Sentencia Penal Nº 48/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 412/2009 de 25 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 7ª

ROLLO Nº 412/2009-RP

JUICIO ORAL Nº 374/2009

JUZGADO DE LO PENAL Nº 9 DE MADRID

SENTENCIA Nº 48/10

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª

Doña Maria Luisa Aparicio Carril

Doña Ángela Acevedo Frías

Doña Ana Mercedes del Molino Romera

En Madrid, a veinticinco de enero de dos mil diez

VISTO en segunda instancia, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Juicio Oral nº 374/09, procedente del Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid, seguido por un delito de robo con violencia o intimidación contra Maximo , Aurora , Roque , Segundo , Vicente , venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por las respectivas representaciones procesales de dichos acusados contra Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del expresado Juzgado con fecha 10 de noviembre de 2009. Siendo parte en el presente recurso los citados apelantes y como apelado el Ministerio Fiscal, quien lo impugna e interesa la confirmación de la resolución recurrida.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Ana Mercedes del Molino Romera.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 9 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 10 de noviembre de 2009 , siendo su Fallo del tenor literal siguiente:

"1) Debo condenar y condeno a Maximo como autor penalmente responsable de tres delitos de robo con intimidación del art. 242.1 C. Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante disfraz (art. 22-2º ) y circunstancia atenuante de reparación del daño (art. 21-5 ) ambos del C.Penal, a la pena de prisión de tres años y seis meses por cada uno de los tres delitos, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas.

2) Debo condenar y condeno a Segundo como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación del art. 242.1 C. Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante disfraz (art. 22-2º ) a la pena de prisión de tres años y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas.

3) Debo condenar y condeno a Vicente como autor responsable de un delito de robo con intimidación del art. 242.1 C. Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante disfraz (art. 22-2º ) a la pena de prisión de tres años y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas.

4) Que debo condenar y condeno a Roque como autora penalmente responsable de dos delitos de robo con intimidación del art. 242.1 C. Penal , sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de dos años por cada uno de los dos delitos, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas.

5) Que debo condenar y condeno a Aurora , como autora penalmente responsable de dos delitos de robo con intimidación del art. 242.1 C. Penal , sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de dos años por cada uno de los dos delitos, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas.

En concepto de responsabilidad civil, procédase a la entrega a cada uno de los perjudicados de la indemnización correspondiente y que ha sido depositada, así a Pedro Jesús en la cantidad de 215 euros; a Gema en la cantidad de 50 euros y a Luis Angel en 70 euros.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta como pena principal a los acusados, se declara de abono el tiempo de privación de libertad sufrido en la presente causa y a resultas de los hechos ahora enjuiciados."

En la referida sentencia se recogen como hechos probados los siguientes:

"Único.- Sobre las 19 horas del día 25 de octubre de 2008, el acusado Maximo , mayor de edad, sin antecedentes penaels, de nacionalidad española y nacido en la República Dominicana, actuando con ánimo de lucro ilícito y haciéndose acompañar por otro desconocido, se presentó en el locutorio de la calle Ofelia Nieto nº 9 de esta capital, propiedad de Pedro Jesús , conminando al anterior y a una empleada con sendas pistolas, cuyas características se ignoran fehacientemente, exigieron la entrega del dinero que allí hubiera, apoderándose así de 215 euros no recuperados. El acusado durante la ejecución de estos hechos llevaba puesto en la cara un pañuelo a fin de ocultar su fisonomía.

Sobre las 22 horas del día 8 de noviembre de 2008, los acusados Maximo , antes citado, junto con el también encartado Segundo , mayor de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad española y nacido en la República Dominicana, portando pistolas de ignoradas características, entraron en el locutorio de la calle Artajona nº 21 de esta capital, propiedad de Gema , donde, tras conminar a los que allí había con las armas que portaban, antes referidas, colocando una de ellas en la cabeza de Blanca, se apoderaron de 50 euros no recuperados y del móvil de la referida empleada, Gema , no recuperado y por el que no se reclama.

Los acusados, Maximo e Segundo , al entrar en el local se colocaron pañuelos en la cara para tratar de evitar su identificación.

Escasos minutos antes de los hechos descritos, la encartada Roque , mayor de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad dominicana y sin que conste su residencia legal en España, actuando en concurrencia con los anteriores y con unidad de propósito y acción, entró en el mencionado locutorio, con la finalidad de comprobar si la empleada estaba sola o había mas personas. Para asegurar el éxito de la acción, procedió desde un teléfono del locutorio a llamar al número NUM000 del acusado Segundo , tal y como éste le había indicado, y tras ello, entraron allí Segundo y Maximo .

La acusada Aurora , española, de origen dominicano, mayor de edad y sin antecedentes penales, durante la ejecución de los hechos, y de acuerdo con los anteriores, realizaba tareas de vigilancia en el exterior, apoyando así la acción de aquéllos.

Sobre las 23.15 horas del día 8 de noviembre de 2008, los acusados Maximo , ya citado, y Vicente , de nacionalidad dominicana, mayor de edad, con residencia legal en España y sin antecedentes penales, y en compañía de otro desconocido, actuando con ánimo de lucro ilícito, entraron en el locutorio de la Avda. de Monforte de Lemos, nº 173, de esta capital, propiedad de Luis Angel , llevando pistolas cuyas características no constan y obligando con ellas a los presentes a la entrega de lo que hubiere de valor, logrando apoderarse de 70 euros. Los acusados Maximo y Vicente llevaban puestas unas bufandas o prendas similares sobre la cara con objeto de disimular su fisonomía.

Aurora , durante la realización de los anteriores hechos descritos y de forma concertada con los demás, realizó labores de vigilancia y en un momento dado entró gritando en el locutorio que lo abandonaran, lo que así hicieron, saliendo todos precipitadamente. En dicho momento se le cayó al suelo su teléfono móvil, por lo que volvió a por él, momentos después, sin que los presentes consiguieran retenerla y dejando abandonado su teléfono móvil.

Por su parte, Roque , estuvo también en el exterior en tareas de vigilancia, previniendo a los demás ante cualquier incidencia.

Maximo fue detenido el día 12 de noviembre de 2008, permanece en prisión preventiva desde el 14 de noviembre de 2008.

Segundo fue detenido el día 3 de abril de 2009, permaneciendo en prisión preventiva desde el día 5 de abril de 2009 al día 22 de abril de 2009.

Roque fue detenida el 19 de noviembre de 2008, y puesta en prisión preventiva el día 21 de noviembre de 2008.

Aurora fue detenida el 19 de noviembre de 2008 y puesta en prisión preventiva el día 21 de noviembre de 2008.

Vicente fue detenido el día 9 de diciembre de 2008, dictándose contra él prisión preventiva el 11 de diciembre de 2008."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la Procuradora Dª Mª Luis Martínez Parra, en representación de Maximo , por el Procurador D. Carlos Cabrero del Nero, en representación de Aurora , por el Procurador D. Javier Huidobro Sánchez-Toscano, en representación de Roque , por el Procurador D. Norberto Pablo Jeréz Fernández, en representación de Segundo y por la Procuradora Dª Inmaculada Diaz-Guardamino, recursos de apelación que basaron en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitidos los recursos, se dio traslado de los mismos a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha 18 de enero de 2010 tuvieron entrada en esta Sección los precedentes recursos, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación y resolución los mismos, fijándose la audiencia del día de hoy, sin celebración de vista.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia es objeto de impugnación por las defensas de todos los que en ella han resultado condenados.

Vamos a examinar de forma independiente cada uno de estos recursos, sin perjuicio de las oportunas remisiones, habida cuenta de las coincidencias de motivos en muchos de ellos.

-RECURSO DE LA DEFENSA DE Segundo .

Como primer motivo de impugnación se afirma por el recurrente que ha habido infracción del art. 24.2 de la CE, que anuda al segundo de los motivos de error en la valoración de la prueba, viniendo a sostener que cuando se declara como hecho probado la participación del Sr. Segundo en los hechos de la forma que se determina en la sentencia, se hace sin ninguna prueba de cargo contundente e indubitada, por ello se está produciendo la vulneración que se denuncia, al haber sido condenado por datos meramente circunstanciales, no habiendo sido reconocido en ningún momento por la propietaria del locutorio de la C/ Artajona 21, siendo así que los demás condenados han sido reconocidos fotográficamente o en rueda de reconocimiento.

Continúa afirmando el apelante, que el Sr. Segundo ha sido condenado tan solo con la declaración de un coimputado. Tampoco, contrariamente a lo que se dice en la sentencia, se ha practicado ninguna prueba pericial que atribuya la titularidad del número de teléfono NUM000 al ahora recurrente.

Con carácter general, debemos comenzar por señalar que la función revisora encomendada al Tribunal de apelación, respecto de la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: Que el Juzgador de Instancia dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración. Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos. Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de Instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (véanse en tal sentido, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 26 de febrero de 2.003 y de 29 de enero de 2.004 ).

En definitiva, como establece el Tribunal Supremo (entre otras Ss de 2 de Marzo, 17 de mayo y 4 de junio de 1.996), para que pueda ser apreciada en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario se ha practicado en relación con tales hechos o elementos actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la ley corresponde con exclusividad dicha función (artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117 3 de la Constitución Española).

La alegación por parte del recurrente de error en la apreciación de la prueba, además de desconocer el ámbito del principio de presunción de inocencia excluyente de tal determinación subjetiva, según reiteradísima jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 29 de junio de 1.994, 9 de febrero de 1.995 y 11 de marzo de 1.996, entre otras), es en sí misma incongruente en tanto que la valoración de la prueba que compone su contexto es incompatible con una infracción constitucional que precisamente supone ausencia o insuficiencia probatoria, pero que no admite en su seno el debate sobre discrepancias valorativas y, menos aún, si éstas se suscitan entre las conclusiones obtenidas por el Juzgador a quo y las fijadas por la parte en un ejercicio inadmisible de invasión de funciones procesales y constitucionalmente asignadas a dicho órgano jurisdiccional.

Es decir, o no existe prueba de cargo alguna, en cuyo caso el argumento a utilizar en la impugnación de la sentencia condenatoria es la vulneración del principio de presunción de inocencia y no el de error en la apreciación de la prueba, o existe prueba de cargo indebidamente valorada, en cuyo caso el argumento en el que se debe basar el recurso es el de error en la apreciación de la misma al ser incompatible con el principio de presunción de inocencia.

Con respecto al error en la apreciación de la prueba ha de señalarse que una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran (sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador (sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre y de 27 de octubre de 1.995 ). Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación como en el presente caso es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez a quo en uso de las facultades que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (artículo 24.2 de la Constitución Española), pudiendo el Juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1.985, 23 de junio de 1.986, 13 de mayo de 1.987, y 2 de julio de 1.990, entre otras), únicamente debe ser rectificado cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Finalmente, el principio de "in dubio pro reo" viene a establecer la obligatoriedad de emitir sentencia absolutoria a favor del acusado cuando existen pruebas contradictorias de cargo y descargo de igual valor y entidad, sin que unas u otras puedan llevar al Juzgador a pronunciarse en conciencia sobre la veracidad o certeza de las pruebas contradictorias ante él presentadas. El Juzgador debe de tener la plena seguridad de la típica culpabilidad del que haya de ser sancionado, pues caso de suscitársele la mínima duda acerca de ello, su obligación consiste en decretar la absolución, y no solo por aplicación del principio "in dubio pro reo", de constante observancia por los Tribunales, sino porque también todo ciudadano acude a juicio protegido por el derecho fundamental a la presunción de inocencia que preconiza el último inciso del núm. 2 del artículo 24 de la Constitución Española de imperativa aplicación por los Tribunales de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53 de dicho cuerpo legal.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior, hay que indicar que el hoy recurrente ha resultado condenado por el delito de robo con intimidación acaecido el día 8 de noviembre de 2008 en el locutorio de la C/ Artajona con apoyo efectivamente en la declaración de una coimputada, Roque , quien desde el inicio de las investigaciones, después ante el instructor y ratifica en el plenario, dijo que se encontraba en el citado locutorio en unión de Maximo , otros dos a los que apodan " Sardina " y " Virutas ", teniendo que telefonear al último para informarle del número de personas que había en el establecimiento, llamándole para decirle que la empleada del locutorio se encontraba sola. Añade, que después de hacer esta llamada salió del locutorio.

Las declaraciones de los coimputados constituyen, en principio, pruebas de cargo hábiles para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, pues están fundadas ordinariamente en un conocimiento extraprocesal y directo de los hechos. La circunstancia de la coparticipación delictiva no las invalida, no obstante en palabras del TS y también del TC habrá de ponderarse su credibilidad en función de los particulares factores, subjetivos y objetivos, concurrentes en las mismas.

Su declaración deberá ser valorada -motivadamente- por el Tribunal en orden a determinar su credibilidad pero sin que sea, pero sin que ab initio, dicha declaración sea "intrínsecamente sospechosa" como se dice en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional -STC 68/2002 de 21 de marzo en relación a la declaración del coimputado-, ni por tanto sea ab initio insuficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. En síntesis, la doctrina del Tribunal Constitucional en relación a la aptitud de la declaración del coimputado en el proceso penal para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia cuando sea prueba única, puede sintetizarse actualmente en los siguientes enunciados:

a) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional.

b) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia.

c) La aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración de un coimputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado.

d) Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración. Deben ser autónomos e independientes de lo declarado por el coimputado.

e) La valoración de la existencia de corroboración del hecho concreto ha de realizarse caso por caso. El leiv motiv de toda la jurisprudencia constitucional en esta materia está constituido por el principio de que la veracidad objetiva de lo declarado por el coimputado ha de estar avalada por algún dato o circunstancia extrema que debe verificarse caso por caso, y ello porque su papel en el proceso es híbrido: es imputado en cuanto a su implicación en los hechos enjuiciados, y es un testigo en relación a la intervención de terceros, pero esta simultaneidad de situaciones desdibuja su condición de tal y por ello no se le exige promesa o juramento, y su contenido es sospechoso por poder venir inspirado en odio, venganza o premios o ventajas para él derivados de su heteroincriminación, ello no obstante no debe ser magnificado porque no debe olvidarse que por mucha desconfianza que se pueda suscitar, en el propio Código Penal existen tipos penales constituidos, precisamente, sobre la figura del testimonio del coimputado como ocurre con los arts. 376 y 579 -las figuras del arrepentimiento activo en los delitos de tráfico de drogas y en materia de terrorismo-, es decir, en relación a las más típicas manifestaciones delictivas de la delincuencia organizada.

En definitiva, la singularidad del testimonio del coimputado -cuando es única prueba- es que es insuficiente para fundar en él una condena, su declaración debe venir confirmada por datos externos, es decir de otra fuente de prueba distinta de la facilitada por el propio imputado. Es en este punto donde la jurisprudencia constitucional ha ido perfilando con diversos elementos qué se deba entender por corroboración y cual debe ser su contenido, y en tal sentido se pueden citar las siguientes aportaciones:

a) STC 72/2001 : la declaración de un coimputado no constituye corroboración mínima de la declaración de otro coimputado.

b) STC 181/2002 : los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorado por el Tribunal Constitucional -y por tanto también eventualmente por esta Sala de Casación- son los que exclusivamente aparezcan expresados en la resolución impugnada como determinantes de la condena.

c) STC 207/2002 : los datos externos que corroboren la versión del coimputado se deben producir, precisamente en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el Tribunal estima probados.

d) STC 233/2002 : los elementos de credibilidad objetiva de la declaración, como puede ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento de la versión facilitada, o su coherencia, carecen de relevancia como factores externos de corroboración, tales datos solo podrán entrar en consideración después de que la declaración del coimputado, integrada con las corroboraciones sea ya suficiente desde la perspectiva constitucional.

e) SSTC 17/2004 y 30/2005 : la existencia de la corroboración ha de ser especialmente intensa en los supuestos en que concurran excepciones o circunstancias en relación a la regularidad constitucional en la práctica del coimputado, es decir, cuando, por ejemplo, las declaraciones incriminatorias del coimputado no se incorporan regularmente a la vista oral con todas las garantías.

f) SSTC 55/2005 y 165/2005 : no se acepta que la futilidad del testimonio de descargo facilitado por el acusado pueda ser utilizado como elemento de mínima corroboración de un coimputado, por no ser en sí misma determinante para corroborar la concreta participación que se atribuye al acusado.

En el caso que ahora se revisa, como decimos la coimputada siempre ha mantenido idéntica versión de los hechos, es decir, tal y como se señala en la sentencia, que Roque hizo una llamada al hoy recurrente al número de teléfono NUM000 en cumplimiento del plan previamente diseñado. Sin embargo, los datos o circunstancias externas que podrían haber corroborado esa declaración no han sido validadamente introducidos en el plenario, por cuanto la declaración prestada por la testigo Sra. Gema , en instrucción única que podría tomarse en consideración, no reúne las condiciones exigidas para ser valorada. Consta al folio 62 su declaración ante el Juzgado de Instrucción y en ella no intervienen las defensas, únicamente lo hace el Ministerio Fiscal, por lo tanto la misma no fue nunca sometida a contradicción de las partes y por ende ahora no puede ser valorada, por mucho que fuera leída en el plenario, pues de ese modo no se cumple debidamente con la necesidad de que las partes puedan intervenir y contradecir la declaración, tal y como analizaremos al examinar el siguiente recurso.

Tampoco consta en las actuaciones el ticket de caja entregado por la Sra. Gema , donde consta el número al que se efectuó la llamada por Roque tal y como obra al folio 17 de las actuaciones, tampoco se trajo como testigos a los policías que acudieron al lugar y a quienes la Sra. Gema les refirió lo sucedido. Tampoco han comparecido como testigos los agentes de policía que comprobaron que en la agenda del teléfono, que otra de las recurrentes perdió en las inmediaciones del locutorio de la C/ Monforte de Lemos, constaba el número de teléfono al que nos venimos refiriendo como perteneciente a Pelirojo y en el de Roque ese mismo número como el de " Virutas ". Esta ausencia de elementos corroboradores debe tener como consecuencia la consideración que el resultado de las pruebas practicadas no es suficiente en orden a considerar desvirtuada la presunción de inocencia, y por lo tanto el recurso debe estimarse y en su lugar absolver a Segundo del delito de robo con intimidación del que venia siendo condenado en esta causa.

TERCERO.- RECURSO DE LA DEFENSA DE Maximo .

Como primer motivo se alega vulneración de la presunción de inocencia al haber sido condenado por un delito de robo con intimidación que sucedió el día 25 de octubre de 2008 en un locutorio sito en la C/ Ofelia Nieto nº 9 de Madrid.

Cuestiona el apelante que se haya valorado como prueba de cargo la declaración que testigo Dª. Antonieta prestó durante la fase de instrucción, pues dicha defensa no pudo intervenir en la misma, al no haber sido citada.

En el plenario a instancia de la acusación y pese a las protestas de las defensa se dio lectura de su declaración ante el Instructor de la causa. La Juez sentenciadora con apoyo en el art. 730 de la LECRim , al considerar que se trata de una diligencia de prueba irreproducible, pues la testigo se encuentra en paradero desconocido, toma en consideración la declaración judicial. Consta al folio 33 la declaración prestada por la testigo en comisaría y al folio 64 la que presta en el Juzgado de instrucción. Ahora bien, y habida cuenta de que el art. 730 de la LECrim autoriza, como ya hemos indicado anteriormente, que "puedan leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquellas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral", es necesario examinar si estamos o no ante un supuesto en el que puede valorarse esa declaración.

El TS ha repetido por todas (Cfr. SSTS 111/2007, de 5 de febrero ) que el Tribunal podrá excepcionalmente tomar en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura en el juicio, cuando el testigo haya muerto, o se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal y no sea factible lograr su comparecencia o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero. El Tribunal Constitucional ha recordado la "línea jurisprudencial ya muy consolidada, que sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la Justicia penal las practicadas en el juicio oral" (STC 1/2006, de 16 de enero ). El criterio enunciado, sin embargo, "no puede entenderse de manera tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias judiciales y sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que puedan constatarse en el acto de la vista y en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción.

Lo anterior resulta claro -como recuerda la STC de 11-12-2006, núm. 344/2006 en los supuestos en que, bien sea por la fugacidad de las fuentes de prueba, bien por su imposible o muy difícil reproducción en el juicio oral mediante el correspondiente medio probatorio, sea necesario dotar al acto de investigación sumarial practicado con las debidas garantías del valor de la llamada prueba anticipada y la preconstituida, supuestos en los cuales el Juzgador podrá fundar en tales actos la formación de su convicción, sin necesidad de que sean reproducidos en el juicio oral (STC 148/2005, de 6 de junio ).

La excepción anterior a la regla inicial de que sólo pueden catalogarse como pruebas de cargo en el proceso penal las practicadas en el juicio oral es aplicable a la "prueba testifical instructora anticipada" si bien "la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial se condiciona al cumplimiento de una serie de requisitos que hemos clasificado en materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de instrucción), objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada al imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 LECrim . o a través de los interrogatorios), lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal".

No se cumplen en este caso las exigencias antes citadas, pues la declaración que presta el testigo ante el Instructor de la causa, lo hace sin la presencia del Letrado de la defensa. Por lo tanto este primer motivo debe estimarse y en consecuencia el apelante Maximo debe ser absuelto de este delito.

Se queja en segundo término de la aplicación de la agravante de disfraz. Este motivo debe ser desestimado, por cuanto la sentencia declara probado que para la ejecución de los hechos, en la C/ Artajona y también en la Avda. Monforte de Lemos utilizaron en el primer caso pañuelos y en el segundo bufandas o prendas similares para ocultar su fisonomía, lo que sin duda integra el concepto de disfraz a los efectos de la agravación aplicada. Descripción que cumple las exigencias de esta agravante, apreciable con cualquier ocultación o desfiguración del rostro o facciones, apariencia o indumentaria, para impedir la identificación del sujeto, sea para facilitar la ejecución del delito, o sea para asegurar su impunidad. El que el propósito no lo lograra al ser reconocido finalmente, no impide la apreciación de la agravante por no excluir la eficacia de la desfiguración u ocultación del rostro, y obedecer el fracaso a otra circunstancia que no es la idoneidad del disfraz.

Como tercer motivo se denuncia infracción del art. 790.2 de la LECRim , del art. 66,7 en relación con el art. 25.2 de la CE , considerando que la pena impuesta de tres años y seis meses es desproporcionada (sic).

La Juez sentenciadora justifica la imposición de la pena en esa extensión por la violencia ejercida, que sí se considera importante, habida cuenta el número de personas que participan en el asalto, el uso de armas, que al no haber sido identificadas no se ha aplicado el tipo agravado, lo cierto es que según relatan las víctimas las exhibieron llegando a situar el arma en la sien de una de aquéllas, haciendo ademán de recargar el arma, lo que evidencia el potencial agresivo de los ahora condenados.

CUARTO.- RECURSO DE LA DEFENSA Roque

Como primer motivo se alega error en la apreciación de la prueba con infracción del derecho a la presunción de inocencia, entiende el apelante que Roque ha sido condenada por la declaración de la también coimputada Aurora , quien también la reconoce tanto en rueda de reconocimiento como en el plenario, sin embargo no ha sido reconocida por ninguno de los perjudicados.

Damos en este punto por reproducido lo indicado en el Fundamento de Derecho Primero de esta resolución.

Roque ha sido condenada como autora de dos delitos de robo con intimidación, el del locutorio de la C/ Artajona y el de la Avda. Monforte de Lemos.

En el primero de los hechos delictivos citados, la participación de la ahora apelante viene dada de su propia declaración, pues reconoce su intervención al admitir que telefoneó a Segundo informándole de las personas que estaban dentro del establecimiento. Esta intervención supone una activa intervención en el desarrollo del delito, con la asunción de las funciones que le fueron atribuidas, ella, en ejecución del plan previamente diseñado. Teniendo que entrar en el establecimiento y avisar al resto de los autores de cuál era la situación en el mismo, cuántas eran las personas que allí había, para con esos datos decidir si se entraba en ese momento y de que forma o demorar la ejecución del plan.

En el robo ocurrido en el locutorio de la Avda. de Monforte de Lemos ha resultado condenada por la declaración de la coimputada Aurora , pues Roque niega su intervención en este hecho y tampoco hay otras pruebas directas que la incriminen, ninguno de los testigos de este hecho la ha reconocido.

La testigo Sra. Adoracion dice que al locutorio entraron cuatro chicos armados y una chica se quedó fuera, que es la que luego les alertó chillando por lo que todos salieron corriendo. En idénticos términos se expresa el Sr. Pelayo . Por último el dueño del locutorio dice que previamente al atraco y cuando estaba en la calle observó la presencia de cuatro chicos y dos chicas. Estando plenamente seguro que los chicos que vio en la calle fueron los que luego atracaron su negocio. Añadiendo que una de las chicas, que fue la que perdió el teléfono en la huida y luego fue a recogerlo, se quedó en la puerta y no entró en el establecimiento, alertando a sus compañeros mediante gritos. Respecto de la otra chica, que describe como robusta, con el pelo teñido, no aportando más datos respecto a cuál fuera su intervención.

El recurrente dice que su patrocinada no reúne esas características físicas y no tenemos porqué dudar de esa afirmación que, además, resulta de la fotografía que obra en la causa. Así las cosas nuevamente contamos tan solo con el testimonio incriminatorio de un coimputado, sin ninguna otra corroboración, por ello el recuso debe ser estimado en este sentido.

QUINTO.- RECURSO DE APELACION DE LA DEFENSA DE Aurora

Este recurso se fundamenta en la alegación de vulneración de la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE ., pues a juicio del recurrente la condena de su representada, en lo que se refiere al robo en el locutorio de la C/ Artajona, se sustenta únicamente en la declaración de la otra coimputada Roque , analizando a continuación la declaración de la víctima de ese delito.

Para comenzar debemos dar nuevamente por reproducido lo que indicábamos anteriormente, en relación al valor probatorio de la declaración de un coimputado. Roque dijo en su declaración en comisaría que el día 8 de noviembre sobre las 22 horas se encontraba en un locutorio sito en la C/ Artajona 21 de Madrid, en compañía de Maximo , " Sardina " " Virutas " y una chica llamada Aurora , folio 130 de la causa, ratificando después esa declaración ante el Instructor folio 213. Y también en esta ocasión esa declaración no es corroborada por ninguna otra circunstancia y por lo tanto no la podemos considerar suficiente en orden a desvirtuar la presunción de inocencia. Y por ello este primer motivo del recurso debe ser estimado.

En el robo del locutorio de la Avda. Monforte de Lemos su intervención resulta acreditada sin género alguno de dudas por las declaraciones de los testigos Doña. Adoracion , Sr. Pelayo y Sr. Luis Angel . Todos los testigos reconocen en las ruedas de reconocimiento practicadas en el Juzgado de Instrucción a Aurora como la persona que alerta a los que entraron en el locutorio y por esa llamada de atención salen todos ellos corriendo y la ahora apelante, que no había entrado al interior del locutorio, sino que se había quedado en la puerta, también detrás de ellos. Veánse las actas de reconocimiento a los folios 383, 384 y ss. ratificadas en el plenario, estos testigos no albergan dudas alguna cuando dicen que esa mujer, que es la que volvió luego a recoger el teléfono que había perdido en la huida, es la misma que avisa a los que entran dentro del local. Ese teléfono es recogido por los testigos y entregado a la Policía.

Aurora reconoce como de su propiedad el teléfono al que nos venimos refiriendo y con autorización judicial se obtiene del mismo su agenda comprobándose que tanto Aurora como Roque , tienen el número de teléfono de uno de los acusados en esta causa, como ya hemos visto anteriormente. También se observa una fotografía de Aurora y Roque .

Por lo tanto, no existe duda alguna de la participación de Aurora en el delito de robo que ahora se analiza. El titulo de participación no es el de cómplice, sino el de autor. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del "iter criminis". Se trata de una participación accidental y no condicionante, de carácter secundario o inferior que se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto, y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención. Por eso este motivo debe desestimarse.

SEXTO.- RECURSO DE LA DEFENSA DE Vicente

Este recurso se basa en la alegación de error en la valoración de la prueba con vulneración de la presunción de inocencia. Este recurrente ha sido condenado como autor de un delito de robo con intimidación acaecido en el locutorio de la Avda. Monforte de Lemos.

En el desarrollo de este motivo realiza el apelante su particular y arbitraria valoración de las pruebas practicadas en el plenario.

En este punto debemos de dar nuevamente por reproducido lo indicado en el Fundamento de Derecho Primero de esta resolución. Debiendo tan solo indicar, que en este caso no se ha producido ni error en la valoración de la prueba, ni vulneración de la presunción de inocencia.

La condena de este apelante viene justificada por la declaración de los testigos Doña. Adoracion , quien identifica a éste como uno de los que entraron en el locutorio, folio 383, Sr. Pelayo , folio 384 y Sr. Luis Angel folio 505, introducidas válidamente en el plenario mediante la ratificación en el acto del juicio oral.

Por lo tanto este recurso debe ser desestimado.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Norberto Pablo Jerez Fernández, en nombre y representación de Don Segundo , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 9 de Madrid de fecha 10 de noviembre de 2009 y ABSOLVEMOS a Segundo del delito de robo con intimidación del que venía siendo condenado en esta causa.

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Maria Luisa Martínez Parra, en nombre y representación de Don Maximo , contra la sentencia antes citada y le ABSOLVEMOS de uno de los delito de robo con intimidación por el que también venía condenado en esta causa, confirmando en lo que a él se refiere el resto de la sentencia dictada.

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Don Javier Huidobro Sánchez-Toscano, en nombre y representación de Doña Roque , contra la sentencia antes citada y la absolvemos de uno de los delitos de robo con intimidación por el que también había sido condenada en esta causa.

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Cabrero del Nero, en nombre y representación de Aurora , contra la sentencia antes citada y la ABSOLVEMOS de uno de los delitos de robo con intimidación por el que también había sido condenada en esta causa.

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Inmaculada Díaz-Guardamino Dieffebruno, en nombre y representación de D. Vicente , contra la sentencia mas arriba citada y confirmamos íntegramente la misma en lo que se refiere a este apelante.

Declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde esta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Dª Ana Mercedes del Molino Romera, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.