Sentencia Penal Nº 48/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 5226/2008 de 10 de Febrero de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 48/2010

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE :

JOAQUIN SÁNCHEZ UGENA

MAGISTRADOS :

MARIA DOLORES SANCHEZ GARCIA

JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

REFERENCIA:

Nº PROCEDIMIENTO: Procedimiento Sumario Ordinario 5226/2008

ASUNTO: 101441/2009

DILIGENCIAS PREVIAS Nº: 1/2008

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº10 DE SEVILLA

En SEVILLA, a 10 de febrero de 2010

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la causa referenciada, seguida por delito contra la salud pública, este Tribunal ha deliberado y resuelto como a continuación se expone, y en nombre de S.M. EL REY ,ha dictado la siguiente Sentencia

Antecedentes

PRIMERO.- Han sido partes:

1.- El Ministerio Fiscal, representado por el Ilm. Sr. D. ENRIQUE PEDRÓS FUENTES.

2.- Los acusados:

Joaquín , con DNI. Núm. NUM000 , hijo de PEDRO y MARIA DEL PILAR, nacido en Sevilla, el día 2/03/1979, con domicilio en CALLE000 CONJUNTO NUM001 NUM002 NUM003 NUM004 SEVILLA, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. ISABEL MARTINEZ PRIETO y defendido por el Letrado D. MANUEL MANZANEQUE GARCIA. Ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 17-10-2007, detención policial, hasta el día7-5-2009 previa la prestación de una fianza de 15.000 euros.

Araceli , con DNI. Núm. NUM005 , hijo de JOSE y ROSARIO, nacido en SEVILLA, el día 28/09/1978, con domicilio en CALLE001 CONJUNTO NUM003 NUM006 NUM007 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. ISABEL MARTINEZ PRIETO y defendido por el Letrado D. MANUEL MANZANEQUE GARCIA. Ha estado privada de libertad por esta causa desde el día 17-10- 2007, detención policial, al día 8-2-2008.

Juan Antonio , con DNI. Núm. NUM008 , hijo de JOSE y ANA, nacido en SEVILLA, el día 17/04/1964, con domicilio en AVENIDA000 Nº NUM009 NUM010 NUM004 SEVILLA, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. ANTONIO OSTOS MORENO y defendido por el Letrado D. MANUEL CASTAÑO MARTIN. Ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 17-10-2008, detención policial, al día 20-2-2009 previa la prestación de una fianza de 35.000 euros.

Felicisimo , con DNI. Núm. NUM011 , hijo de ANTONIO y PRUDENCIA, nacido en MIRANDA DE EBRO, el día 28/04/1944, con domicilio en CALLE002 Nº NUM012 PORTAL NUM001 NUM013 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. ANTONIO OSTOS MORENO y defendido por el Letrado D. JUAN CARLOS BREY ABALOS. Ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 17-10-2007 al día 10-7-2009 previa la prestación de una fianza de 10.000 euros.

Olegario , con DNI. Núm. NUM014 , hijo de ANTON RAMÓN y MERCEDES, nacido en MURCIA, el día 1/05/1974, con domicilio en CALLE003 Nº NUM002 NUM012 NUM015 MURCIA, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. ISABEL MARTINEZ PRIETO y defendido por el Letrado D. MANUEL MANZANEQUE GARCIA. Ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 16-10-2007, detención policial, al día 26 de enero de 2010.

Adrian , con D.N.I. NUM016 hijo de ANTON RAMÓN y MERCEDES nacido en MURCIA, el día 22/08/1981, con domicilio en CALLE004 Nº NUM017 MURCIA sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. ISABEL MARTINEZ PRIETO y defendido por el Letrado D. MANUEL MANZANEQUE GARCIA. Ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 16-10-2007, detención policial, al día 26 de enero de 2010.

Marcelina , con Permiso de Residencia. Núm. NUM018 , hijo de JOSE y MARIA, nacido en FLAVIO ALFARO (ECUADOR), el día 20/07/1982, con domicilio en AVENIDA001 I Nº NUM019 PORTAL NUM002 NUM015 MURCIA, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. ISABEL MARTINEZ PRIETO y defendido por el Letrado D. MANUEL MANZANEQUE GARCIA. Ha estado privada de libertad por esta causa los días 16 y 17 de octubre de 2007.

Alicia , con DNI. Núm. NUM020 , hijo de ANTONIO y AMPARO, nacido en LA CAROLINA (JAEN), el día 6/10/1959, con domicilio en CALLE005 Nº NUM002 - NUM003 NUM015 SEVILLA, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa estando detenida policialmente el día 17-10-2007, representada por el Procurador Sr. ISABEL MARTINEZ PRIETO y defendida por el Letrado D. MANUEL MANZANEQUE GARCIA.

Pablo , con DNI. Núm. NUM021 , hijo de MANUEL y MARIA DOLORES, nacido en SEVILLA, el día 12/11/1975, con domicilio en CALLE006 Nº NUM012 NUM002 - NUM022 NUM023 SEVILLA, sin antecedentes penales,de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa estando detenido policialmente el día 17-10-2007, representado por el Procurador Sr. IGNACIO ROJO ALONSO DE CASO y defendido por el Letrado D. ENRIQUE ROJO ALONSO DE CASO.

SEGUNDO. - El Juicio Oral se celebró los días 25 y 26 de enero de 2010 con el resultado que consta en autos.

TERCERO .- El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas, apreciando en los hechos un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias o productos que causan grave daño a la salud, de los artículos 368, 369.1.1ª , respecto a Pablo , 2ª,6ª y 10ª respecto de todos los `procesados, en relación con el artículo 370.2º , respecto de Juan Antonio como jefe de la organización, en relación con el artículo 370.3º, respecto de todos los `procesados, todos ellos del Código Penal , estimando autores del delito a los acusados, Juan Antonio , Joaquín , Araceli , Felicisimo , Olegario , Adrian , Marcelina , Pablo , y en concepto de cómplice Alicia , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Considerando asimismo que los hechos son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Código Penal del que resulta responsable Juan Antonio , pidiendo que se les impusiera las siguientes penas:

A Juan Antonio , por el delito contra la salud pública 16 años de prisión, con accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, y multa de 3.000.000 euros y otra multa de 700.000 euros, y por el delito de tenencia ilícita de armas, dos años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

A Felicisimo por el delito contra la salud pública 16 años de prisión, con accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, y multa de 3.000.000 euros y otra multa de 700.000 euros de euros.

A Joaquín , Araceli y Pablo por el delito contra la salud pública de 10 años y 6 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, y multa de 1.500.000 de euros y otra multa de 700.000 euros.

A Olegario , Adrian y Marcelina por el delito contra la salud pública 10 años de prisión, con accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, y multa 1.500.000 de euros y otra multa de 700.000 euros de euros.

A Alicia por el delito contra la salud pública, 4 años y seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, y multa de 300.000 euros y otra multa de 350.000 euros.

Solicitando igualmente el comiso de la droga, teléfonos móviles, pistola y demás efectos intervenidos y destrucción por ser de ilícito comercio. Comiso de todo el dinero intervenido a los efectos del artículo 5 de la Ley 17/2003 de 29 de mayo , por el que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico de drogas y otros delitos relacionados, y costas proporcionales.

CUARTO.- Las defensas de los acusados formularon conclusiones definitivas, solicitando dictado de sentencia absolutoria.

Subsidiariamente, la defensa de Joaquín , Araceli , Olegario , Adrian y Alicia interesa la atenuante de dilaciones indebidas para todos ellos, la de toxicomanía para Joaquín , Olegario y Adrian , y la analógica de colaboración con la justicia respecto a Joaquín , Araceli ? y Olegario .

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dña MARIA DOLORES SANCHEZ GARCIA.

Hechos

Apreciando en conciencia la prueba practicada, declaramos expresamente probados los siguientes hechos:

Como consecuencia de la instrucción de las Diligencias Previas nº 625/07 que se llevaban a cabo en el Juzgado de Instrucción de Marchena nº 2, se llegó a tener conocimiento de la existencia de un grupo de personas en Sevilla que se dedicaban a traficar con cocaína, lo que dio lugar a que por el mencionado Juzgado se dedujera el oportuno testimonio para su conocimiento separado por el correspondiente Juzgado de esta ciudad.

A partir de la intervención, judicialmente autorizada, de los teléfonos NUM031 y NUM028 que utilizaban los procesados Joaquín , mayor de edad, sin antecedentes penales, y su compañera Araceli , mayor de edad, sin antecedentes penales, se tuvo conocimiento de que, al menos, desde el mes de junio de 2007, la pareja formaba parte de una red dedicada a la venta de cocaína a otros traficantes menores. Ésta sustancia que les suministraba el procesado Juan Antonio , mayor de edad sin antecedentes penales, y primo de Araceli , la guardaban, entre otros, en un trastero que existía anejo al domicilio de la madre del primero la también procesada Alicia , mayor de edad y sin antecedentes penales, situado en CALLE005 de Sevilla y con su conocimiento.

El procesado Pablo , mayor de edad sin antecedentes penales, miembro de la Policía Local de Sevilla, aprovechando sus funciones de agente y los conocimientos que con motivo de ello tenía, comunicaba a Joaquín , cuya ilícita actividad conocía, los lugares donde se encontraban los controles conjuntos de la Policía Local y la Policía Nacional, a fin de evitar de esta manera que los transportes de droga que Joaquín realizaba fueran interceptados.

Felicisimo , mayor de edad sin antecedentes penales, encargó a los procesados Olegario y a Adrian , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, que transportaran cocaína desde Brasil hasta España, lo que realizaron ambos hermanos y que el primero de los tres se proponía a hacer llegar, entre otros, a Juan Antonio .

Sobre las 0.00 horas del día 16 de octubre de 2007, en las inmediaciones de la estación de autobuses del Prado de San Sebastián de Sevilla, agentes de la Guardia Civil procedieron a la detención de Olegario , Adrian así como de la también procesada Marcelina , mayor de edad, sin antecedentes penales, cuando los tres con pleno conocimiento de su contenido, transportaban una maleta, marca Samsonite, en la que llevaban cinco planchas de madera forradas de celofán de color negro simulando formar parte del armazón de la maleta en cuyo interior ocultaban 719'4 gramos netos de cocaína, al 80'19 %, equivalente a 576'9 gramos de cocaína, otros 317'12 gramos netos de cocaína, al 85'20 %, equivalente a 270'2 gramos, otros 2153'3 gramos netos de cocaína, al 83'64 %, equivalente a 1801 gramos, otros 1542'9 gramos netos de cocaína, al 92'06 %, equivalente a 1420'4 gramos, y otros 737'4 gramos netos de cocaína, al 94'08 %, equivalente a 693'7 gramos. El total de la droga supone 5.440'2 gramos equivalentes a 4.762'2 gramos de cocaína base y podría alcanzar un valor en el mercado ilícito de 335.418 euros y que había sido transportada por los hermanos Adrian Olegario desde Brasil, teniendo conocimiento de su origen Marcelina .

Tanto los hermanos Olegario como Marcelina , se habían hospedado en esta ciudad en el hotel Pasarela, como también lo había estado Felicisimo , que había ingresado en las cuentas de Olegario y de Marcelina 2.000 euros a cada uno como pago por el transporte de la cocaína, así como recibieron de él en mano 18.590 euros y que les fueron intervenidos al primero al ser detenidos, junto con la maleta con droga, así como una cámara de fotos marca Casio Exilim y tres teléfonos móviles.

Después, a las 11'15 horas del mismo día, fue detenido en el hotel Pasarela de Sevilla Felicisimo , que, como ya se ha dicho, se hospedaba en el mismo hotel que los tres anteriormente mencionados, interviniéndose una maleta que había dejado en la recepción del hotel, que le habían echo llegar los hermanos Adrian , y que se disponía a entregar a Juan Antonio .

En esta maleta, marca Samsonite, llevaba, igual que en la intervenida a los hermanos Adrian y a Marcelina , cinco planchas de madera forradas de celofán de color negro simulando formar parte del armazón de la maleta en cuyo interior ocultaban cocaína con un valor en el mercado ilícito de 271.731 euros. Concretamente una bolsa con 1.578'20 gramos netos de cocaína, al 84'49 %, equivalente a 1.333'40 gramos, otra con 260'30 gramos netos de cocaína, al 88'80 %, equivalente a 231'10 gramos, otra con 1.268'50 gramos de cocaína, al 89'94 %, equivalente a 1.140'9, otra con 658'2 gramos netos de cocaína, al 84'39 %, equivalente a 555'4 gramos, y una quinta bolsa con 652'1 gramos netos de cocaína, al 85'84%, equivalente a 559'80 gramos. Todo ello hace un total de 4.417'3 gramos equivalentes a 3.820'6 gramos de cocaína base.

En el momento de la detención se intervino a Felicisimo la mencionada maleta con cocaína, tres teléfonos móviles, una pistola Llama calibre 22, para la que tenía el correspondiente permiso como militar del Ejército de Tierra, 5.260 euros y 374 reales brasileños, todo ello procedente de la actividad ilícita a la que se dedicaba. Igualmente fueron hallados en su poder varios documentos entre los que se encontraban el resguardo del pago con tarjeta del hotel Pasarela el 16-10-2007 a las 11'18 horas, un papel con los nombres de " Marcelina y Olegario así como sus números de cuenta, factura del hotel Pasarela de los días 14 al 16 de octubre a su nombre por importe de 174'60 euros, tarjetas de visita de Brasil y tarjetas monedero.

El día 17 de octubre de 2007 se realizó un registro debidamente autorizado en el domicilio de Alicia , situado en la CALLE005 NUM002 , NUM003 NUM015 de Sevilla, encontrándose en su trastero situado en la planta baja del inmueble, dos planchas de cocaína con un peso de 557.1 gramos y 618'5 gramos con una pureza de 80'98 % y 82'19 % respectivamente, equivalentes a 451'1 gramos y 508'3 gramos de cocaína pura, con un valor en el mercado ilícito de 73.494'20 euros. Conociendo Alicia el contenido de las planchas que guardaba su hijo Joaquín . Estas planchas con cocaína eran similares a las intervenidas en las maletas de Felicisimo y Olegario .

El mismo día 17 de octubre se practicó un registro en el domicilio que Juan Antonio poseía en esta ciudad en la AVENIDA000 NUM009 , NUM010 , resultando éste detenido en posesión de una bolsita de cocaína que llevaba en el bolsillo con un peso de 2'14 gramos y una pureza de 84'36 % equivalente a 1'80 gramos, interviniéndosele igualmente dos teléfonos móviles marca Siemens, una maleta Samsonite negra similar a las intervenidas a Felicisimo y a los hermanos Olegario Adrian , y en el coche marca Audi, matrícula TA-....-TB , propiedad de Juan Antonio papeles con numerosas cuentas manuscritas. En la nave perteneciente a Juan Antonio de uso caballar situada en una parcela de Palmete, antiguo camping de Los Naranjos, término municipal de Alcalá de Guadaira, se intervino una plancha de madera, similar a las planchas intervenidas en el interior de las maletas a Felicisimo y a los hermanos Adrian Olegario , cinta adherente de color azul con la leyenda "Astor Ind. Brasileira", una escopeta de caza sin marca ni número, calibre 12, una pistola marca Astra que originariamente era una pistola detonadora transformada en arma corta de fuego apta para disparar munición del calibre 6'35 mm., 17 cartuchos de 9 mm. Parabellum, 6 cartuchos de 9 mm. Parabellum, varias cabezas de ganado caballar, mular y cinco motores de agua.

En el registro efectuado el día 17 de octubre de 2007 en la CALLE007 nº NUM024 de Sevilla, que constituye el domicilio de Joaquín y Araceli , se intervinieron dos balanzas de precisión marca Tanita y otra Jata de hasta tres kilos con restos de cocaína.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alzan las defensas al considerar que existe una causa de nulidad que impediría un pronunciamiento sobre el fondo, consistente en la vulneración al derecho del juez predeterminado por la ley al estimar que no era competente el Juzgado de Marchena para la instrucción de la causa por corresponder a los Juzgados de Sevilla, resultando por ello procedente su tratamiento en primer lugar.

Como nos dice el Tribunal Supremo Sala 2ª, S 6-7-2009, nº 737/2009, Rec. 10706/2008 .

"De entrada hay que recordar que el Juez predeterminado por la Ley es aquel que:

a) Ha sido creado por una Ley anterior a los hechos que enjuicia.

b) Que debe estar investido de jurisdicción.

c) Que por su estatuto personal, procesal y orgánico, no puede ser calificado de Juez especial o excepcional.

Por otra parte, el derecho al Juez predeterminado por la Ley, si bien opera en las dos fases de todo proceso, instrucción y enjuiciamiento, su vinculación es distinta, pues el núcleo del derecho se concreta en la fase de enjuiciamiento,...Si a eso se añade la nada frecuente existencia de conflictos de competencia tanto en materia territorial como objetiva en relación a los supuestos de conexidad delictiva, habrá de concluir que en el presente caso no existió ninguna quiebra al juez predeterminado por la Ley, sino más limitadamente una discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia entre los órganos de la jurisdicción penal ordinaria, todos igualmente predeterminados por la Ley, por ello la existencia de un conflicto competencial no supone sin más una infracción del derecho al Juez ordinario.

Hay que recordar, ex abundantia, que en la Ley de Enjuiciamiento Criminal existen varios preceptos que expresamente autorizan a que se siga instruyendo mientras se tramita una cuestión de competencia --arts. 21, 22 y 24 --... Con ello, esta Sala no hace sino reiterar la doctrina ya mantenida en otros casos idénticos al actual. SSTS de 6 de febrero de 2001 , 25 de enero de 2001 y más recientemente en la STS 619/2006 de 5 de junio en un asunto idéntico al actual, sentencia que es recogida en la resolución sometida al presente control casacional para rechazar la denuncia. Más recientemente en la sentencia del Pleno Jurisdiccional de Sala 757/2009 se mantuvo la misma doctrina."

Cabe recordar que en el curso de la instrucción de las Diligencias Previas nº 625/07 que se llevaban a cabo en el Juzgado de Instrucción de Marchena nº 2, se intervinieron unos teléfonos relacionados con el entonces sospechoso, Diego , investigación que fue iniciada por el E.D.O.A. en Junio de 2007. A través de estas intervenciones se llegó a tener conocimiento de la existencia de un grupo de personas que se dedicaban al tráfico de drogas y que contactaron con el anterior a través de unos móviles que resultaron pertenecer a Joaquín y a Araceli , apareciendo con posterioridad, entre otros posibles implicados, Juan Antonio .

Por proveído de 25 de septiembre de 2007, folio 828, el instructor confiere traslado al Ministerio Fiscal para que se pronuncie sobre la competencia territorial así como sobre la posible conexidad de los delitos imputados a Joaquín , Araceli y Juan Antonio , el cual informa que la instrucción ha de continuarse por el Juzgado de Marchena.

El Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga somete al Juzgado la solicitud de 16-10-2007, folios 831 y ss., que refleja como 13 de Julio se inician las terceras ampliatorias relativa a la implicación de Diego y el matrimonio formado por Joaquín y Araceli , quienes a su juicio formaban parte de dos redes de tráfico de drogas interrelacionadas.

El 8-8-2007 resultó detenido, junto a otros, Diego en los aparcamientos del Centro Comercial Carrefour de San Juan de Aznalfarache consiguiéndose la aprehensión de cierta cantidad de hachís, cocaína y una balanza, lo que denota la realización de ilícitas actividades fuera de Marchena incluso por Diego , consignándose en estas diligencias el interés que seguía representando para la investigación la implicación en este tipo de actividades de un súbdito magrebí con domicilio en Marchena, así como se continúa en la creencia que el grupo formado por Juan Antonio y Joaquín pudieran estar realizando diferentes contactos con supuestos traficantes de droga de cocaína y MDMA a otros distribuidores inferiores, folios 847 y 848.

El 19-10-2007 el instructor acuerda el cese de las intervenciones telefónicas y el alzamiento del secreto de las actuaciones, y el 26-10-2007, Folio 1.242, dicta auto de inhibición a favor de los Juzgados de Sevilla, al tiempo que acuerda la deducción de testimonio para que se procediera a la incoación de procedimiento separado. En la resolución en que así lo acuerda, razona detalladamente como el conocimiento de unos hechos delictivos que hubo de investigar motivaron la continuación de la causa respecto a Araceli , Joaquín y Araceli , y como el avance de la causa, la interceptación de la droga y la detención de los implicados propician un mejor conocimiento sobre la existencia de un criterio territorial preferente, mediante la identificación del lugar de la actividad principal.

Sobre el particular debe incidirse en como ello supuso la precipitación de los acontecimientos, en una causa declarada secreta con intervención de las comunicaciones, en las que no podía descartarse que uno de los principales sospechosos, Juan Antonio , tuviere su centro de operaciones en la localidad de Alcalá, donde tenía ciertas posesiones.

Por todo ello la causa de nulidad invocada no puede prosperar, pronunciándose en este sentido el Tribunal Supremo Sala 2ª, S 20-10-2009, nº 921/2009, Rec. 11177/2008 de la que se puede extraer el siguiente fragmento:

"...En suma, de conformidad con la TS2ª S 55/2007, de 23 de enero , "(...) el momento en el que el Juez considera que dispone de suficientes elementos de juicio para declinar su competencia e inhibirse a favor del órgano que, según él, la ostentare, no puede establecerse con un criterio genérico, sino que depende de quien ha de tomar esa decisión, valorando todos los datos y circunstancias concurrentes. Pronunciamiento que incluso puede ser provocado mediante la oportunas solicitudes formuladas al efecto por el Ministerio Público y las partes personadas, como de sobra es sabido, pero, en cualquier caso, sin que las diligencias probatorias practicadas deban de incurrir a partir de un determinado momento, por ese posible retraso, en irregularidad infractora del derecho al Juez legalmente predeterminado y, por ende, ser consideradas como viciadas de nulidad".

En este sentido, reiteraba la TS2ª S 26 feb 2003 que "...la discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia entre órganos de la jurisdicción penal ordinaria no constituye infracción del derecho al juez predeterminado por la Ley."

...lo que significa privar de justificación a apresurados comportamientos jurisdiccionales que presentan signos de inoportunidad en el desplazamiento competencial acordados en una fase inicial de investigación que, por razones de inmediación, ofrece más y mayores posibilidades de éxito en la averiguación de la realidad de los hechos y en la identificación de las personas responsables, pues si "... no aparece acreditada de modo indubitado, claro o patente la excepción, sería la jurisdicción común la que debe prevalecer lo que no quita que en los niveles iniciales de instrucción las circunstancias o puntos de conexión definidores de la competencia, todavía aparezcan simplemente apuntados o con carácter indiciario o probable" (TS2ª A 8 feb 2003)."

Por ello y atendidas las peculiaridades del presente caso, supone que la determinación de la competencia de uno u otro Juzgado de Instrucción en modo alguno hubiera supuesto la vulneración del principio del Juez predeterminado por la Ley, sin olvidar que el principio de seguridad jurídica y el de necesidad de conservación de los actos procesales, art. 242 LOPJ , en los que no se haya observado la vulneración de normas esenciales del procedimiento que hayan ocasionado indefensión, inclinan a mantener la validez de los actos procesales, especialmente en casos como el presente, en el que ni siquiera se observa vulneración alguna de norma procesal, sino de una interpretación que tiene argumentos para sostener ambas posiciones (vid., por todas, TS2ª S 10 feb 2003), resultando que en definitiva la instrucción fue culminada por un Juzgado de Instrucción de Sevilla sin que supusiera modificación del órgano de enjuiciamiento.

Todo lo cual motiva la inadmisión de la causa de nulidad por no apreciar la vulneración del derecho al juez predeterminado por la Ley o de su debida imparcialidad.

SEGUNDO . -De forma generalizada, aunque con ciertos matices diferenciadores, invocan las defensas de los procesados la vulneración del art 18.3 de la C.E . acerca del secreto de las comunicaciones telefónicas por falta de control judicial, pues las resoluciones iniciales por las que se acuerda la de los teléfonos utilizados por Diego , carecen de los requisitos necesarios para ser válidas al carecer de control en su inicio, durante su vigencia y al cese, así como por la falta de una fijación temporal en el control, no bastando que la fuerza interviniente lo haga de motu propio. Y así concretamente se afirma por la defensa de Juan Antonio , que resultan nulos, por aplicación del Art. 11 de la L.O.P.J ., el auto de 21 de julio de 2007, que debe referirse sin duda al de 21 de junio, por el que se acuerda la intervención grabación y escucha de los teléfonos utilizados por Diego y las contenidas en los folios 237-8, 246,319, 420, 434, 670,684 y 831.

Es decir, que la posible falta de fundamentación y control judicial de las intervenciones acordadas por el instructor respecto a los hechos en los que pudiera verse implicado el imputado en otra causa son extensibles, por contaminación, y han de "beneficiar" a los procesados en ésta.

A lo anteriormente expuesto, añade la defensa de Pablo que las que le conciernen son nulas de pleno derecho y las conversaciones interceptadas no pueden ser consideradas como prueba válidamente obtenida, pues el procesado ha estado meses con su teléfono intervenido sin autorización judicial, lo que no es cierto pues las conversaciones que han sido interceptadas se corresponden a los teléfonos del procesado Joaquín , respecto de las que la resolución judicial acordó tanto las entrantes como salientes.

Otra modalidad aducida por la defensa de Felicisimo , sin que impugne el contenido de las conversaciones, hace referencia a que las mismas no hacen prueba de su contenido porque no están legalizadas por el Secretario Judicial, aunque posteriormente, de manera contradictoria a nuestro parecer, admite su contenido o transcripción pero no que puedan serles atribuidas, pues el teléfono pudo ser utilizado por otra persona.

Tal cuestión mas que afectar a las posibles nulidades de las intervenciones judiciales acordadas por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, atañe al valor probatorio que pueda otorgarse a las mismas, lo que será objeto de valoración en el apartado correspondiente, sin que resulte ocioso recordar desde este instante que el Ministerio Fiscal solicitó expresamente la audición de todos los CDs que contienen las conversaciones telefónicas y la lectura de los SMS intervenidos en el juicio y pese a que esta Sala así lo acordó, las defensas renunciaron expresamente a ello, pues finalmente vinieron a alegar que admitían la realización y certeza de las llamadas, así como su contenido o transcripción pero no que los interlocutores fuesen los procesados.

Sobre tal cuestión afirma el Tribunal Supremo Sala 2ª, en S 20-10-2009, nº 921/2009, rec. 11177/2008 :

"...irrelevante a efecto de la nulidad que se pretende, pues como es doctrina de esta Sala y del T. Constitucional, las irregularidades que puedan producirse con posterioridad a la ejecución de las grabaciones telefónicas, carecen de relevancia constitucional y no afectan al derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 C.E ., sino únicamente a la validez y eficacia probatoria del material obtenido con las observaciones telefónicas, debiendo insistir una vez más en que la prueba la constituye el contenido de las grabaciones que contienen las cintas originales en que se recogen las conversaciones de los acusados a través de los teléfonos intervenidos, y que esas cintas se remitieron en su momento en su totalidad al Juzgado y estuvieron a disposición de las partes, por lo que si alguna de éstas tuviera duda de la fidelidad de las transcripciones, pudo requerir la comprobación de éstas con las grabaciones, lo que en ningún caso se hizo por las defensas de los procesados..."

En esta tesitura, la cuestión se ciñe a si los posibles defectos que pudieran predicarse de las intervenciones realizadas a Diego , cuya responsabilidad penal se dilucida en otra causa, tiene la virtualidad de contagiar a las mantenidas por los imputados en éste procedimiento.

Constituye doctrina jurisprudencial reiterada que no concurre vulneración constitucional determinante de nulidad cuando la motivación fáctica del auto judicial autorizador de las escuchas telefónicas puede integrarse por remisión expresa con otras diligencias anteriores obrantes en las actuaciones o al informe del Ministerio Fiscal o incluso a los datos contenidos en el atestado. O, como continúa razonando la sentencia anteriormente mencionada, "lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones es que la depuración y análisis crítico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la propia perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso, valorándolos desde su profesionalidad y conocimiento del medio, pero sin necesidad de análisis prolijos incompatibles con la materia y el momento procesal en el que nos encontramos.

Según ha señalado reiteradamente esta Sala no procede, por ello, sustituir al Instructor en dicha ponderada valoración inicial, máxime cuando su resultado positivo la ha revelado atinada, y únicamente procede declarar la inconstitucionalidad de la resolución en aquellos supuestos en que la manifiesta ausencia de datos pone de relieve que la intervención del derecho constitucional se realizó carente del mínimo sustento indiciario".

Sin embargo esto ultimo, carencia de sustento indiciario, no es lo que ha acontecido en el presente supuesto por cuanto, si bien de manera sucinta pero suficientemente gráfica, el instructor no sólo se remite a los datos que se reflejan en el atestado sino que alude en su resolución de 21 de junio a la existencia a otras Diligencias en las que al denunciado en aquellas, Diego , se le aprehendió 700 pastillas de éxtasis y dinero, lo que a juicio del instructor "evidencia que, tras su puesta en libertad, ha continuado dedicándose, presuntamente, a actividades similares", estimando que resulta necesario esclarecer si el mismo se dedica a la posible venta de estupefacientes, la posibilidad de averiguar hechos en relación con eslabones intermedios de tráfico, así como la identidad de sus posibles proveedores., La intervención se fija por el plazo de un mes, que no es en modo alguno excesivo, debiendo darse cuenta de su resultado por el cuerpo policial solicitante.

Por su parte en el atestado se adjuntan copias de infracciones administrativas por consumo de drogas para acreditar el elevado tráfico de estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, sospechando de Diego , al que no se le conoce trabajo y que el 30-4-2007 se le intervino una importante cantidad de droga y dinero, 5.000 euros, 700 pastillas de éxtasis, 202 grs. de hachís, 16'5 de cristal o metaanfetamina en una de las ocasiones, encontrándose en libertad después de dos detenciones por tráfico de drogas.

En suma los argumentos aducidos no pueden progresar y la nulidad debe ser rechazada, sin perjuicio de la valoración probatoria que sobre las concretas conversaciones interceptadas proceda realizar en el apartado correspondiente.

TERCERO. - Los hechos que se han declarado probados constituyen sendos delitos contra la salud pública de los artículos 368, inciso 1º, 369.1.6ª,10ª del Código Penal , en la modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, de notoria importancia y contrabando y posesión de tales sustancias con el mismo fin, y 1ª del último precepto mencionado, ser funcionario público, respecto a Pablo .

Asimismo los hechos son legalmente constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del C.P .

Respecto del primero de los ilícitos mencionados, el Ministerio Fiscal solicita que todos los procesados, salvo Alicia a la que considera cómplice, sean condenados como autores de un delito contra la salud pública de sustancias o productos que causan grave daño a la salud, con la aplicación de las agravantes de notoria importancia, organización y contrabando.

El Art. 368, inciso 1º, del Código Penal castiga a los que trafiquen con sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud así como la posesión de tales sustancias con el mismo fin.

La posesión de las sustancias indicadas para su venta a terceras personas integra el delito citado. La cocaína se encuentra incluida en la Lista I aneja al Convenio Único sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, enmendado por los Protocolos de 25 de marzo de 1972 y 8 de agosto de 1975, de lo que deriva su calificación legal como estupefaciente, cuyo tráfico se encuentra prohibido por el art. 15 de la Ley 17/1967, de 8 de abril, de Estupefacientes , a la que se remite el art. 41 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento , y penalizado por el citado art. 368 del Código Penal , en cumplimiento de la obligación internacional asumida por España en el art. 36.1,a) del citado Convenio Único. A tenor de la normativa internacional citada de aplicación a España conforme a las previsiones normativas contenidas en los artículos 1.5 del Código Civil y 96.1 de la C.E., las referidas sustancias tienen la consideración de estupefacientes.

Se trata, además, de sustancia que causa grave daño a la salud, pues su intoxicación conlleva una grave dependencia psíquica e incluso física, y tampoco se ha puesto en duda durante el proceso la capacidad de estas sustancias para causar un grave daño a la salud por la intensidad de sus efectos adictivos, por su tolerancia aguda, que obliga a aumentar progresivamente la dosis para producir los mismos efectos, y por las importantes secuelas psíquicas y somáticas que ocasiona su consumo continuado, tal como señala una prolija jurisprudencia (a título ilustrativo, sentencia del Tribunal Supremo 893/2005, de 6 de julio , respecto a la cocaína).

Los hechos, por tanto, han de incluirse en el inciso primero del precepto penal citado, que sanciona los actos de tráfico o de tenencia para el tráfico cuando tenga por objeto sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud.

El elemento objetivo, está representado por la conducta dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a su mera posesión con este último fin, como acontece en este caso, y el elemento subjetivo consistente en el ánimo o disposición de destinar la sustancia estupefaciente al tráfico.

La preordenación al tráfico de la sustancias estupefaciente intervenidas se deriva no sólo de las cantidades incautadas, sino de las circunstancias en las que se produjeron y de la forma en la que fue introducida en nuestro país, así como de los diferentes objetos incautados tales como armas, balanzas, gran cantidad de dinero en metálico tanto de curso legal en España como cierta moneda brasileña, papeles con los nombres de los "correos" o con anotaciones de cuentas sobre las que ninguna explicación se ha dado.

La cantidad, naturaleza y valor de la sustancia intervenida vienen determinados por la documental no impugnada (folios 1758 y ss entre otros) en la que consta la pericial realizada que pone de manifiesto el análisis cualitativo y cuantitativo realizado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, así como el precio que aquella alcanzaría en el mercado ilícito( folios 907 y 908), que se fijó en 335.418 euros la encontrada en la maleta que portaban Olegario , Adrian y Marcelina , en 271.731 euros la interceptada a Felicisimo y (folios 1000 y ss) en 73.494'90 euros la hallada en el trastero de CALLE005 de Sevilla, que resultan ser unas sumas muy elevadas.

Sobre el particular se alega por las defensas de Juan Antonio , Joaquín , Araceli , Alicia y de los hermanos Olegario Adrian la infracción del precepto contenido en el Art 334 de la L.E.Crim ., por no existir diligencia explicativa sobre la apertura de las maletas, obviando que el precepto se refiere al juez instructor y que las maletas fueron halladas, una, en poder de Marcelina y los hermanos Olegario Adrian , y la otra, en el de Felicisimo , constando en autos, entre otros en los folios 843 y ss, 907 y ss., 1003, 1005, 1133, 1134, 1148, 1287 y ss y 1284-5, 1286 la explicación del hallazgo por parte de la fuerza policial, así como de su contenido, reportajes fotográficos, acta de depósito y entrega con la descripción de la cadena de custodia.

Por otra parte en cuanto a la droga incautada en el trastero se encuentra amparada por la fe pública del Secretario Judicial interviniente en el Registro del mismo.

En virtud de lo expuesto la alegación no puede prosperar.

Además, cada una de las partidas interceptadas, incluso con independencia de las demás, han de ser consideradas de notoria importancia conforme al Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda de fecha 19-10-2001 y jurisprudencia que lo aplica, determinada a partir de las quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de Octubre de 2001, y que respecto a la cocaína estima que se encuentra en los 750 gramos. En este sentido y por todas la S Sala 2ª 22-10-2009.

En los procesados Felicisimo y los hermanos Olegario Adrian , concurre la modalidad agravada contenida en el artículo 369.1.10ª del C.P ., que alude a la introducción de las sustancias por el culpable en el territorio nacional o el favorecimiento de tales conductas y "es preciso que se produzca no sólo un acto de introducción formal en territorio nacional, sino además que la posibilidad de circulación efectiva de la sustancia sea apreciable, pues en otro caso el riesgo ampliado, justificativo de la agravación, no podría ser afirmado" ( S.T.S. nº. 30/2008, de 22 de enero ). Y ello es lo que ha acontecido en el presente en el que la sustancia ha sido introducida procedente de Brasil, como acreditan las declaraciones de los hermanos que han admitido su traslado desde aquél país sudamericano hasta España, siendo así que lo hicieron por encargo del también procesado Felicisimo , el cual les facilitó previamente dinero para realizar el viaje, habiendo sido hallada la documentación relativa tanto a los desplazamientos aéreos personalmente realizados por los hermanos Olegario , como los resguardos de las maletas en las que portaban la sustancia.

Resulta asimismo acreditado que Marcelina conocía la procedencia de la droga que introdujeron los hermanos Olegario , con uno de los cuales convivía, y de los que sabía que se habían desplazado a Brasil, siendo así que ayudaba a transportar la maleta que la contenía conociendo su contenido y por el que había ya percibido dinero en su cuenta que le había ingresado Felicisimo , quedando fuera de toda duda que éste fue el que realizó el encargo a los anteriores, efectuando los abonos primero en las cuentas de dos de los anteriores y después en efectivo, como ha relatado el procesado Olegario . Ello motiva la responsabilidad de la acusada respecto al delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud de notoria importancia, pero no le resulta aplicable la agravante de contrabando pues no ha quedado acreditado que Marcelina haya realizado ninguna de las acciones contempladas en la regla 10ª del nº 1 del Art. 369 del C.P ., introducción en territorio español o el favorecimiento.

Tampoco respecto al resto de los procesados, Juan Antonio , Araceli , Alicia , Joaquín y Pablo , tal circunstancia no resulta aplicable al no haber encontrado evidencias, con el nivel de certeza aquí exigible, de que los mismos conocieren el transporte realizado desde ultramar, o que hayan favorecido o participado en el mismo.

El artículo 369.1.2ª establece como figura agravada la pertenencia a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad difundir tales sustancias o productos aún de modo ocasional.

Ello no significa que cualquier supuesto de coautoría o de codelincuencia presuponga la existencia de la organización a la que el texto punitivo vincula la imposición de una mayor pena.

La jurisprudencia ha ido perfilando los requisitos que deben concurrir para la aplicación de esta figura agravada. Así la Sala 2ª en sentencia de 22-10-2009, nº 1060/2009, rec. 246/2009 , con cita de la Sentencia 1154/2005 de 17 de octubre, considera que existe la agravante de organización cuando se aprecia, además de la pluralidad de personas, la existencia de una estructura jerárquica, "más o menos formalizada, más o menos rígida, con una cierta estabilidad, que se manifiesta en la capacidad de dirección a distancia de las operaciones delictivas por quienes asumen la jefatura, sin excluir su intervención personal, y en el hecho de que la ejecución de la operación puede subsistir y ser independiente de la actuación individual de cada uno de los partícipes, y se puede comprobar un inicial reparto coordinado de cometidos o papeles y el empleo de medios idóneos".

La STS de 20-10-2009, nº 921/2009, Rec. 11177/2008 , junto a las anteriores consideraciones pormenoriza los requisitos exigibles para que nos hallemos ante esta figura agravada:

"...en lo que atañe a la agravante específica de pertenencia a una organización, la STS 1-3-2000 , y en el mismo sentido las SS 18-9-2002 ; 899/2004, de 8-7 y 1167/2004 , de 22-10, sintetiza los elementos que integran la nota de organización en los siguientes términos:

a) Existencia de una estructura más o menos formalizada y establecida.

b) Empleo de medios de comunicación no habituales.

c) Pluralidad de personas previamente concertadas.

d) Distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones.

e) Existencia de una coordinación.

f) Deben tener, finalmente la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido. Respecto a este último punto como "el legislador incluye expresamente los supuestos de organización transitorias es claro que no se requiere una organización estable, siendo suficiente una "mínima permanencia" que permita distinguir estos supuestos de los de mera codelincuencia; cabe incluso la organización constituida para una operación específica, siempre que concurran los elementos propios de la organización criminal: un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidad de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazo que asegure la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas pues esto es lo que dificulta la prevención y persecución de los delitos cometidos por una organización criminal y agrava el daño ocasionado por la actividad, permitiendo hablar de una empresa criminal" ( STS 16-7-2001 , con cita de las de 25-5-97 y 10-3-2000 ). También hemos dicho que "la existencia de la organización no depende del número de personas que la integren, aunque ello estará condicionado, naturalmente, por las características del plan delictivo; lo decisivo es, precisamente, esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una "empresa criminal" ( SSTS 19-1 y 24-6-95 ; 10-2 y 25-5-97 ; y 10-3-2000 ). Para que se aprecie este subtipo agravado no es preciso que todos los implicados participen directamente en los actos de comercio o difusión de la droga (S 6-7-90)".

Conviene también recordar que la doctrina establece que es necesario que esta pluralidad de personas previamente puestas de acuerdo para difundir las drogas se encuentren coordinadas entre sí (normalmente con una estructura jerárquica que determina la existencia de unos jefes, administradores o encargados, cuya mayor responsabilidad penal está prevista en la legislación ahora vigente) con distintas tareas encomendadas a cada uno de los partícipes, que no tienen porqué ser siempre las mismas para cada persona, todo ello con una cierta duración o permanencia en el tiempo, pues no basta una o muy pocas actuaciones esporádicas, requisito este último atenuado en la norma penal oculta que trata de ampliar el ámbito de aplicación de esta agravación específica de haber añadido las expresiones "incluso de carácter transitorio" y "aun de modo ocasional"."

En este sentido de la S 6-10-2009, nº 980/2009, rec. 10215/2008 , podemos extraer el siguiente fragmento por su interés:

"En el caso (como dice la STS de 20-7-2006 , y recuerda la STS de 27-1-2009, núm. 16/2009 ), de los que sólo cooperan en un aspecto puntual y preparatorio, aunque sea importante, estos elementos no concurren. Es preciso considerar la analogía estructural que existe entre la organización delictiva y la empresa, no forman parte de la empresa los que sólo hacen aportaciones puntuales.

...Ahora bien (Cfr. STS de 23-1-2003, núm. 57/2003 ), para evitar una desnaturalización de lo que se ha de ser entendido como organización -dado el carácter ocasional y transitorio que se requieren para la agravación- esta Sala ha procurado buscar criterios que integren su contenido evitando que la misma pueda ser de aplicación tanto al famoso cártel que opera internacionalmente como grupo que opera en un barrio y se dedica al tráfico, pues ambos supuestos no presentan la misma antijuricidad. Por ello, se ha dicho por esta Sala, debe ser interpretada restrictivamente para guardar la debida proporcionalidad ante los hechos a los que se aplica.

Ha de partirse de la acepción que proporciona el Diccionario de la Real Academia Organización significa "establecer o reformar una cosa, sujetado a reglas el número, orden, armonía y dependencia de las partes que lo componen o han de componerlo".

La jurisprudencia en interpretación de esta agravación, ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se integra en la modalidad agravada. En su virtud ha afirmado que la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública indica una pluralidad de personas que son autores o partícipes en el hecho delictivo, pero no tiene por qué suponer la aplicación de la agravación específica derivada de la organización.

La pertenencia a una organización no puede confundirse con la situación de coautoría o coparticipación ( SSTS de 30-6-92 , 5-5-93 , 21-5-97 , 4-2-98 , 28-11-01 ). La existencia de personas, aún coordinadas, no supone la existencia de una organización en cuanto aliud y plus, frente a la mera codelincuencia (Cfr. STS de 25-2-97 , 4-2-98 , 1-3-00 )... sino la distribución de funciones entre los mismos, de manera que bajo la mayor dirección del acusado Camilo, los demás cooperaban a ello cada uno en el cometido asignado".

Todo conduce a la conclusión de que en el caso que nos ocupa no nos hallamos en presencia del tipo agravado, pues, como nos dice la Sala 2ª en S 3-7-2009, nº 749/2009, Rec. 10987/2008 no había un solo por un centro de decisiones. O como continúa la citada resolución, la organización imprime mayor gravedad porque implica la concepción de la estructuración, orientación, funcionamiento del conjunto de las aportaciones y así, "Conocida jurisprudencia de esta Sala (Cfr. SSTS de 24 de junio de 1995 , 10 de marzo de 2000 y 12 de junio de 2001 ) tiene declarado que existe organización para delinquir cuando la concurrencia estable de una pluralidad de personas, esté dotada de una articulación interna, con un reparto normalmente jerarquizado de papeles y una infraestructura adecuada para realizar un plan criminal que, por su complejidad o envergadura, no estaría al alcance de una actuación individual o incluso plurisubjetiva pero inorgánica... En nuestro caso( como aquí acontece y el añadido es nuestro), aunque se de por existente una "red" de adquisición y venta de cocaína, ni por su carácter exclusivamente local, ni por la ausencia de posibilidad de sustitución entre sus miembros, mas allá de una colaboración más o menos puntual entre todos los acusados, ni por la utilización de medios comunes de comunicación (teléfonos móviles) o de transporte (algún automóvil), ni por la aprehensión de algunas armas de fuego, de variopintas características, en poder de algunos implicados, puede afirmarse que se hubiera alcanzado el nivel organizativo que hace aplicable la agravante específica, interpretada restrictivamente, tal como el legislador la concibió, reservada a supuestos de verdadera envergadura y consiguiente peligrosidad criminal."

En suma, nos hallamos ante un grupo de personas que cooperan en la adquisición de sustancia estupefaciente para suminístralas a otros que a su vez lo hacen a terceros, para lo cual y entretanto proceden a su almacenaje, pero sin que compartan una estructura única con exclusiva articulación interna jerarquizada. Tampoco, fuera de la esporádica utilización del vehículo de uno de los procesados, Juan Antonio , por otro, Joaquín , se ha acreditado que exista la puesta en común de medios materiales que la supuesta asociación pudiera utilizar para su ilícita actividad, ni el uso de medios especiales de comunicaciones, pues por tales no pueden considerarse un elemento tan extendido entre la población como son los teléfonos móviles.

Más bien se aprecia la existencia de dos grupos diferenciados en el que uno de ellos, con Felicisimo como cabecilla, se encarga de introducir la droga en España procedente de Brasil, y otro con su centro de operaciones en esta provincia, encabezado por Juan Antonio , que se ocupa del suministro a otros peldaños inferiores, estando ambos conectados solo a través de los dos mencionados, sin que halla quedado acreditado que, salvo las necesarias relaciones que ambos han debido mantener, el resto de sus componentes tengan conexión organizativa alguna. Ello además queda evidenciado por la inexistencia de dinero compartido con el que hacer frente a las adquisición de la droga, o por la circunstancia de que pese a que una de las maletas interceptadas tenía como destino inicial Sevilla, posiblemente por la falta de liquidez del grupo local, fue destinada a otra provincia, como lo acredita que fuere hallada en la estación de autobuses de esta Ciudad cuando sus transportistas se disponían a trasladarla como destino inmediato a Murcia.

En consecuencia, al no apreciarse el subtipo agravado de organización no resulta de aplicación la híper agravación solicitada por el Ministerio Fiscal contenida en el artículo 370.3 del CP .

Asimismo, y en lo que concierne a Juan Antonio , los hechos son legalmente constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Código Penal al poseer el mismo una pistola marca Astra que originariamente era una pistola detonadora transformada en arma corta de fuego apta para disparar munición del calibre 6'35 mm. Ésta al haberle cambiado sustancialmente las características originales, está considerada arma prohibida según el artículo 4.1 a del Reglamento de Armas , conforme al cual está vedada su fabricación, importación, circulación, publicidad, compraventa, tenencia y uso.

Ello resulta de la pericial realizada (folios 1680 y ss) que ha sido plenamente ratificada en juicio y sometida a los principios de contradicción, oralidad, e inmediación, así como de las propias declaraciones del procesado que ha admitido su hallazgo en la nave de su propiedad, aunque, en un claro afán exculpatorio, haya afirmado que ésta y otras pertenecían a su padre que falleció seis años atrás, sin que tal pretensión pueda prosperar pues los peritos han asegurado que las armas se encontraban en buen estado de conservación, no oxidadas, y el procesado no ha presentado ninguna prueba de que efectivamente pertenecieran a su padre, lo que obviamente no le hubiere resultado difícil mediante testificales de personas de su entorno, licencia de caza, etc. En tales condiciones, deviene aplicable la denominada Doctrina Murray, acogida por la jurisprudencia en sentencias como la 751/2003, de 28 de noviembre, del Tribunal Supremo , que establece:

"Como señaló el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia Murray contra el Reino Unido, de 8 de febrero de 1996 , cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación "reclamada" por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna".

CUARTO.- De los delitos anteriormente mencionados son responsables en concepto de autores los procesados, (artículos 27 y 28 del Código Penal ), Joaquín , Araceli , Juan Antonio , Felicisimo , Olegario Adrian y Marcelina .

Alicia y Pablo son responsables en concepto de cómplices.

En primer lugar, dado que con carácter general las defensas de los procesados han alegado que no se han realizado prueba alguna de que las voces que se contienen en las conversaciones y transcripciones les pertenecen y que, por lo tanto, no pueden serles atribuidas, procede su tratamiento con carácter previo.

Como ya se dijo anteriormente, la cuestión atañe al valor probatorio que pueda otorgarse a las mismas. Cabe recordar que el Ministerio Fiscal solicitó expresamente la audición de todos los CDs que contienen las conversaciones telefónicas y la lectura de los SMS intervenidos en el juicio, y pese a que esta Sala así lo acordó, las defensas renunciaron expresamente a ello, pues finalmente vinieron a alegar que admitían la realización y certeza de las llamadas, así como su contenido o transcripción. Tampoco solicitaron en momento alguno que se realizara prueba alguna, siendo así que varios procesados, salvo claro es los que se han negado a declarar, han reconocido directa o indirectamente el haber mantenido las conversaciones cuando se les ha interrogado por el contenido concreto, aunque le otorguen una interpretación exculpatoria a las expresiones realizadas. Así Joaquín , Alicia , Araceli , Pablo , o admiten que los móviles les pertenecían, sin que hayan ni tan siquiera sugerido que otra persona pudo utilizarlos.

En suma, el pretexto utilizado para desactivar las transcripciones de las conversaciones como medio de prueba no puede tener acogida. En este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo Sala 2ª, en S 20-10-2009, nº 921/2009, Rec. 11177/2008 :

"El derecho constitucional invocado por el recurrente se habría visto también vulnerado en el extremo relativo al reconocimiento de la voz de las conversaciones grabadas y oídas en el Juicio Oral.

Por ello, la respuesta a la cuestión que ofrece la sentencia recurrida resulta incontestable, pues "la pretensión de algunos acusados, al negar la autoría de las llamadas telefónicas y alegar al mismo tiempo el no ofrecimiento de la posibilidad de practicar una prueba pericial que pudiera dilucidar la situación, no resulta atendible, pues bien pudieron las defensas en momento procesal oportuno solicitar aquella prueba y no lo hicieron, siendo la parte la que debe instar su realización, de modo que si no se hizo así, reconoció implícitamente su autenticidad".

A) Joaquín .

Su autoría ha quedado acreditada por su declaraciones en el plenario en el que ha admitido que era usuario de los teléfonos en los que se interceptaron las conversaciones relativas a la actividad del tráfico de sustancias a la que se dedicaba, utilizando el trastero del domicilio de su madre para guardarla. La droga encontrada en él en el mes de octubre de 2007 la había escondido allí por encargo de Juan Antonio , con el que coincide en la nave que éste posee en Alcalá y con el que mantiene "tratos" que no ha detallado, cobrando por este cometido, e incluso ha suministrado otra droga que no fue la hallada en el trastero, respecto de la cual era un solo intermediario, lo que obviamente constituyen actividades de tráfico que en atención a la cantidad intervenida supone la modalidad agravada de notoria importancia.

Además su participación resulta evidenciada por el contenido de las conversaciones intervenidas respecto a las que admite, que salvo las mantenidas con su madre, podían referirse al "trapicheo" de droga al que se dedicaba.

De las declaraciones practicadas en el plenario a los agentes intervinientes en la investigación se deduce igualmente su participación en los hechos, y así el agente NUM025 ha declarado que hablaba frecuentemente con Juan Antonio sobre la droga y que en los días previos a su detención y a que llegara Felicisimo , Juan Antonio le demandaba dinero para poder adquirirla. Asimismo el Guardia Civil NUM026 refrenda con su testifical la existencia de las reuniones de Juan Antonio y Joaquín habiendo sido ambos vistos en la zona de las Tres Mil. Por su parte el NUM027 manifiesta que de las escuchas y seguimientos se desprende que Araceli y Joaquín estaban relacionados comercialmente respecto a la cuestión de la droga con Juan Antonio .

En virtud de cuanto antecede procede la condena de Joaquín como autor del delito de tráfico de sustancias de las que causan grave daño a la salud de notoria importancia,

B) Araceli .

El Ministerio Fiscal le imputa que junto a su pareja Joaquín , al menos desde el mes de junio de 2007, formaban parte de una red dedicada a la venta de cocaína a otros traficantes menores. Ésta sustancia les era suministraba por el primo de Araceli , Juan Antonio y, la guardaban, entre otros lugares, en un trastero que existía anejo al domicilio de la madre del primero, hechos que deben reputarse probados.

La procesada ha admitido en juicio lisa y llanamente que sabía que Joaquín traficaba, porque tenían poco dinero, y que ella le ayudaba con el teléfono y en este trapicheo, minimizando con esta expresión la actividad ilegal que no puede calificarse como una simple venta de papelinas, y sabiendo a lo que su pareja se dedicaba.

Interrogada por el Ministerio Fiscal acerca de ciertas conversaciones telefónicas registradas en el número NUM028 , del que reconoce que pudo ser en aquellas fechas suyo, y, en concreto, a qué se refería cuando en ellas aludía a la "ropa", admitió que con este término empleado podía referirse a droga, al igual de cuando alude a que el agua es potente, potente.

En su domicilio fueron halladas dos balanzas, una de ellas de precisión, con restos de cocaína, que, a juzgar por el contenido de ciertas conversaciones interceptadas en los momentos previos al registro, intentó retirar del lugar para que no fueran descubiertas por la fuerza actuante (folios 1142, 1143-4-5-6-7), y sobre las que en cualquier caso ninguna explicación creíble ha ofrecido.

Existen gran cantidad de conversaciones de las que se deduce la dedicación al tráfico de sustancias prohibidas por parte de Araceli , entre las que podemos destacar las contenidas en los folios 614-7-8 al 620-3-4, 634-5-6-7, 652,656, 787,788 etc, o de los SMS en los que habla con Joaquín de un deuda con Juan Antonio (778, 779-781, 782, 783), o sobre un pedido de 1K (f 790), u otros encargos (f 79-2-3-5), o cuando al folio 756 le pregunta a Joaquín "que cuanto pa cuarenta...,llama al Corretejaos " a lo que le responde "...quince era entera la bolsa...se me ha olvidao la cartera en casa y tengo ahí los apuntes...me hace falta la llave".

De su ilícita actividad se desprende, asimismo, de las transcripciones obrantes en los folios 793-5-6 799 al 804 en las que habla con un tal Lebri o con Moy acerca del precio, y finalmente Araceli le dice que hablará con Joaquín , lo que efectivamente hace como ya se ha detallado anteriormente, quedando finalmente con Moy. O cuando le dice a Joaquín que tenga cuidado, folio 806, o cuando vuelve a hablar con él de la "ropa", término del que ya se ha explicado anteriormente el significado que le da Araceli .

En suma, la participación de Araceli en las actividades de tráfico ha quedado plenamente acreditada.

Por todo ello procede considerar a Araceli como autora responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, subtipo agravado de notoria importancia.

C) Juan Antonio .

A Juan Antonio , primo de Araceli , se le atribuye el suministro de las partidas de cocaína que ésta y Joaquín destinaban a la venta a otros traficantes menores y que a su vez le era proporcionada por Felicisimo .

Que la persona que surtía a Joaquín y a Araceli era el procesado Juan Antonio ha quedado probada por la declaración del primero, que ha sido detallada en el apartado A), de la que no cabe albergar motivos de duda, siendo así que no le supone ningún beneficio.

Su culpabilidad, además, ha quedado demostrada por las declaraciones prestadas en calidad de testigos en el plenario por los agentes, que han ratificado el atestado en su integridad y que poseen la necesaria fuerza de convicción para ser considerados testimonios de cargo, cuya credibilidad resulta incuestionable al no concebirse motivos espurios u otras razones que pudieran despertar suspicacias sobre la veracidad de sus manifestaciones. Tales testimonios, por tanto, deben integrar el relato fáctico de la presente resolución,

En concreto, el funcionario nº NUM025 ha declarado como Joaquín y Juan Antonio hablaban con frecuencia, el argot que empleaban era el propio de las transacciones de droga, encontrándose el segundo en un nivel superior, apremiándole para que buscara dinero para comprarle a Felicisimo , quien a su vez era el vínculo con los de Murcia. Informando el agente número NUM029 tanto de las reuniones que tenía en las tres mil con Joaquín , como con Felicisimo en fechas próximas a los hechos que nos ocupan en Los Bermejales, así lo afirma el agente NUM029 , o las de los números NUM030 y NUM027 , sobre el suministro de cocaína a Joaquín , que a su vez recibía de Felicisimo , manteniendo ambos estas ilícitas relaciones comerciales.

Cuando Juan Antonio fue detenido, estaba en posesión de una bolsita de cocaína que llevaba en el bolsillo con un peso de 2'14 gramos y una pureza de 84'36 % equivalente a 1'80 gramos, interviniéndosele igualmente dos teléfonos móviles.

En la entrada y registro practicada en su domicilio en la AVENIDA000 65,3ºC, fue hallada una maleta Samsonite negra similar a las intervenidas a Molinero y a los hermanos Olegario , y así lo han declarado los testigos. En el Audi matrícula TA-....-TB de su propiedad, papeles con numerosas cuentas manuscritas y en la nave de uso caballar situada en una parcela de Palmete, antiguo camping de Los Naranjos, término municipal de Alcalá de Guadaira, en la que según la declaración de Joaquín tenían lugar los encuentros, se intervino una plancha de madera, similar a las planchas intervenidas en el interior de las maletas de Felicisimo y Olegario , cinta adherente de color azul con la leyenda "Astor Ind. Brasileira", y las armas.

Se han interceptado conversaciones mantenidas entre Felicisimo y Juan Antonio , las cuales ponen de manifiesto los contactos existentes entre ambos para el suministro de la sustancia.

En efecto en las transcripciones obrantes a los folios 914, 915, 916 y 917, concernientes a los días 27 septiembre y 4 de octubre de 2007, y en los folios 918-919, las del día 13-10-2007, hablan sobre la llegada de la droga a Sevilla y la necesidad de dinero, refiriéndose al material bélico y a la preparación de maletas que al día siguiente llegan muy temprano, "yo estaré alistado..."

En las de los folios 920, relativas al 14 de octubre de 2007, sobre las 14 horas, se vuelve a referir al "material bélico" que Pepe tiene que dar a los transportistas y que el mismo está esperando "pa pagar".

En el folio 921, día 15-10-2007 Juan Antonio le dice a Pepe Molinero que está esperando al señor que le dejó la otra vez eso y Pepe le dice que de un momento a otro.

En el folio 922, día 15-10-2007 como a las 19 horas, Montesinas dice que ya ha cogido algo y está esperando el resto hasta 30.000, Pepe le dice que apañe para que no se lleven las dos (maletas). En los folios 924 a las 22.14 del día 15-10-2007 vuelven a hablar los dos y le dice Juan Antonio que está en Dos Hermanas donde está este hombre. A las 20.27 Juan Antonio habla con un tal Bernardo al que le dice que apañe dinero (f 923).

En otras llamadas o mensajes, folios 925-6-7, aparece que Juan Antonio recogerá a Pepe en el hotel Pasarela el 14-10 por la noche (928-9), o habla Pepe con Mariló (f. 930) por encargo de Juan Antonio sobre las mismas cuestiones.

Finalmente la droga llega a Sevilla, recogiendo Felicisimo a Marcelina y a los hermanos Olegario Adrian , que portaban las dos maletas, llevándolos hasta el hotel, deteniéndose a Marcelina y a los hermanos Adrian Olegario en la estación de autobuses a las 0.00 horas cuando se iban hacia Murcia con una de las maletas, pues según se desprende de ciertas conversaciones habidas entre Felicisimo y Juan Antonio , este no pudo reunir el dinero suficiente para adquirir ambas, y, a Felicisimo , la otra maleta que tenía en el hotel, no pudiendo por tanto hacérsela llegar a Juan Antonio .

Además de las anteriores conversaciones, se han registrado otras habidas entre Joaquín y Araceli de las que se deduce el tipo de "tratos" que mantenían. Así las contenidas, entre otros en los folios 724-5-8-9, 731-2, en las que se alude o se refiere la existencia de un deuda sobre droga que mantienen con él, o las contenidas a los folios 766-7, entre Joaquín y Juan Antonio .

Igualmente Juan Antonio además de su responsabilidad por el delito de tráfico de sustancias de las que causan grave daño a la salud de notoria importancia, es autor de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Código Penal, tal y como ya se expuso en el fundamento jurídico tercero in fine al que nos remitimos al objeto de evitar reiteraciones innecesarias.

D) Felicisimo .

Su participación en el delito contra la salud pública del que viene acusado, ha quedado acreditada por la declaración de Olegario , persona que viajó por encargo suyo a Brasil facilitándole el dinero, previamente 2.000 euros en su cuenta y otros 2.000 en la de su novia, y después en mano los 18.590 euros, transportando desde ese país dos maletas, una su hermano y otra él, que contenían la droga y que debían entregar a Felicisimo , quien después de traerlas a Sevilla le dice que se la lleve a otro sitio y le pagaría por cada día que la tuviera y si la llevaba a Murcia también. Admitiendo que esta operación la ha realizado en otras ocasiones y sabiendo que había problemas con la persona que tenía que pagar a Molinero, quien estaba antes que él en el hotel de Sevilla donde se alojaron.

Asimismo Olegario ha declarado que Felicisimo no solo efectuó el ingreso de dinero para el traslado de la droga desde Brasil en su cuenta sino también en la de Marcelina .

Su participación en los hechos ha quedado, además, acreditada por las declaraciones de los agentes que han testificado en juicio describiendo los contactos que el grupo de Murcia tuvo en Sevilla con Felicisimo , con el cual fueron vistos cuando regresaban del aeropuerto, 15-10-2007 sobre las 11 horas, f 882, alojándose todos en el hotel Pasarela, así además se desprende del contenido de las fotografías en las que se puede observar juntos en distintos lugares de esta ciudad a Marcelina , Olegario y a Felicisimo , lo que resulta aún mas significativo si tomamos en consideración el poco tiempo que los primeros estuvieron en esta localidad, en tanto Adrian se quedaba al cuidado de las maletas en el hotel. A este respecto resulta irrelevante el que todos o alguno de los que conforman el grupo de Murcia accedieran a Sevilla en otro medio de transporte distinto al aéreo, pues lo que resulta relevante es la llegada junto a Felicisimo al hotel con las maletas que portaban la droga.

Igualmente los miembros de grupo de policía judicial han descrito los contactos que tanto Felicisimo como Juan Antonio han mantenido en esta Ciudad.

Toda esta secuencia de acontecimientos coincide plenamente con las conversaciones mantenidas con Juan Antonio , sobre las que se ha tratado en el apartado anterior "C)", cuando nos hemos referido a Juan Antonio , a las que nos remitimos en aras de la brevedad.

Finalmente Felicisimo es detenido a las 11.45 horas en posesión de una maleta conteniendo la droga interceptada que había dejado en recepción, que como nos indican los agentes admitió que era suya, como concretamente asegura el agente nº NUM030 , no pudiendo confundirse pues no había otras en el lugar. Maleta que coincide en sus características con las halladas en poder de Juan Antonio , y en cuyo interior hay cosas suyas personales.

En el momento de la detención se intervino a Felicisimo además de la mencionada maleta con cocaína, tres teléfonos móviles, una pistola Llama calibre 22, para la que tenía el correspondiente permiso como militar del Ejército de Tierra, 5.260 euros y 374 reales brasileños, considerando que este dinero junto a los que ingresó en sus cuentas a Marcelina y a Olegario , en total 4.000 euros, y los 18.590 euros que éste último ha afirmado que recibió de sus manos, constituyen una elevada cantidad de dinero, próxima a los 30.000 a los que se aludió en ciertas conversaciones como precio de la droga, que no se corresponde con el nivel económico que su situación en el Ejército le puede permitir, y sin que su dedicación a la realización de fichajes futbolísticos resulte creíble al no haber aportado ningún tipo de acreditación sobre esta actividad, coincidiendo también la existencia en su poder de moneda brasileña, lugar de origen de la droga.

Igualmente fueron hallados en su poder varios documentos entre los que se encontraban el resguardo del pago con tarjeta del hotel Pasarela el 16-10-2007 a las 11'18 horas, un papel con los nombres de " Marcelina y Olegario así como sus números de cuenta, factura del hotel Pasarela de los días 14 al 16 de octubre a su nombre por importe de 174'60 euros, tarjetas de visita de Brasil y tarjetas monedero.

Felicisimo , que se ha acogido a su derecho a no declarar, no ha efectuado la más mínima alusión a cual fuera el motivo que le trajo hasta la ciudad de Sevilla.

En definitiva ninguna prueba confirma la versión ofrecida por el acusado en la fase sumarial, carente de verosimilitud y de toda corroboración objetiva, mientras por el contrario concurren múltiples y concluyentes indicios incriminatorios, conduciendo necesariamente al pronunciamiento de un fallo condenatorio contra Felicisimo como autor de un delito de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, de notoria importancia, con la agravante de contrabando

E) Olegario .

Su participación queda acreditada por la propia admisión que de su intervención en los hechos ha efectuado en el acto del juicio. En él manifestó que viajó por encargo de Molinero a Brasil facilitándole éste dinero, previamente 2000 euros en su cuenta y después en mano los 18.590 euros que le fueron hallados por los agentes cuando lo detuvieron, transportando desde ese país dos maletas, una su hermano y otra él, que contenían la droga. Esta operación la ha realizado en otras ocasiones. Él le entrega una y su hermano la otra maleta a Felicisimo . Las maletas, en principio, eran para entregarlas a Felicisimo en Sevilla, pero después le dice que se la lleve a otro sitio y le pagaría por cada día que la tuviera y si la llevaba a Murcia también. Por cada viaje le pagaban entre 15.000 y 20.0000 euros. Sabía que había problema con la persona que tenía que pagar a Felicisimo , el cual estaba antes que él en el hotel de Sevilla donde se alojaron.

Su intervención resulta además acreditada por las declaraciones de los agentes que intervinieron en su detención en la Estación de Autobuses de Sevilla cuando se hallaba en posesión de la maleta conteniendo la droga. Estos testigos y los demás que han declarado en juicio atestiguan sus contactos con Felicisimo , el cual fue visto cuando regresaba del aeropuerto con los hermanos y Marcelina , alojándose todos en el hotel Pasarela, así como se desprende del contenido de las fotografías en las que se puede observar juntos en distintos lugares de esta ciudad a Marcelina , Olegario y Felicisimo .

Igualmente sus desplazamientos para proveerse de droga fuera del territorio nacional y su introducción en él se acredita por la documentación relativa a los pasajes aéreos a Brasil con los boletos correspondientes al equipaje y el conocimiento de que la cantidad era considerable resultaba fácilmente deducible del peso de las maletas.

F) Adrian .

El procesado admite que viajó a Brasil invitado por su hermano Olegario y en su compañía, haciéndose cada uno cargo de una de las maletas. La suya se la encontró preparada sin saber qué contenía y sin que supiera antes de ir a Brasil que se volvería un día después que su hermano. Efectivamente fue detenido en posesión de una de las maletas cuando se marchaba junto a Olegario y Marcelina a Murcia, y pese a que su situación económica no puede calificarse de boyante, no le extrañó que su hermano llevara encima 18.590 euros.

Su hermano declaró que Adrian llevó otra maleta personal distinta a con la que volvió, y éste dice que la maleta con la droga se la encontró preparada. Pues bien, conforme a las declaraciones sumariales (folios 963) de Olegario , consta que a él le dijeron los que le hicieron el encargo no les importaba que les acompañara su hermano, si llevaba otra maleta que ésta fuera de baja calidad y que fue sustituida por la maleta "preparada" igual a la de Olegario , que ambos se encontraron un día en el hotel encima de la cama así como la ropa de Adrian , que introdujeron en ella. En tanto que Adrian (folios 972) asegura que volvió con la misma maleta que llevó.

De hecho, como Olegario nos dice en el juicio, se hizo acompañar por su hermano porque en otras ocasiones había pasado miedo.

En resumen, el procesado viaja con su hermano que había realizado otros viajes del mismo tipo y que ya sabía que transportaría una maleta que sería sustituida por la que llevara desde España, para disminuir el peligro que su hermano percibió lo que de por si denota la entidad del desplazamiento.

Una vez allí le cambian la maleta, debiendo regresar en un día y por un trayecto diferente que su hermano, por razones obvias de asegurar que llegaran a su destino al menos uno de los portes, y que no son las alegadas por Olegario , relativas a que Adrian "ligó", o que no existieran billetes para los dos. A este respecto resulta llamativo que si Adrian reside en Murcia y ese era su destino final cual fue el motivo de venir a Sevilla para tan poco tiempo si no fue para traer la maleta, lo que dista de ser un mero viaje de placer.

La alegada ignorancia sobre el contenido de la maleta no resulta creíble no solo por la forma de acontecer los hechos, sino porque el fuerte y típico olor que se percibía en las dos denota que su contenido no era el dinero pretendido, sin que en este punto se pueda obviar que ambos procesados han reconocido ser consumidores habituales de la sustancia lo que les supone el conocimiento de sus características, sin que pudieran racionalmente presumir que no tenía un doble fondo por cuanto ningún sentido tiene que se perciban unos altos emolumentos simplemente por cambiar de modelo de valija, y el peso de esta con la droga, 5.440'2 gramos netos de cocaína en una, y 4.417'3 gramos la otra, no era despreciable.

Además el comportamiento en Sevilla de Adrian apunta a que el mismo era el encargado de la custodia de las maletas dentro del hotel, pues no abandonó la habitación en ningún momento, como resulta de las testificales de los agentes intervinientes en el operativo que han ratificado el atestado y se deduce de su ausencia en las fotografías existentes de Marcelina , Olegario y Felicisimo en esta ciudad.

En resumen, respecto del procesado ha quedado acreditado que efectuó el transporte de cocaína desde Brasil hasta España en cantidad de notoria importancia, con conocimiento de ello, siendo así que el destino final de la droga era para su suministro a terceros.

G) Marcelina .

Pese al intento exculpatorio que Olegario ha realizado respecto a que la procesada estaba sumida en la completa ignorancia sobre el propósito real del viaje realizado a Brasil y del contenido de las maletas que transportaban de consuno, estas afrimaciones no resultan creíbles, por diversas razones que se pasan a exponer.

En el año 2007 Olegario y Marcelina eran pareja y convivían bajo el mismo techo, por lo que resulta ilógico que ésta ignorara completamente que había ido en diversas ocasiones a Brasil, así como su fuente de ingresos y procedencia. Sobre este particular en tanto que en su declaración sumarial (folio 978 y ss) afirma que Olegario viajó a Brasil porque se agobiaba o porque quería comprar ropa para establecer un negocio, en su declaración en el plenario afirmó qué no sabía a que había ido a Brasil.

Llegó a Sevilla sobre las once de la noche, afirma que por celos, lo que se estima como un subterfugio exculpatorio porque no consta que Olegario tuviera arraigo o conocimientos de este tipo en esta ciudad. La corta estancia, pues se marchaban al día siguiente a Murcia en compañía de Adrian y Olegario con la consabida maleta, no justifica tampoco un largo viaje para el que incluso debía faltar a su puesto de trabajo. Una vez en Sevilla fue presentada a Felicisimo en cuya compañía visitó diversos lugares y establecimientos de hostelería, de los que ha quedado constancia fotográfica.

Pero sobre todo resultan datos concluyentes, en primer lugar, que Felicisimo le efectuara el 15-10-2007 un ingreso en la cuenta de la que ella era la titular de 2.000 euros, igual cantidad que a Olegario , a través de la sucursal que el BBVA posee en la Avenida de Portugal de esta Ciudad, siendo así que fue detenida a las 0.00 horas del día 16 de octubre de 2007, habiendo sido vista el mismo día en que se le efectuó el ingreso en compañía de la persona que se lo efectuó, es decir Felicisimo , al que a su vez, y no a Olegario , le fueron hallados papeles manuscritos con el nombre y número de cuenta de Marcelina , encontrándose la sucursal bancaria en las proximidades del hotel donde se alojaban. Resulta igualmente determinante que Marcelina llegara al hotel, procedente del aeropuerto en compañía de los hermanos Olegario Adrian , de Felicisimo y de las maletas que portaban la droga.

Por todo ello se reputa probado que la procesada Marcelina , con conocimiento del transporte de cocaína desde Brasil hasta España, aunque a ella no le resulte aplicable la agravante de contrabando, en cantidad de notoria importancia, que había efectuado su entonces pareja y el hermano de este, y toda vez que los tres habían recibido el encargo de transportar una de las maletas que no encontró su acomodo en Sevilla por las razones que se han expuesto de falta de numerario, prestó su colaboración para ello, percibiendo a cambio cierta cantidad de dinero.

H) Alicia .

El Ministerio Fiscal formula acusación contra ella por considerar que la misma resulta responsable en concepto de cómplice.

La Sala 2ª del Tribunal Supremo, por todas, viene manteniendo una interpretación restrictiva acerca de la complicidad en estos delitos para diferenciarlos de la cooperación necesaria, al estar caracterizados por su consumación anticipada, de peligro abstracto y extenderse el tipo a una gran variedad de conductas, y así la S 16-10-2009, nº 960/2009, rec. 10426/2009 efectúa las siguientes consideraciones:

"Como hemos dicho en SSTS. 120/2008 de 27.2 y 767/2005 de 16.7 , en la cooperación, la determinación de cuando es meramente eficaz, calificada de complicidad y cuando, además, es necesaria, considerada como autoría, se oponen una concepción abstracta y una concreta. Para la primera, ha de determinarse si el delito se habría podido efectuar o no sin la cooperación del participe, en tanto para la segunda por la jurisprudencia ha de investigarse si, en ese caso concreto, ha contribuido necesariamente a la producción del resultado como condición sine qua non, formulándose en la doctrina, para determinar tal necesidad, la teoría de los bienes escasos, tanto en las contribuciones que consisten en la entrega de una cosa, como en las que son de un mero hacer, y la del dominio del hecho ( STS. 89/2006 de 22.9 ). Existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) ( STS. 1159/2004 de 28.10 ). En la STS. 699/2005 de 6.6 , se reconoce que para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia, la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última, que permite, a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que "el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce "de modo que" el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho" y así "será un participe necesario, pero no coautor", concluyendo que "lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores".

Como decíamos en la STS. 147/2007 de 28.2 , la complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado ( STS. 1001/2006 de 18.10 ), no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas. Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( STS. 185/2005 de 21.2 ).- La complicidad -dice la STS. 1216/2002 de 28.6 -, requiere el concierto previo o por adhesión ("pactum scaeleris"), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado ("consciencia scaeleris"), el denominado "animus adiuvandi" o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso. Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, ( SSTS. 5.2.98 , 24.4.2000 ).

Ahora bien, en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS. 10.3.97 y 6.3.98 ). Por ello la doctrina de esta Sala STS. 1069/2006 de 2.11 , ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 CP . y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino. Este criterio ha sido asumido y declarado en numerosas resoluciones de esta Sala, pudiéndose citar, entre otras, la de 25.2.2003EDJ2003/4270 que comprenden otras muchas y en la que se pone de manifiesto que, se ha admitido, conforme se expone en la sentencia de esta Sala de 14.6.95 , la aplicación de la complicidad que permite una más proporcionada individualización de las responsabilidades penales derivadas del delito de trafico de drogas, distinguiendo la del verdadero traficante de la del que presta a éste un servicio auxiliar. Es lo que se ha venido a denominar "actos de favorecimiento al favorecedor del trafico", que no ayudan directamente al trafico, pero si a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría.

La sentencia de esta Sala 312/2007 de 20.4 , enumera "ad exemplum" diversos casos calificados de complicidad:

a) El mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores.

b) La ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía.

c) La simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( STS. 15.10.98 ). En el mismo sentido STS. 28.1.2000 .

d) La labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS. 10.7.2001 ).

e) Facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS. 25.2.2003 ).

f) Realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS. 23.1.2003 ).

g) Acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y trafico ( STS. 7.3.2003 ).

h) Colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, ( STS. 30.3.2004 ). Conductas estas que no pueden equipararse a la descrita en el relato fáctico llevada a cabo por los recurrentes, quienes, tal como se ha expresado en el motivo precedente se habían concertado con otras personas para el desembarco de los fardos de hachís.".

Pues bien la participación de Alicia en los hechos que nos ocupan ha consistido en permitir a su hijo Joaquín que guardase la droga en un trastero de su propiedad situado en la planta baja de su domicilio, en el que fueron halladas dos planchas de cocaína con un peso de 557.1 gramos y 618'5 gramos con una pureza de 80'98 % y 82'19 % respectivamente, equivalentes a 451'1 gramos y 508'3 gramos de cocaína pura, con un valor en el mercado ilícito de 73.494'20 euros. Conociendo Alicia el contenido de las planchas que guardaba su hijo Joaquín .

Resulta incuestionable que el trastero le pertenecía y que en él fue encontrada una notoria cantidad de droga de las que causan grave daño a la salud, y asimismo esta Sala ha llegado a la convicción de que la procesada permitió el almacenaje conociendo la naturaleza del tráfico al que se dedicaba Joaquín , a pesar de que afirme que lo desconocía.

Así en el acto del juicio ha declarado que cuando visitaba el trastero no se apercibía que había droga porque el mismo está "hasta arriba". Aunque había varias llaves del trastero y sus hijos las tenían, su llave no se la dejaba a nadie pues ella necesita entrar y salir del mismo con frecuencia para subir y bajar su moto, aunque en ese momento parece que sí era la única que tenía la llave y por eso la policía la llama a su trabajo.

En la diligencia de la entrada y registro extendida bajo la fe publica practicada en el referido trastero (folios 1278-1279) se hace constar: "ADENDA.-Siendo las 14'35 horas, comparece en la puerta de la calle, Alicia ... madre del interesado, previamente llamada por teléfono por la Policía Judicial, pues era la única que tiene llave del trastero sito en la planta baja . Abierto el mismo, Joaquín señala a los agentes donde se encuentran 2 planchas que contienen sustancia de color blanco...Las citadas planchas se encuentran bajo una maleta.".

Momentos antes se registran ciertas conversaciones en los teléfonos intervenidos y así a los folios 1145 constan transcritas las mantenidas entre Araceli , esposa de Joaquín , y Alicia , Pili madre del mismo, en la que tras informarle Araceli que Joaquín está en su casa con la Policía que van a proceder a registrar la casa, le pregunta si había algo en el cuartillo, a lo que Araceli le responde que no sabe que cree que lo había soltado "TODO" el otro día. Pili le dice si eso es seguro y Araceli le dice que se va para su casa porque allí tiene el PESO". En esta conversación Alicia le dice a Araceli cuando no tenía porqué saber nada de ninguna maleta:"Vamos, yo...es que, desde luego, no he visto ninguna maleta...ni na...; pero es que no sé si él, lo habrá metido en algún otro lado o yo, que se...Que están detrás de él, ya está. Pero es que este niño se cree que eso es así como así...Mira que se lo dije, que no quería que metiera allí nada, eh?, hay que ver..."

Al folio 722 consta la transcripción sobre conversación de Joaquín y Alicia el 16-8-2007 en la que el primero le dice que Corretejaos va a ir a recoger aquello, hablan sobre diez y que el "otro no le tiene que dar ningún dinero ni na" o en la de 6-8-2007 en la que hablando nuevamente con Joaquín este le dice que tenga a mano la bolsa grande que el se ha llevado del "El Corte Inglés".

En la transcripción de la conversación de Joaquín con el procesado Pablo del día 7-8-2007, folio 733-4, en la que hace referencia a que lo que le demanda el segundo lo tiene en casa de su madre, "he dejado allí las maletas y todo ¿sabes?, toda la ropa, por eso te digo, no tengo ropa para cambiarme..." en alusión a que no puede reunirse con él y cuando Pablo le dice que si va a casa de Araceli o a casa de Joaquín , éste le contesta que a la de su madre, pidiéndole instrucciones sobre como se lo pide, Joaquín le responde que le pida el mismo las camisetas que ella se las da. Pablo le dice que le da corte, y Joaquín le sugiere que lo vuelva a llamar en un cuarto de hora.

Sobre el significado que aquí se concede cuando en los diálogos se habla de "ropa" o "camisetas", nos remitimos a lo expuesto con anterioridad como con tal término se alude a droga.

En suma procede la condena de la procesada como cómplice del delito del que resulta responsable en concepto de autor el procesado Joaquín .

I) Pablo .

Del conjunto de pruebas practicadas en el juicio ha quedado acreditado que este procesado era miembro de la Policía Local de Sevilla, y aprovechando sus funciones de agente y los conocimientos que con motivo de ello tenía, comunicaba a Joaquín , cuya dedicación al tráfico de drogas conocía, los lugares donde se encontraban los controles conjuntos de la Policía Local y la Policía Nacional, a fin de dificultar con esta información que los transportes de droga que Joaquín realizaba fueran interceptados

Ello resulta esencialmente de sus declaraciones en juicio, en las que admite que era adicto a cierta sustancia y que Joaquín se la suministraba a cambio de que él abonara las copas, admitiendo que el número de teléfono que consta fue su móvil, es Policía Local y que aún se encuentra en activo y que por ello realizaba controles conjuntos con la PN. Joaquín ha declarado que efectivamente le daba droga que nunca se la cobraba y que admite que le ha mandado a casa de su madre para recogerle "ropa", término al que ya nos hemos referido en cuanto a su significación.

Su colaboración en la manera expresada al tráfico que realizaba Joaquín , con cuya hermana había mantenido relaciones de noviazgo estando por este motivo unido a su familia desde muchos años antes, se desprende sin género de dudas para este Tribunal del contenido de ciertas conversaciones que mantuvo por aquél tiempo con Joaquín , alguna desde las propias dependencias policiales. Entre éstas cabe destacar la transcripción obrante a los folios 677-8-9, y 932, correspondientes dos de ellas al día 24 de agosto de 2.007 a distintas horas, y la otra el 21 de septiembre del mismo año, en la que informa sin ambages a Joaquín sobre los controles policiales y localización de los mismos, advirtiéndole éste que desde su trabajo y por teléfono no le diga esas cosas.

De las contenidas en los folio 733-4 se deduce que Joaquín le envía a casa de su madre para que recoja la droga, en los términos recogidos en el apartado anterior cuando se ha analizado la participación de Alicia , a los que procede la remisión. Y en el folio 755 el procesado remite a Joaquín un SMS fechado el 1-9-2007 que alude a otro encargo de sustancia en el que textualmente consta: "Dame un toque si puedes traerme medio palo pa la playa. Yo bajo".

En los folios 36 y 41 del tomo VII de las actuaciones consta la información aportada , de la que se desprende que los días 24 de Agosto se realizaron controles policiales en la Glorieta de Padre Pío Oeste y que en la semana del20 al 24 de agosto de 2007 el procesado tomó parte en el Control Conjunto con el Cuerpo Nacional de Policía, lo que viene a corroborar el contenido de las informaciones.

Resulta posible que además de los contactos que Joaquín tuviese con el acusado sobre temas relacionados con la droga le pidiere consejo acerca de otras cuestiones, como por ejemplo respecto a la ITV de su vehículo, pues ello no resulta incompatible.

Sin embargo, y a la luz de la jurisprudencia expuesta anteriormente cuando se ha analizado la participación de Alicia sobre la diferenciación entre la cooperación y la complicidad, se estima que la participación de Pablo en el ilícito tráfico resulta de carácter secundario, auxiliar o accidental, por cuanto del acervo probatorio existente sus actos no se muestran plenamente eficaces o imprescindibles para la realización del tráfico ilegal efectuado por el autor genuino. Por expresarlo en otras palabras, no ayuda directamente al trafico, pero si a la persona que lo favorece, teniendo cabal conocimiento, aunque fuese de naturaleza eventual del contenido de lo que Joaquín guardaba en el trastero. Aunque desconociera circunstancias o detalles precisos de las sustancias ocupadas -ignorancia deliberada- ese dato por sí solo no excluye su responsabilidad criminal. ( TS Sala 2ª, S 12-5-2009, nº 518/2009, rec. 1729/2008 ).

Es por ello que procede condenar a Pablo como cómplice de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, con la agravante de ser funcionario público.

Todo lo cual conduce necesariamente al pronunciamiento de un fallo condenatorio por los delitos objeto de acusación en los términos que se han explicado con anterioridad.

QUINTO . -La defensa de Joaquín , Araceli , Olegario , Adrian y Alicia interesa la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas para todos ellos, la de toxicomanía para Joaquín , Olegario y Adrian , y la analógica de colaboración con la justicia respecto a Joaquín y Olegario .

No procede la aplicación de la atenuante de toxicomanía pues, con independencia de la existencia de prueba de que los procesados padecieran una fuerte adicción, según reiterada jurisprudencia, lo decisivo en la valoración jurídica de aquel consumo es el efecto que el mismo produzca sobre las facultades intelectuales y volitivas del inculpado, no en general, sino en el momento de realizar sus actos delictivos. Y también es de reseñar que para apreciar la atenuante de drogadicción no basta con la mera condición de drogadicto, pues es precisa una cierta conexión de la situación derivada de la drogadicción que se invoca con el hecho delictivo de que se trate. Conexión que no puede predicarse cuando, como aquí acontece, la entidad del tráfico adquiere unas dimensiones que, excediendo de las necesidades de abastecimiento de cualquier adicto, entra directamente en el ánimo de lucro que prevalece sobre el anterior.

En lo que concierne a la atenuante de colaboración es cierto que Joaquín y Olegario , han admitido, aunque de forma parcial minimizando ciertos aspectos de su intervención, su implicación en los hechos por los que vienen acusados, pero no concurren los requisitos exigidos para su aplicación, pues como nos dice la STS de la Sala 2ª de 28 mayo 2008 "(Cfr. SSTS de 7 diciembre 2005 y de 26-9-2007, núm. 761/2007 ), el elemento cronológico, según el que la confesión debe haberse producido antes de conocer el confesante que el procedimiento -investigación policial o judicial- se dirige contra él, no puede ser obviado. Y ha de ser veraz, excluyéndose la falaz, sesgada o parcial ocultando datos relevantes ( SSTS 965/96 de 30 de noviembre ; 846/97, de 13 de junio ; de 29 de diciembre de 2000 , núm. 2053/2000 y de 20-1-2003 , núm. 2192/2002 ).

No obstante, se estima adecuada la aplicación como atenuante por analogía, atendida la finalidad que la misma tiene, de propiciar la colaboración con la justicia y la relevancia que ambas han representado en el caso concreto, como claramente indica la STS Sala 2ª de 10 diciembre 2007 :

"Por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala (STS. 10.3.2004 ), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado ( SSTS. 20.10.97 , 30.11.96 , 17.9.99 ). En efecto la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP ".

Considera la defensa Joaquín , Araceli , Olegario , Adrian y Alicia que procede la aplicación a todos ellos de la atenuante de dilaciones indebidas por cuanto una instrucción de unos dos años resulta excesiva para la excasa complejidad de la causa, sin que tal alegación pueda ser compartida.

Y ello, porque la duración del procedimiento y sus vicisitudes así lo aconsejan. En efecto el mismo fue iniciado en Junio de 2007, dando lugar a la correspondiente deducción de testimonio e incoación de diligencias penales diferenciadas para la depuración de la responsabilidad de otros implicados. Fue asimismo necesario la remisión de la causa a otro Juzgado y a otro partido judicial, sin que pueda olvidarse que el número de procesados, nueve, se considera elevado, las posibilidades de que existieran otros implicados hizo necesario depurar su posible participación. En otro orden de cosas, la naturaleza del procedimiento incoado por así exigirlo la ley procesal, sumario, no se caracteriza precisamente por la celeridad de sus trámites.

Tampoco puede olvidarse, que pese a la fecha de apertura de las investigaciones, la detención de los procesados no se produjo hasta mediados del mes de octubre del año de su inicio.

Por último salvo la invocación de esta atenuante por la defensa, muy frecuente por lo demás en los estrados, la misma no ha justificado su solicitud aportando datos sobre paralizaciones concretas de la causa, circunstancia que no hace sino coadyuvar a la denegación de la atenuante de dilaciones indebidas solicitada.

En resumen, en ninguno de los procesados concurren circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, salvo en los casos de Joaquín y Olegario en que resulta de aplicación la analógica de colaboración con la justicia.

SEXTO .- Considerando cuanto antecede, procede imponer a los procesados las penas que después se dirán.

El art. 66.6 del C.P ., permite a los Tribunales cuando no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, recorra toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia.

Por tanto la individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos.

También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, ( STS 1478/2001, de 20 de julio y 24.6.2002).

Se ha dicho también que la gravedad del hecho no es la gravedad del delito, toda vez que esa "gravedad" habría sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Pues se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el legislador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando. Estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.

Consecuentemente, en cada caso se ha tomado en consideración la pena solicitada por el Ministerio Fiscal y las modificaciones que respecto a los hechos objeto de acusación ha realizado esta Sala, para satisfacer las exigencias de la congruencia entre los mismos y el material probatorio, las circunstancias específicas concurrentes en cada caso y la proporcionalidad de las penas, atendido el grado de implicación de cada uno de los partícipes y la existencia de un mayor o menor número de circunstancias agravantes o atneunates.

1.- A Juan Antonio , como autor de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atendida la mayor entidad de su participación pues lideraba el grupo que operaba en Sevilla, la pena de 11 años y tres meses de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta, tomando en consideración que la pena a imponer oscila entre 9 años y un día de prisión y 13 años y seis meses.

Respecto de la multa, la cuantía de la misma se fija atendiendo a que la sustancia incautada a Felicisimo y que iba a él destinada estaba valorada en 271.731 euros y la que el mismo había ya facilitado a Joaquín en 73.494'20 euros, una multa de 700.000 euros.

Como autor de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Código Penal , a una pena de un año de prisión, al encontrarse tal límite en la franja inferior de la pena, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

2.-A Felicisimo como autor de un delito de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, de notoria importancia, con la agravante de contrabando sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de 12 años y tres meses de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta, tomando en consideración que la pena a imponer oscila entre 9 años y un día de prisión y 13 años y seis meses.

Respecto de la multa, la cuantía de la misma se fija en 2.000.000 euros.

En la imposición de estas penas se ha tomado en consideración la concurrencia de dos circunstancias agravadas del art 369 del C.P ., unido a la cantidad de droga con la que traficaba y que fue hallada en las dos maletas, su alta implicación y relevancia en el total de la operación de tráfico de drogas.

3.- A Joaquín como autor del delito de tráfico de sustancias de las que causan grave daño a la salud de notoria importancia, con la atenuante analógica de colaboración, la pena de 9 años y un día, que constituye la mínima a imponer, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 73.494'20 euros, al valorarse de forma extraordinariamente positiva la admisión que de su participación en los hechos ha efectuado, así como la de otros implicados pues ello supone la modificación de la dinámica existente en el mundo del tráfico de drogas.

4.- A Araceli como autora responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño, de notoria importancia sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de 9 años y seis meses de prisión, inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y multa de 73.494'20 euros.

Se considera procedente esta pena, que se halla muy próxima al mínimo a imponer, atendida una actitud relativamente colaboradora con la justicia por cuanto ha admitido, si bien muy sesgadamente, su intervención en los hechos, aunque no resulta posible la aplicación de una pena inferior puesto que la actividad criminal no fue meramente puntual.

5.- A Olegario y Adrian , como autores de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño salud, subtipos agravados de notoria importancia y contrabando, concurriendo en el primero la atenuante analógica de colaboración, a una pena al primero de ellos de 9 años y un día de prisión dada la entidad de la atenuante por analogía de colaboración, y a Adrian de 9 años y 6 meses, inhabilitación absoluta durante el mismo tiempo y multa de 708.450 euros.

6.- A Marcelina como autora responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño y notoria importancia, una pena de 9 años y un día de prisión inhabilitación absoluta durante el mismo tiempo y multa de 708.450 euros.

7.- A Alicia .

Como cómplice del delito contra la salud pública a 4 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de condena, y multa de 73.494'20 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres meses.

8.-A Pablo como cómplice de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud con la agravante de ser funcionario público, la pena de tres años y tres meses de prisión, inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y multa de 73.494'20 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres meses, encontrándose esta pena muy próxima al mínimo pero sin coincidir con él dado que su actividad se produjo en varias ocasiones.

QUINTO.- En virtud del artículo 116 del Código Penal y en concepto de responsabilidad civil, no procede acordar indemnización en este apartado.

SEXTO.- Por imperativo del artículo 127 del Código Penal , decretamos el comiso de la droga, maletas, armazones de madera teléfonos móviles, pistola, bolsas de plástico, tapa de madera, probeta de plástico (f 999), cinta adherente azul, balanzas Jata y Tanita, cuchillo de cocina y 57 cartuchos y demás efectos intervenidos y destrucción por ser de ilícito comercio.

Comiso de todo el dinero intervenido incluida la moneda brasileña, a los efectos del artículo 5 de la Ley 17/2003 de 29 de mayo , por el que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico de drogas y otros delitos relacionados, y costas proporcionales.

Respecto a la escopeta de caza que se encuentra en la intervención de armas y que le fue aprehendida a Juan Antonio se acuerda el comiso y la destrucción si no se acreditare su legal posesión y la entrega en el caso contrario.

En cuanto a las tarjetas bancarias intervenidas a Felicisimo , se acuerda el comiso y destrucción y a las cámaras fotográficas, destino legal.

SÉPTIMO.- De conformidad con los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el procesado abonará las costas procesales.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Condenamos como autores de sendos delitos contra la salud pública ya definidos y con la concurrencia de las circunstancias modificativas ya expresadas, a las siguientes penas:

A Joaquín NUEVE AÑOS y UN DIA de PRISIÓN , inhabilitación absoluta por el mismo tiempo y MULTA de 73.494'20 euros.

A Araceli NUEVE AÑOS y SEIS MESES de PRISIÓN. inhabilitación absoluta por el mismo tiempo y MULTA de 73.494'20 euros.

A Juan Antonio ONCE AÑOS Y TRES MESES de PRISIÓN , inhabilitación absoluta por el mismo tiempo y MULTA de 700.000 euros, por el delito contra la salud pública y por el delito de tenencia ilícita de armas UN AÑO DE PRISIÓN , inhabilitación especial durante el tiempo de la condena.

Felicisimo , DOCE AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN , inhabilitación absoluta por el mismo tiempo y MULTA de 2.000.000 euros.

A Olegario NUEVE AÑOS Y 1 DIA DE PRISIÓN , y a Adrian , NUEVE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación absoluta por el mismo tiempo y MULTA de 708.450 euros.

A Marcelina , NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN , inhabilitación absoluta por el mismo tiempo y MULTA de 708.450 euros.

Asimismo debemos condenar y condenamos como cómplices a Alicia a CUATRO AÑOS DE PRISIÓN , inhabilitación especial para el derecho de sufragio por el mismo tiempo y multa de 73.494'20 euros; con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses en caso de impago y a Pablo , TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN , inhabilitación absoluta por el mismo tiempo y MULTA de 73.494'20 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses en caso de impago.

Condenándolos asimismo al pago de las costas procesales proporcionalmente entre los autores y entre los cómplices.

Decretamos el comiso de la droga, maletas, armazones de madera teléfonos móviles, pistola, bolsas de plástico, tapa de madera, probeta de plástico (f 999), cinta adherente azul, balanzas Jata y Tanita, cuchillo de cocina y 57 cartuchos y demás efectos intervenidos y destrucción. Así como el comiso de todo el dinero intervenido incluida la moneda brasileña, a los efectos del artículo 5 de la Ley 17/2003 de 29 de mayo , por el que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico de drogas y otros delitos relacionados, y costas proporcionales.

Respecto a la escopeta de caza que se encuentra en la intervención de armas y que le fue aprehendida a Juan Antonio se acuerda el comiso y la destrucción si no se acreditare su legal posesión y la entrega en el caso contrario.

En cuanto a las tarjetas bancarias intervenidas a Felicisimo , se acuerda el comiso y destrucción y a las cámaras fotográficas, el destino legal.

Declaramos de abono el tiempo que los procesados han permanecido detenidos y presos provisionalmente privados de libertad por la presente causa.

Reclámense las piezas de responsabilidad civil de los procesados del Juzgado de Instrucción concluidas conforme a derecho.

Remítase igualmente testimonio de la parte dispositiva de esta sentencia al Juzgado de Instrucción.

Notifíquese esta resolución a las partes, a la Jefatura de la Policía Local respecto a Pablo , y al Ministerio de Defensa respecto a Felicisimo , advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación, mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador. Asimismo, notifíquese personalmente a.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leida y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.