumento expuesto por dicha defensa, puesto que con independencia de que la intención del acusado fuera la de confeccionar unos apuntes contables de es documento con una finalidad de uso interno, según le manifestó el coacusado Avelino , lo cierto es que incluso para el ámbito propio de la empresa podía tener su trascendencia, por ejemplo entre los socios, acreedores, etc...,pero lo cierto y verdad es que aunque fuera esa la intención de esos dos acusados, posteriormente y al haberse aportado como prueba a un procedimiento civil en curso, perdió esa finalidad primitiva de uso interno y trascendió a la esfera de terceros y pudo haber sido objeto de valoración por parte de un órgano judicial para determinar en la fase de ejecución provisional, los posibles daños y perjuicios a los que fue condenado en sentencia el denunciante. Por lo tanto, no se puede argumentar ni basar la falta de tipicidad, y en consecuencia la inocencia de ese acusado por el delito de falsedad, por el hecho de que se haya discutido la naturaleza mercantil o no del documento. Creemos que el referido documento, el Libro Diario detallado, es un documento mercantil, y entra dentro del ámbito y de la definición propia del artículo 26 del C. penal cuando afirma que documento, a efectos penales, se considera "...todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica"; y en este caso, insistimos en que dicho documento se aportó para intentar probar determinados extremos y desde luego podía tener relevancia jurídica a los fines antes mencionados. Por eso esta Sala no va a entrar en la discusión de si el Libro Diario detallado es un libro oficial, es un libro obligatorio, es un libro o documento de uso interno, etc...Lo cierto es que desde el punto de vista contable, uno de los peritos que declaró en el plenario manifestó sin dudas que el Libro Diario es uno de los libros de contabilidad que han de llevarse obligatoriamente en la empresa y que refleja las operaciones diarias que se realizan en la misma. Otra cuestión es que el Registro Mercantil, permita presentar el Libro Diario resumen de dichas operaciones, especialmente cuando se tarta de grandes empresas o empresas de mucho volumen y el número de operaciones es realmente importante, en cuyo caso presentar en el Registro el Libro Diario detallado sería muy voluminoso y poco práctico en ese sentido, añadiendo dicho perito que lo que no cabe duda es que ambos deben contener la misma contabilidad, uno detallado, operación por operación y otro resumido que es el que se presenta en el Registro Mercantil. Pero ambos, estima esta Sala, son documentos que tiene un claro carácter mercantil y desde luego son documentos a los efectos de la comisión de un posible delito de falsedad.

SEGUNDO.- En relación con la denominada estafa procesal del artículo 250.1.2º del C. Penal , la STS de 1 de septiembre de 2008 que se refiere a este delito afirma que "...La jurisprudencia de esta Sala viene señalando que en la modalidad de estafa agravante a que se refiere el art. 250.1.2º CP , el sujeto engañado es el juez a quien, con una artimaña procesal, se le induce a seguir un procedimiento y dictar una resolución que de otro modo no hubiera seguido o dictado, no coincidiendo la persona del engañado, el juez quien engendra el acto de disposición a causa del engaño, con la de quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio, el particular afectado; y también señala aquella jurisprudencia que el error en el juez puede venir provocado por incumplir el autor la aportación de todos los elementos que legalmente le sean exigidos. Véanse sentencias de 21/2/2003 y 14/3/2002 .

La Audiencia expone detalladamente, en relación con el factum, como concurren todos los elementos de la estafa procesal:

a) Engaño bastante, al utilizar el ahora acusado en el proceso civil elementos y pruebas -desconocer el domicilio de los demandados provocando la ausencia de ellos en el proceso y nombrar un perito a aquél vinculado -determinantes suficientemente del error del juez, vaciando las garantías procesales y superando la profesionalidad del juzgador.

b) El dolo en todo ello del acusado con el ánimo de obtener una garantía ilícita. Ocultando al Juez información sobre los herederos, valiéndose de un perito vinculado, solicitando la ejecución de la sentencia en rebeldía , incluido el sorteo de parcelas de desigual valor que le podía resultar favorable y obteniendo la finca de mayor entidad económica, en beneficio del acusado y en perjuicio de los querellantes...".

En similares términos y explicando el por qué y las razones de un mayor agravamiento de la pena en el caso de encontrarnos ante un delito de estafa procesal la STS de 12 de noviembre de 2007 señala que "...Esta Sala tiene declarado, como es exponente la Sentencia 493/2005, de 18 de abril de 2005 , que en la llamada estafa procesal se justifica la agravación específica porque al daño que supone al patrimonio del particular se une el atentado contra el Poder Judicial, que se utiliza como instrumento al servicio de finalidades defraudatorias, y que la peculiaridad de la estafa procesal radica en que el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano jurisdiccional a quién, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o a dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de todo ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el Juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado), diferenciación de sujetos que se reconoce expresamente compatible en la figura de la estafa del artículo 248.1 C.P. 1995 , cuando se refiere al "perjuicio propio o ajeno". Es más, también la Jurisprudencia ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el Juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o en cualquier caso determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia (S.S.T.S. 32, 457 o 1980/02 y la numerosa Jurisprudencia citada en las dos últimas).

Detalladamente y deteniéndose en el examen del engaño bastante como elemento vertebrador también del delito de estafa, la SAP de Barcelona de 7 de noviembre de 2007 afirma que "...Ello conduce necesariamente a analizar el contenido y alcance del "engaño bastante" y la viabilidad del "engaño omisivo" en sede de estafa procesal, supuesto, éste último, que halla ya numerosas dificultades para poder ser equiparado al engaño activo típico en la estafa genérica del art. 248 porque, como ha señalado repetidamente la jurisprudencia, si para afirmar la presencia del primero no basta solo con mentir, para afirmar la existencia de éste último no basta solo con callar sino que el silencio debe aparecer en un contexto relacional (conjunto de actuaciones positivas y omisivas), en el cual el autor se halla en posición de garante, como un acto concluyente.

Por otro lado, la estafa procesal propiamente dicha por la que se sostiene acusación a tenor del relato fáctico esbozado por las acusaciones que no alude a la simulación de pleito ("empleo de otro fraude procesal") constituye jurídicamente -- y así se ha pronunciado unánimemente la doctrina -- aquel supuesto en el cual una de las partes en el proceso despliega en el mismo una serie de artificios directamente encaminados a que el Juez, por error, dicte una resolución injusta que comporte un daño patrimonial para la contraparte con el consiguiente lucro indebido para aquélla (o daño para un tercero ajeno al pleito en la simulación de pleito)

Dicho en términos sintéticos: en la simulación de pleito (colusión entre las partes) el engaño bastante dirigido al Juez debe encaminarse a causar a un tercero (ajeno al pleito) un menoscabo patrimonial, mientras que en el "empleo de otro fraude procesal" el engaño dirigido al Juez debe ser orquestado por una de las partes (en la causa judicial de que se trate) para causar un daño patrimonial a la otra parte, siendo denominador común de ambas conductas fraudulentas el propósito lucrativo que debe guiar al autor. Cualquier otra conducta de la parte, aún cuando cristalice en un fraude procesal o aún cuando sea engañosa, permanece al margen del ámbito típico de la estafa procesal.

También se ha dicho que si bien existe un deber especifico de lealtad al proceso (cuya sanción es, en principio procesal), no existe, en cambio, un correlativo deber de veracidad de las partes, en el sentido de que quien silencia hechos que limitan o anulan su derecho o de un derecho del demandado que excluye el suyo, no trata aún de engañar al Juez de modo típicamente relevante. Ahora bien, este no deber de veracidad se circunscribe a los estrictos términos expuestos ya que, si por el contrario, se traduce en una conducta mendaz, positiva, esencial y concluyente dirigida exclusivamente a la obtención de un lucro ilícito (sin causa) estaremos en presencia del engaño típico propio de la estafa procesal. Veamos unos ejemplos: si el acreedor ejecutivo requerido a aportar el domicilio del deudor manifiesta que lo desconoce cuando es así con la finalidad de que el demandado no pueda obtener excepción alguna y se dicte sentencia de remate en rebeldía pero existe realmente la deuda (inidoneidad objetiva ex ante del engaño) la conducta permanecerá en el ámbito del fraude procesal (art. 11 ap. 3 LOPJ ); por el contrario, si, como recoge la STS de 9 de junio de 1951 , el acreedor en posesión del título, una vez extinguida la deuda, pone en marcha un juicio ejecutivo obteniendo sentencia de remate y el consiguiente embargo, comete estafa procesal que, en este caso, resultó frustrada al promover el ejecutado juicio por nulidad del título, nulidad que logró.

En definitiva, la parte no comete estafa procesal, y así lo sostienen las SSTS de 30 de abril y de 21 de julio de 2003 , en los supuestos de mero silencio o utilización de medios procesales legítimos..."

Por último, insistiendo y haciendo hincapié en el deber de autoprotección exigible en los supuestos de estafa procesal, la STS de 28 de febrero de 2008 señala que "...Por otro lado, en orden a la adecuación de la conducta declarada probada al tipo delictivo previsto en el art. 248, en relación al 250.1.2º C.P ., es de hacer notar la peculiaridad de esta estafa que radica en que el sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional a quien, por la maniobra procesal correspondiente, se le induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado, no coincidiendo la persona del engañado, que por el error inducido realiza el acto de disposición -el juez- con quien, en definitiva, ha de sufrir el perjuicio -el particular afectado-, dualidad personal que aparece expresamente prevista en el propio texto legal (art. 248.2 C.P .) cuando habla de "perjuicio propio o ajeno".

3. De acuerdo con lo hasta ahora afirmado resulta que las exigencias del comportamiento del perjudicado, dentro de la obligación de autoprotección o principio de desconfianza, no deben ser referidas al perjudicado, sino al sujeto o sujetos engañados (los jueces). No es posible exigir especial diligencia al querellante para no caer en el engaño, pues dicho querellante en modo alguno estaba engañado, sino que muy al contrario tenía plena seguridad de que había entregado en pago el talón y le había sido cargado en su cuenta, como en su momento demostró.

El engaño que debe analizarse a efectos de la suficiencia puesta en entredicho por el recurrente es el producido en el juez civil, que estimó la demanda de reclamación de cantidad y la Audiencia que confirmó la sentencia, y en este punto se hace preciso hacer referencia a los elementos fácticos, a juicio del tribunal de instancia, más relevantes en la producción del engaño: la confirmación de que la cantidad reclamada, según el deudor satisfecha, no ha sido recibida, y la no aportación de la documentación precisa para acreditar sin ningún género de duda este hecho, circunstancias que indujeron a fallar con error el conflicto sometido a enjuiciamiento...". Y sigue diciendo la referida sentencia algo que es esencial a la hora de determinar si existió o no el delito de estafa procesal, refiriéndose a si el engaño es bastante o no para que el Juez civil dictara la resolución que dictó, "...Lo que resulta francamente definitivo y en ello le asiste razón al recurrente es que el engaño del juez civil se produjo claramente como consecuencia de la torpeza del querellante o sus letrados, calificativo insistentemente empleado por la sentencia de instancia, al no aportar, como hubiera sido normal en una persona diligente, los documentos y justificantes que acreditaban sin ningún género de duda el pago de la cantidad controvertida. Hemos dicho que si no lo hizo fue muy a pesar suyo, pero en cualquier caso, si alguien tenía posibilidad de evitar el error del juez era el querellante. Es insólito que un sujeto responsable no posea justificantes documentales o con posibilidad de obtenerlos de inmediato, que acrediten la verificación de un acto jurídico (pago) de cierta importancia económica que le afecta directamente. En todo caso el acreditamiento oportuno se hallaba dentro del ámbito de las posibilidades de actuación del querellante o personas de su confianza y no de ningún otro.

Al juez civil, dada su posición institucional y procesal, no le es exigible el despliegue de una actividad de autoprotección para no ser engañado, ya que resuelve sobre intereses ajenos, cumpliendo con aplicar la ley de acuerdo con lo alegado y probado.

Eso hace que al estar privados los jueces civiles de los medios de prueba que debieron aportarse y no se aportaron, se encontraran en situación propicia para ser engañados, en cuyo engaño y subsiguiente error fue causal y determinante la "torpeza" del querellante y personas de su entorno, que omitieron una actuación que con absoluta seguridad hubiera impedido el error.

Desde este punto de vista el engaño no es "bastante" o "suficiente" si lo valoramos como comportamiento del sujeto agente que tiende a provocarlo, ya que con la documentación y demás pruebas aportadas al juicio civil por el demandante jamás lo hubiera conseguido.

La negligencia del querellante, sin ser dicho sujeto el objetivo del engaño, fue determinante para confundir al juez, lo que hace que de tal comportamiento no pueda aprovecharse para construir un engaño procesal, que el acusado con sus propios medios falaces o ardides empleados no hubiera podido alcanzar nunca, quedando el comportamiento fraudulento de éste prácticamente en un delito imposible..."

TERCERO.- En el presente caso, y comenzando por el delito de estafa procesal, la jurisprudencia anteriormente expuesta nos obliga a analizar si en el presente caso se ha desarrollado por los acusados la conducta integrante de dicha infracción penal y para ello, y para una mejor comprensión hemos de poner de relieve sucintamente el devenir de los hechos en relación lógicamente con lo que se ha acreditado en las actuaciones. Y así, nadie ha discutido que en un primer momento y hasta el año 1999 la empresa Banatours S.L., uno de cuyos socios era el acusado Avelino , tenía una relación de servicios con Eusebio por el que este último llevaba la contabilidad de la empresa. A partir de 1999, esa labor contable fue llevada a cabo por la empresa SAFER S.L., de la que eran socios los acusados Juan Luis y Ramón que se hicieron cargo, como decimos a partir de ese año, de la contabilidad de ese año 1999. No obstante, el acusado Avelino encargó a la entidad IURE HENARES S.L., cuyo representante legal era el también acusado Germán , el realizar todo lo necesario para poner al día y de forma legal la contabilidad de la empresa desde el año 1995 a 1998, inclusive ya que según Avelino no se habían presentado las cuentas en el Registro Mercantil, ni se habían cumplido otra serie de obligaciones contables por parte del anterior responsable Eusebio . También resulta incontestable y ninguna de las partes lo ha puesto en duda que, en el año 1999 se presentó por la entidad Banantours S.L. demanda de responsabilidad civil contra Eusebio por incumplimiento de sus deberes para con la citada empresa, demanda civil de juicio de menor cuantía número 249/99 que fue turnada al Juzgado de Primera Instancia número 1 de Alcalá de Henares que dictó sentencia en fecha 25 de abril de 2000 en la que se declaró la responsabilidad del citado Eusebio en la gestión prestada a la entidad demandante Banantours S.L. y se le condenaba a satisfacer las cantidades que como indemnización habrían de acreditarse en ejecución de sentencia. Igualmente queda acreditado que por la entidad demandante se solicita la ejecución provisional de la sentencia y tras sustanciarse el correspondiente incidente con todo tipo de alegaciones de las partes y práctica de pruebas se dicta auto de fecha 11 de septiembre de 2001 por el que se fija en 2.615.000 pesetas la cantidad en que debe ser indemnizada Banintours S.L. por parte de Eusebio . Es a partir de ese momento cuando Eusebio interpone denuncia en el Juzgado de Instrucción de Alcalá de Henares tachando de falsedad los apuntes contables efectuados en la empresa por parte de los acusados y que es la que da lugar al presente procedimiento.

Por otra parte conviene dejar sentado que lo que se discute en el presente procedimiento es, por un lado si los apuntes contables efectuados por el acusado Juan Luis , de lo que era conocedor Ramón , y que fueron efectuados a instancia y a requerimiento de Avelino son falsos porque no responden a al realidad, es decir porque los pagos de Banantours S.L. a IURE HENARES S.L. no se llegaron a efectuar en ningún momento, y en consecuencia, nadie ha discutido la autenticidad o no de los recibos expedidos por esta última empresa, y por otro lado, si esa supuesta falsedad documental es la que constituye el origen y el núcleo del engaño constitutivo del delito de estafa procesal supuestamente producido en el procedimiento civil seguido en el Juzgado de Primera Instancia de Alcalá de Henares.

Pues bien, esta Sala, examinando el contenido mismo de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de 25 de abril de 2000 y del auto de ejecución provisional en el que se fija el importe de la indemnización por daños y perjuicios, estimamos que los apuntes contables no fueron el motivo esencial y fundamental que motivó a la Juez de Primera Instancia a dictar dichas resoluciones judiciales. En el caso de la sentencia condenatoria para con Eusebio , se basa en la prueba testifical propuesta por la parte actora, así como en el certificado del Registro Mercantil que ponía de manifiesto la actuación defectuosa del demandado Eusebio tanto en la llevanza y presentación de los libros de contabilidad como en la liquidación de los impuestos correspondientes. Por lo tanto, no existe en la sentencia, como no podía ser de otra forma puesto que en dicha fase del procedimiento civil aún no se había aportado el Libro Diario detallado de operaciones contables, a estos apuntes contables supuestamente manipulados por los acusados y en consecuencia la condena no tiene su base en los mismos, de tal forma que no se pudo inducir a error en la Juzgadora de primera Instancia por la existencia de tales apuntes contables. En segundo lugar, y por lo que respecta a la fase de ejecución provisional que es cuando sí figuran ya los apuntes contables del referido Libro Diario, el auto de fecha 11 de septiembre de 2001 tampoco hace mención alguna a tal Libro ni a los apuntes que el denunciante califica y tacha como de falsos, pues dicha resolución judicial hace referencia a los dos recibos presentados, uno que ya obraba en el procedimiento o pieza principal y que era de fecha 26 de julio de 1999 y otro de 9 de diciembre del mismo año que se aporta por la entidad demandante junto con la solicitud de ejecución provisional, añadiendo que los pagos "...quedan expresamente constatados en la certificación de la Agencia Tributaria de fecha 3 de noviembre de 2000 donde expresamente se hace mención en lo referente al ejercicio de 1999, de cómo IURE HENARES S.L., recibió de la actora la cantidad de 2.615.000 pesetas...". Por lo tanto, tampoco dicha resolución y la decisión del órgano judicial tiene su origen de forma esencial en los libros sociales, aunque también hace mención a ello, sino en la certificación de la Agencia Tributaria, dado que previamente se presentó el impreso 347 de operaciones con terceros por parte de Banantoours S. L., que acreditaba ante Hacienda que se habían declarado tributariamente esas cantidades. Por lo tanto, todo ello excluye la comisión del delito de estafa procesal del artículo 250.1.2º del C. penal por faltar el elemento o requisito básico del mismo, el engaño suficiente al órgano judicial para que dictara la correspondiente resolución en perjuicio de un tercero.

CUARTO.- Por lo que se refiere al delito de falsedad en documento mercantil, y una vez despejada las dudas planteadas por la defensa de uno de los acusados en torno a si se trata o no de un documento mercantil, la cuestión se centra ahora en determinar si los acusados cometieron o no dicha infracción, cuestión que estimamos que se ha "aclarado" en buena parte al entender que no queda acreditada la existencia del delito de estafa procesal, puesto que desde el punto de vista puramente técnico, y dado el contenido de las acusaciones, el delito de falsedad sería un delito instrumental, es decir un medio para la comisión del delito principal, el delito de estafa procesal. Pero es que además, desde la perspectiva estrictamente penal, tampoco podemos afirmar con taxatividad y rotundidad que se haya producido el delito de falsedad, y ello porque a lo largo de las actuaciones, como hemos dicho anteriormente, no se ha probado que los dos recibos extendidos en julio y diciembre de 1999 por la entidad IURE HENARES S.L., sean falsos o se hubieran manipulado, y en consecuencia, tampoco se ha probado que los trabajos realizados por dicha entidad relativos o tendentes a la regularización de la contabilidad y acceso al Registro Mercantil de la entidad BANANTOURS S.L. no fueran reales y efectivos o no se hubieran llevado a cabo; es más la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Alcalá de Henares así lo afirma y el propio denunciante en su declaración en el plenario manifiesta que no niega que los trabajos se hubieran realizado, sino que lo que es falso es que los pagos se hayan hecho por parte de BANATOURS S.L. a la mercantil IURE HENARES S.L., pues en la época en la que se dice que se efectuaron no tenía apenas liquidez.

Insistimos en que esta Sala mantiene sus dudas acerca de que nos encontremos ante un delito de falsedad en documento mercantil, y no ante lo que podemos llamar irregularidades o deficiencias contables llevadas a cabo por los acusados, especialmente por Juan Luis , que es el que materialmente por así, decirlo fue el que realizó los apuntes contables en el famoso Libro Diario detallado. La realidad y existencia de tales apuntes no admite ninguna duda, pues así se ha reconocido al menos por tres de los acusados, Avelino y los socios de la entidad SAFER S.L. encargada de llevar la contabilidad del ejercicio correspondiente al año 1999. En segundo lugar, los dos informes periciales llevados a cabo, uno a instancia del Juzgado de Instrucción y el otro a petición de la acusación particular tampoco dejan alugar a dudas acerca de estos apuntes y de las referidas irregularidades que ponen de manifiesto y que ratificaron plenamente en el plenario, irregularidades que se centraron fundamentalmente en el hecho de que el Libro Diario como tal, en el sentido de que es el libro contable en el que se reflejan las operaciones contables diarias de la empresa, una vez finalizado el año, no se puede posteriormente modificar de ninguna forma, sería preciso hacerlo a través de otros mecanismos contables diferentes a la conducta que llevaron a cabo los acusados; en segundo lugar, se dice por los peritos, especialmente por el designado por el Juzgado, Sr. Virgilio , que llama la atención que los acusados hayan acudido a lo que denominan asientos de "reversión", es decir, a un mecanismo contable consistente en anular un asiento contable anterior, especialmente en uno de ellos en el que el asiento por el que se "revierte" o anula tiene fecha anterior a la del asiento revertido o anulado, que lógicamente debería haber figurado anteriormente; y en tercer lugar, también ponen de relieve que todas estas modificaciones en el Libro Diario detallado, que no se depositó en el Registro Mercantil, tuvo lugar a través de una cuenta denominada "cuenta pendiente de aplicación", que los peritos señalaron que se trataba de una cuenta en la que se reflejan aquellas operaciones cuyo origen se desconoce exactamente y que fundamentalmente se utiliza para los ingresos y no para los gastos, cosa que ha sucedido en el presente caso, en el que tales apuntes contable devienen de gastos de la empresa realizados, según los acusados, para pagar los honorarios a la entidad IURE HENARES S.L., cuando además se podía haber hecho e incluido en otras partidas más lógicas desde el punto de vista contable según dichos peritos, amén de que tales apuntes o gastos, al menos uno de ellos procede una cuenta que se denomina "Caixa 306", como dando a entender que se trataría de una línea de crédito conseguida por la empresa, del que se extrae un importe y posteriormente se devuelve al anularse (asiento de reversión) el asiento correspondiente. Y por último, tampoco los peritos encuentran lógica la explicación de uno de los acusados, Juan Luis , da acerca de las razones contables por las que realizó tales asientos, cuando afirma en primer lugar, que su destino era la de un libro exclusivamente para uso interno; en segundo lugar, que lo hizo a instancias y a requerimiento personal del acusado Avelino quien le manifestó que quería que esos pagos figuraran a efectos internos en la empresa; y en tercer lugar, que los asientos se reflejaron en un primer momento en la denominada "cuenta pendiente de aplicación" porque el referido Avelino no le facilitó ningún soporte documental contable de tales pagos pues de manera ambigua le manifestó que "estarán por ahí", y posteriormente en el Libro Diario detallado del que se anularon tales asientos ya que finalmente el acusado Juan Luis no llegó a tener en su poder un soporte que fuera suficiente desde el punto de vista contable para mantener tales asientos, y sobre todo, como dijo en el plenario, para que "cuadran" los saldos de las cuentas oficiales, es decir, de las presentadas en el Registro Mercantil. A todo ello, como hemos señalado anteriormente, consta en autos el impreso de declaración impositiva denominado Modelo 347 de declaración de operaciones con terceros que presentó en Hacienda la entidad BANATOURS S.L. y en el que figura la declaración del impuesto correspondiente a los importes que figuran en los dos recibos, pero curiosamente cuando se le pregunta al acusado Germán , representante de IURE HENARES S.L., sobre si extendió las correspondientes facturas de estos pagos, manifiesta de manera negativa, que tan solo extendió los recibos que obran en el procedimiento civil, justificando que ese hecho es una mera cuestión de carácter tributaria o administrativa.

Pues bien, a pesar de estas deficiencias o irregularidades contables, pues no olvidemos que desde el punto de vista contable, los dos asientos que en un principio se reflejaron en el Libro Diario detallado, posteriormente fueron anulados o "revertidos" por el acusado al no existir el suficiente soporte documental, y por otro lado, no fueron estos asientos la prueba esencial o principal que tuvo la Juez de Primera Instancia para condenar en la sentencia a Eusebio ni posteriormente para dictar el auto de ejecución provisional en la se fijaba la indemnización por daños y perjuicios, por lo que dicha irregularidad contable no fue el núcleo o el objeto mismo del supuesto engaño en el que se basan las acusaciones el delito de estafa procesal que imputan a los acusados. Por lo tanto y dadas las razones expuestas, entendemos que también debe dictarse una sentencia de carácter absolutorio para los acusados por el delito de falsedad en documento mercantil.

QUINTO.- Los responsables criminalmente los son también civilmente y las costas procesales han de imponerse a los autores de todo delito, a tenor de lo dispuesto en los artículos 116 y 123 del C. Penal vigente, por lo que "a sensu contrario", procede declararlas de oficio a la vista de la declaración absolutoria de los acusados.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos absolver y absolvemos a Avelino , Germán , Ramón y Juan Luis , de los delitos de falsedad en documento mercantil y de estafa del artículo 248 y 250.1.2º del Código Penal , así como de los delitos de falso testimonio, por los que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal y la acusación particular y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Una vez firme la presente resolución, déjense sin efecto las medidas cautelares adoptadas contra los acusados en el presente procedimiento.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de diez días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado estando celebrando audiencia pública el día ____________________ asistido de mí la Secretaria. Doy fe.