Sentencia Penal Nº 48/2010, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 33/2010 de 18 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00048/2010

Rollo Núm. ....................33/10.-

Juzg. Penal Núm. 2 de Toledo.-

Juicio Oral Núm. ..........155/08.-

SENTENCIA NÚM. 48

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a dieciocho de Mayo de dos mil diez.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 33 de 2010, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, en el Juicio Oral núm. 155/08, en el que han actuado, como apelante Juan Enrique , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. García de la Torre Soto y defendido por el Letrado Sr. Marcos García Montes, y como apelado, DUENDE Y DESPLAÑTE, representado por el Procurador de los Tribunales Sr.Manuel de Prado Hijosa y defendido por el Letrado Sr. Jaime Guerra Calvo y el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, con fecha 04-11-2009, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que debo CONDENAR y CONDENO a Juan Enrique , ya circunstanciado como autor penalmente responsable de un delito de DAÑOS del art. 266 n1 ºen relación con el art. 263 del C.P ., a la pena de DOS AÑOS Y TRES MESES de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una tercera parte de las costas causadas, debiendo indemnizar a Duende y Desplante S.L. en la cantidad de 508.960,44 €, más los intereses legales.

Debo ABSOLVER y ABSUELVO a Casiano y a Dimas del delito de daños por el que también venían siendo acusados, con todos los pronunciamientos favorables, y con declaración de oficio de las 2/3 partes de las costas procesales causadas".-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por la representación procesal de Juan Enrique , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolu­­ ción.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Hechos

Se acepta y reproduce el Hecho Probado de la sentencia.

El acusado Juan Enrique , mayor de edad y sin antecedentes penales, sirviéndose de la relación que mantenía con la acusada declarada en rebeldía Paloma , mayor de edad y sin antecedentes penales, conocida por el primer acusado como Peliteñida , tras mantener la correspondiente negociación, encargó a la misma que por medio de terceros y a cambio de una cantidad de dinero cercana a las quinientas mil pesetas del año 2001, procedieron mediante el fuego a la quema de los caballos de rejoneo propiedad del rejoneador Lorenzo , y todo ello con la fundada finalidad de favorecer la carrera profesional del hijo y también rejoneador Dimas .

A tal efecto, el 24 de mayo de 2001, tras las oportunas conversaciones telefónicas, el acusado, nuevamente sirviéndose de la acusada Paloma , concertó una cita con quienes debían ejecutar materialmente la enmienda, programando la ejecución de la misma para el lunes 28 de mayo de 2001. En la mañana de la referida fecha, los acusados declarados en rebeldía Florentino , con pasaporte colombiano NUM000 , Herminio , con pasaporte colombiano NUM001 y una tercera persona no identificada, así como el menor Joaquín , hijo de la encartada Paloma , se desplazaron hasta la finca propiedad de Lorenzo sita en el término municipal de Tarancón, si bien no pudieron ejecutar su encargo al no encontrarse en dicho lugar los caballos de rejoneo que eran su objetivo.

Ante su inicial fracaso, habiendo recibido ya el dinero concertado con el acusado y conocedores de que el rejoneador Lorenzo hacía el paseíllo en la plaza de Las Ventas de Madrid en la tarde del 2 de junio de 2001, resolvieron ejecutar el encargo recibido en la citada fecha. Sin embargo, tras concluir el festejo, los acusados declarados en rebeldía, confundieron el camión en el que se transportaban los caballos de Lorenzo con el utilizado para el transporte de los caballos de los rejoneadores hermanos Saturnino Simón , que esa misma tarde habían coincidido con el primero en la plaza de Las Ventas, iniciando el seguimiento del camión matrícula QU-....-UD con remolque matrícula e-....-W , en cuyo interior eran transportados los doce caballos de rejoneo que esa misma tarde habían sido utilizados por los referidos hermanos Saturnino y Simón con ocasión de festejo celebrado en la plaza de Las Ventas, equinos propiedad de la mercantil Duende y Desplante S.L.

Sobre las 23,10 horas de la citada fecha, aprovechándose que el camión detuvo su marcha en la explanada del Restaurante el Amigo, sito en el p.k. 57,200 de la N-IV, partido judicial de Ocaña, los encartados, declarados rebeldes, en ejecución del encargo recibido del acusado Juan Enrique y sirviéndose al efecto de recipientes con gasolina, arrojaron los mismos por los respiraderos de la parte superior del camión, provocando una deflagración y el posterior incendio tanto de parte del camión como de los caballos de rejoneo que eran transportados en su interior, provocando la muerte de uno de ellos en el acto y cinco más en las fechas sucesivas, quedando inutilizados para el rejoneo otros cuatro caballos, no obstante no haber fallecido.

Todos los caballos, tanto los fallecidos como los que sobrevivieron, formaban parte de la cuadra de rejoneadores hermanos Saturnino Simón , habiendo sido utilizados esa misma tarde en la plaza de Las Ventas de primera categoría, siendo su valor notoriamente superior a 400 €.

Como consecuencia de la muerte y heridas de los caballos, los hermanos Saturnino Simón vieron interrumpida su temporada taurina durante todo el año 2001. En el año 2002 Saturnino hizo el paseíllo en cuarenta y nueva ocasiones, las mismas que su hermano Simón , haciéndolo ambos en cuarenta y seis ocasiones en el año 1.999.

Se ha igualmente probado que junto a los perjuicios por lucro cesante, valoradas en 160.000 €, Duende y Desplante S.L. (de la que son titulares los hermanos Simón Saturnino ) ha sido igualmente perjudicada por el daño a los caballos, valorado en 270.000 €, y por gastos, de importe 78.960,44 €.

No consta que el acusado Casiano tuviera participación alguna en la comisión de los hechos.-

Fundamentos

PRIMERO: Que se recurre por el condenado por delito de daños dolosos, alegando como motivo de recurso, vulneración de un proceso con todas las garantías en relación al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, nulidad de las pruebas obtenidas por considerase ilícita su obtención y vulneración de la presunción de inocencia en relación a la prueba indiciaria.

El primer motivo de recurso se refiere a las intervenciones telefónicas decretadas por el Juzgado de Ocaña, que ya fueron declaradas nulas al comienzo del juicio, y que no han sido tenidas en cuenta por el Juez a quo al valorar la prueba que le lleva a la convicción de la sentencia y culpabilidad del acusado.

Existen en la causa dos intervenciones telefónicas: las acordadas por el Instructor de la presente causa, en auto motivado, y que, a petición de la defensa y con apoyo del Ministerio Fiscal fueron declaradas nulas por auto de 11 de Noviembre de 2008 por el Juzgado de lo Penal nº 2 .

Y las intervenciones telefónicas acordadas en seno de Diligencias Previas 1031/01 del Juzgado de Instrucción de Villena (Alicante) que dieron lugar al rollo de la Sala de la Audiencia Provincial 8/01 , Sección Primera, que fueron introducidas en la presenta causa por testimonio del Auto que las acordó y por transcripción de su contenido, con remisión de las cintas originales, escuchadas en la vista oral, cuya nulidad pretende el segundo motivo de recurso.

El Auto de 14 de febrero del año 2001 unido a las actuaciones en pieza separada contiene todos los requisitos legales exigidos para la intervención telefónica.

" La intervención, grabación y escucha de las conversaciones telefónicas supone una restricción grave del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, reconocido en el artículo 18.3 de nuestra Constitución EDL 1978/3879 ; para que tal medida sea constitucionalmente legítima y sirva a fines igualmente legítimos, como es la persecución de delitos graves, es necesario que la misma sea acordada por resolución judicial y tal resolución debe reunir los requisitos de suficiente motivación del acuerdo judicial, respeto a los principios de proporcionalidad y de especialidad y control judicial sobre la ejecución de la medida (Sta. del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2000 EDJ 2000/40720 ).

La motivación de la resolución judicial exige la expresión en la misma de la persona afectada por la medida y su relación con el delito que se investiga; debe indicar dicha resolución los indicios basados en datos o hechos objetivos que revelen la existencia del delito y la conexión de la persona investigada con tal delito, indicios o sospechas que han de estar basados en hechos objetivos y no en simple sospechas sin base fáctica o fundado en características de la persona investigada, la jurisprudencia el Tribunal Supremo como la del Tribunal Constitucional admite que el juicio de ponderación de los indicios concurrentes sea integrado por la exposición de los mismos contenida en la solicitud policial de la intervención telefónica (Sta. del Tribunal Constitucional de 11 de diciembre de 2000 EDJ 2000/46394 ).

El principio de proporcionalidad de la medida no está exclusivamente relacionado con la gravedad de la pena asignada al delito de cuya investigación se trata, sino que debe valorarse con arreglo a las circunstancias que concurren en el momento de la adopción de la medida, teniendo en cuenta la relevancia del bien jurídico protegido con el tipo penal y la trascendencia social de la infracción penal (Sta. del Tribunal Constitucional 299/2000 EDJ 2000/46394 ).

El principio de especialidad se refiere a la imposibilidad de acordar una intervención telefónica para descubrir hechos delictivos en general y de forma indiscriminada.

Por último, la necesidad de control judicial de la medida acordada es un requisito igualmente relevante, destacado tanto por la doctrina como por la jurisprudencia (Sta. del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2001 EDJ 2001/2998 y Sta. del Tribunal Constitucional 171/1999 de 27 de septiembre EDJ 1999/27091 ). El Juez debe estar enterado del contenido de la intervención para valorar su necesidad y justificación, y el modo de hacerlo puede ser mediante la audición de las conversaciones intervenidas, el cotejo del contenido de las grabaciones o la trascripción de las mismas. "

Pero dicha intervención telefónica no ha abierto las presentes diligencias, que por otro lado podían haberlo hecho (STS 22-1-2009 ).

" Como es notorio, conforme a consolidada y notoria jurisprudencia, para que la restricción del derecho fundamental de la persona al secreto de las comunicaciones, proclamado en el art. 18 de la Constitución EDL 1978/3879 , sea constitucionalmente admisible, el hecho a investigar deberá constituir, en su caso, un delito grave, lo cual justificaría la medida desde el punto de vista del principio de proporcionalidad. Además, los indicios de su posible comisión, que deben concurrir para que pueda ordenarse válidamente por la autoridad judicial la restricción de tal derecho, habrán de ser objetivos, accesibles, contrastables y suficientes para poder acordar dicha medida, la cual, por último, deberá ser necesaria y posible, y estar debidamente fundada en la correspondiente resolución judicial.

De acuerdo con la anterior doctrina, hemos de reconocer que, en el presente caso, los indicios -ciertamente relevantes- de que se estaba cometiendo o se iba a cometer un hecho delictivo grave, como es el tráfico ilícito de drogas, obtenidos -como hallazgo casual- en el curso de la investigación judicial sobre una actividad delictiva distinta (un robo con intimidación y una detención ilegal), en principio, deben considerarse fundamento suficiente para que la autoridad judicial pueda ordenar válidamente la incoación de un nuevo proceso y, en él, una nueva intervención telefónica para investigar el presunto delito contra la salud pública; pues, es indudable que el "hallazgo casual" se ha producido en el marco de una intervención telefónica ordenada por autoridad judicial competente y que los indicios revelados son objetivos, accesibles y con entidad suficiente para que la misma autoridad judicial pueda ordenar una nueva intervención telefónica. "

Sino que una vez abiertas las Diligencias y descubierto el hecho de que uno de los posibles autores del incendio provocado pudo sufrir lesiones, y averiguado por la Policía que ese lesionado podía ser el menor llamado Homer y conocida su filiación (hijo de la destinataria del Auto de intervención telefónica de Alicante, se solicita la incorporación del resultado de la medida a las presentes diligencias por daños, lo que se lleva a cabo mediante exhorto correspondiente a la Audiencia de Alicante.

El acusado y hoy recurrente no sufrió restricciones en su derecho fundamental al secreto de las comunicaciones porque ninguna orden restringió esas comunicaciones. Fue en otra orden y respecto de otra persona (también encartada en esta causa pero rebelde) donde se registraron las fechas de llamadas entrantes y salientes, así como contenido de comunicaciones, que han surtido efecto en esta causa a través de las pruebas directas y de indicios que la sentencia pone de manifiesto en la fundamentación jurídica al analizarla.

La prueba vino lícita y legalmente a la causa y el ahora recurrente no impugnó en su momento la legalidad del Auto del Juzgado de Villena, por lo que no puede ahora en el recurso, pretenderse que era ilegal. La defensa tiene a su disposición las cintas y la transcripción y fueron escuchadas en juicio y sometidas a debate, por lo que el Juez a quo puede valorarlas como una prueba (directa o indiciaria) más, porque no olvidemos que la sentencia valora otro pruebas para alcanzar la convicción de culpabilidad del acusado.

Procede la desestimación de los dos primeros motivos de recurso.

SEGUNDO: Que se recurre por violación de la presunción de inocencia en relación a la prueba indiciaria.

Los indicios son hechos, y la prueba indiciaria impone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios, por lo que se trata, en definitiva, de partir de la constitución de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos (SSTS 12 de Noviembre de 2007, 8 de Julio de 2008, 5 de Noviembre de 2009 ).

" Y tanto el TC (Sª 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95) como esta misma Sala, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98 , que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria. "

La sentencia de instancia parte de unos indicios acreditados por prueba directa (Fundamento de Derecho Decimotercero), hasta un número de seis, y expone en siete Fundamentos de Derecho (6-12) el proceso de injerencia.

" La seguridad de una inferencia, su precisión, se produce cuando aquélla genera la conclusión más probable sobre el hecho a probar. En el fondo, esta idea no es ajena a una probabilidad estadística que se presenta como la probabilidad prevaleciente. En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis esté dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que se refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante..

En términos generales, la suficiencia de unos indicios no exige como presupuesto la exclusión total y absoluta de la hipótesis contraria. La concordancia de las inferencias puede no ser necesaria. Incluso si uno o varios juicios de inferencia son suficientes por sí solos para justificar las hipótesis sobre el hecho, mientras que otras presunciones se refieren a hipótesis distintas pero les atribuyen grados débiles o insuficientes de confirmación, es siempre posible una elección racional a favor de la hipótesis que goza de una probabilidad lógica prevalerte, aunque exista la posibilidad de otras inferencias presuntivas, incapaces por sí solas de cuestionar la validez probatoria de aquella que permite, más allá de cualquier duda razonable, respaldar la que se impone como dominante.( S.T.S. 9-7-2009 ). "

El recurrente basa todo el motivo de recurso en la ilegalidad de la prueba de intervención telefónica, pero acerca de su legitimidad procesal ya hemos considerado en los dos primeros Fundamentos Jurídicos de la sentencia.

No hay duda (pericial) acerca del ataque doloso a los caballos, y del resultado dañoso de dicho ataque. El accidente sufrido por el hijo de la encartada (en rebeldía) amante del acusado, y la relación de aquélla (telefónica) con el resto de encartados (rebeldes), así como su detención e identificación días antes en las inmediaciones de la finca de la potencial víctima, así como el testimonio del testigo protegido (directo) y la transcripción de las comunicaciones telefónicas y de llamadas entrantes y salientes del teléfono intervenido, apunta directamente al acusado como uno de los autores del delito:

"La moderna doctrina de este Tribunal Supremo a partir del nuevo Código Penal de 1995 EDL 1995/16398 establece que la coautoría del art. 28 C.P EDL 1995/16398 . se presenta cuando varias personas de común acuerdo toman parte en la fase ejecutiva de la realización del tipo, codominando entre todos, apareciendo, la autoría como un supuesto de "división de trabajo", requiriendo, una decisión conjunta, un codominio del hecho, y una aportación eficaz al mismo en fase ejecutiva. El dominio del hecho, sin embargo, existe aunque cada persona que interviene no realice por sí solo y enteramente el tipo, pues es posible derivar un dominio del hecho, en razón a cada aportación al mismo, basada en la división de funciones o del trabajo entre los intervinientes (SS.T.S. 1365/97, de 7 de noviembre; 294/2002, de 18 de febrero; 650/2002, de 15 de marzo ).

También en la STS de 11 de marzo de 2003 se establece que la doctrina de esta Sala en materia de autoría conjunta (Sentencias de 14 de diciembre de 1998, núm. 1177/98, 14 de abril de 1999, núm. 573/1999, 10 de julio de 2000, núm. 1263/2000, 11 de septiembre de 2000, núm. 1240/2000 y 27 de septiembre de 2000, núm. 1486/2000 , entre otras), señala que la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del Código Penal EDL 1995/16398 1995 como "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto, es decir, al hecho delictivo".

El acusado paga a otros encartados (rebeldes en la causa) para que maten los caballos de un tercero, sin que el error en la víctima tenga trascendencia penal a los efectos de la tipificad y culpabilidad.

Procede la desestimación del motivo de recurso.

TERCERO: Que procede imponer al recurrente las costas del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Juan Enrique , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo con fecha 04-11-2009 en le Juicio Oral 155/08, del que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en esta segunda instancia al recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA. Doy fe. En Toledo a 19 de Mayo de 2010.-