Sentencia Penal Nº 48/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 287/2010 de 07 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

APELACIÓN PENAL Nº 287/10.-

PROC. ABREVIADO Nº 21/09 DEL J. INSTR. Nº 1 DE ORGIVA.-

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE GRANADA.- (Rollo nº 522/2009).-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, en nombre del Rey , la siguiente

-SENTENCIA Nº 48-

ILTMOS. SRES.:

D. Carlos Rodríguez Valverde.

Dª. Rosa María Ginel Pretel.

Dª. Mª Marta Cortes Martínez.

En la ciudad de Granada, a siete de Febrero del año dos mil once.-

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado nº 21/2.009 instruido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº Uno de Orgiva y fallado por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Granada, Rollo nº 522/2009, por un delito contra la ordenación del territorio, siendo parte el Ministerio Fiscal y como apelante, el Ministerio Fiscal; actuando como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. María Marta Cortés Martínez, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Iltma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Granada se dictó sentencia con fecha 26 de Mayo de 2.010 en la cual se declaran probados los siguientes hechos: " De las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, resulta probado y así se declara que Jose Ramón en octubre de 2006 había iniciado la construcción de una vivienda unifamiliar vinculada a explotación agrícola en suelo no urbanizable, situada en el PARAJE000 ", de Ugíjar, vinculando las parcelas NUM000 , NUM001 , NUM002 NUM003 y NUM004 del Polígono NUM005 de Ugíjar, sin haber obtenido previamente licencia municipal de Obras, pero amparándose en un Proyecto de Actuaciones encargado por él mismo a un Arquitecto y visado por el Colegio de Arquitectos que recogía todos los requisitos exigidos por la legislación urbanística aplicable para que dicha construcción se ajustara a la legalidad, proyecto que fue informado favorablemente por el Ayuntamiento de Ugíjar, y que determinó el inicio de la construcción previamente a la obtención de licencia en la creencia de que ésta iba a ser finalmente concedida, pero previo informe desfavorable de la Consejería de Obras Públicas por distancia inferior a 500 metros de casco urbano, tras ser requerido el acusado para subsanar dicho defecto, y presentarse de nuevo en el Ayuntamiento proyecto de modificación por el Arquitecto con planos que situaban la construcción a 526,85 metros del casco urbano de Joriatar, el Ayuntamiento deniega finalmente la licencia al establecer que la distancia estaba en 436 metros, concluyendo que la construcción no es legalizable por no cumplir con la distancia y existir por ello riesgo de formación de núcleo de población".-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: "Que debo absolver y absuelvo a Jose Ramón del delito de que se le acusaba, declarando de oficio las costas procesales causadas".-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal alegando, Infracción de ley e indebida invocación del principio de intervención mínima -.

CUARTO.- Presentado el recurso de apelación ante el Juzgado de lo Penal y dado traslado a las demás partes, fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día Treinta y Uno de Enero de dos mil once al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se mantiene la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución del Recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal requiere -con carácter previo- analizar si, a la vista de la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional, es posible la condena en la segunda instancia de quien ha sido absuelto en la primera, debiendo recordar que nuestro Tribunal Constitucional admite una excepción en los supuestos en que no se discutan sino cuestiones de Derecho: así, en la reciente Sentencia dictada por el Tribunal Constitucional 34/2009, de 9/2 , se señala que "la doctrina sentada a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre , no resulta aplicable a aquellos casos en los que el núcleo de la discrepancia entre la Sentencia absolutoria de instancia y la condenatoria dictada en apelación es una cuestión concerniente a la estricta calificación jurídica de los hechos que la Sentencia de instancia considera acreditados, y que no se alteran en la segunda instancia, pues para ello no es necesario el examen directo y personal de los acusados o los testigos en un juicio público, sino que el Tribunal de apelación puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado ( SSTC 170/2002, de 30 de septiembre, FJ 5 ; 256/2007, de 17 de diciembre , FJ 2 )" . Así, únicamente cabrá revocar en la segunda instancia una sentencia absolutoria cuando la condena se base en los mismos hechos que en primera instancia se hayan declarado probados, y provenga únicamente de una distinta valoración jurídica de éstos. Una postura que, a sensu contrario, ratifica la reciente STC 215/2009, de 30/11 , cuando recuerda que "el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías exige que sólo el órgano judicial ante el que se practiquen, con posibilidad de contradicción y publicidad, pueda valorar las declaraciones de las partes, testigos o peritos. Por consiguiente, ha de estimarse vulnerado aquel derecho si el órgano de apelación condena a quien fue absuelto en la instancia, o agrava su situación en el caso de que hubiera sido condenado, si para ello establece una nueva declaración de hechos probados que tiene su origen en la valoración de pruebas personales, de manera que si en la fase de apelación se debaten cuestiones de hecho suscitadas por la apreciación de aquella clase de pruebas, habrá de celebrarse una vista pública con posibilidad de contradicción, para que el órgano de apelación pueda resolver con un conocimiento directo e inmediato de las mismas, ya que se trata de pruebas cuya cabal valoración exige que se desarrollen ante la presencia del órgano judicial que ha de decidir".

En el presente caso la condena que se pide para Don Jose Ramón como autor de un supuesto delito contra la ordenación del territorio, no se funda en una nueva valoración de su declaración exculpatoria, o de las declaraciones de los testigos, pues la cuestión se reduce a una controversia sobre la interpretación del derecho, lo que conduce necesariamente a determinar que puede revocarse la sentencia absolutoria apelada y dictarse sentencia condenatoria en apelación por aplicación de distintos criterios puramente jurídicos y no de hecho y la prueba documental aportada puede valorarse en esta segunda instancia sin cortapisa alguna, dado que dicha valoración, en atención a la naturaleza de esa prueba en cuestión, no precisa de inmediación alguna.-

SEGUNDO.- En el presente caso, se mantiene inalterada la relación de hechos probados, alegando el Ministerio Fiscal, como primer motivo, Infracción de Ley, y ello porque según alega el Ministerio Fiscal, "el acusado en modo alguno puede decirse que padeciera error alguno sobre la ilicitud de su conducta, por cuanto que realiza dicha conducta sin obtener la preceptiva licencia de obras."

De entrada junto con la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo, núm. 865/2005, de 24 de junio , hemos de partir de los términos en los que el Código Penal vigente recoge el error en su artículo 14.3 , que es un error "sobre la ilicitud del hecho" . Se exige, por tanto, "que el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente" . Como señala esta misma sentencia, sólo cabe hablar de error de prohibición, como excluyente de la culpabilidad, "cuando se cree obrar conforme a Derecho, sin que tenga nada que ver con esto el caso en que el autor del delito piense que la infracción cometida es más leve de como en realidad la sanciona la Ley Penal o que pudiera subsanarse en época futura" . El Tribunal Supremo estima que en este caso, el conocimiento eventual del injusto es un concepto paralelo al del dolo eventual: "en estos casos hay culpabilidad del mismo modo que en los casos de dolo eventual hay dolo" .

Sentado lo anterior, en el presente caso, de la propia declaración de hechos probados existente en la Sentencia recurrida que permanece inalterable, se desprende la ausencia de error en la conducta del acusado, así se declara probado que " Jose Ramón en Octubre de 2006 ya había iniciado la construcción de una vivienda unifamiliar vinculada a explotación agrícola en suelo no urbanizable, situada en el PARAJE000 ", de Ugijar, vinculando las parcelas NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 del Polígono NUM005 de Ugijar, sin haber obtenido previamente licencia municipal de obras...", constatándose en la propia declaración de hechos probados que el acusado que inicia la construcción de dicha vivienda unifamiliar sobre suelo no urbanizable, lo hace sin la preceptiva licencia de obras, pero es más como declara la Sentencia recurrida, en dichos hechos probados, con anterioridad a haber iniciado el acusado, en octubre de 2006, las obras de la citada vivienda en suelo no urbanizable sin contar con la preceptiva licencia, existía informe desfavorable de la Consejería de Obras Públicas, datos todos ellos que no se compadecen con el argumento esgrimido en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia y que deviene en el dictado de una Sentencia absolutoria del acusado al considerar que la conducta del acusado es carente de la existencia de dolo, ya fuere directo o eventual.-

Dicha ausencia de dolo en la actuación del acusado consistente en la creencia de legalidad de la edificación que se llevaba a cabo no sólo no se compadece con la propia declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, sino que la documental obrante en la causa constata lo contrario.

Así consta que en fecha 12-06-2006 se emite Informe por la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía en el Expediente Urbanismo SNU NUM006 obrante a los Folios número 51,52 y 115, 116 de las actuaciones y en el cual se informa desfavorablemente el Proyecto de Actuación porque concluye, citamos textualmente, que "genera riesgo de formación de núcleo de población. Además la superficie construida es excesiva, atendiendo al tamaño de la finca, y el promotor no acredita documentalmente la relación económica con la explotación agrícola ni ser el propietario de las parcelas, ni haberlas agregado. No consta que cuente con el Informe citado de la delegación Provincial de la Consejería de Medio Ambiente", a pesar de ello se comprueba en fecha 24-10-2006, obrando en las actuaciones acta de inspección de dicha fecha y fotografías adjuntas a los folios número 4 a 10, que el acusado inició la obra sin licencia de obras y tras informe desfavorable de la Junta de Andalucía de fecha 12-06-2006 y existiendo informe desfavorable del técnico del Ayuntamiento al proyecto de actuación de fecha 09-10-2006 obrante en las actuaciones al folio número 119 de las actuaciones, encontrándose en un estado avanzado la construcción, solicita el acusado en fecha 08 de Noviembre de 2006, la licencia de obras como obra al folio 117 de las actuaciones, licencia de obras cuya solicitud fue desestimada por Decreto de la Alcaldía de Ugíjar de fecha 11-12-2006 como obra al folio 121 de las actuaciones, previa emisión de informe desfavorable por el técnico del Ayuntamiento que concluía que las obras de edificación que se estaban ejecutando, para las que tenía en tramitación proyecto de actuación para la construcción de una vivienda familiar "NO SON LEGALIZABLES" como obra al folio número 120 de las actuaciones, Decreto que fue notificado al acusado en fecha 13-12-2006 como consta a los folios 124 y 125 de las actuaciones, y en el cual claramente se especificaba que visto el informe desfavorable respecto a las obras de edificación, las mismas "NO SON LEGALIZABLES", procediendo a desestimar la petición de licencia de obras efectuada por el acusado, construcción que el acusado continuo ejecutando como así revelan claramente los Informes de Inspección y fotografías adjuntas de fecha 16-04-2007 adjunta a los folios número 211 a 216 de las actuaciones y el Informe de Inspección de fecha 13-12-2007 y fotografías adjuntas obrante en los Folios 225 a 228 de las actuaciones, continuando su ejecución pese a haberle sido denegada la licencia de obras e informado expresamente sobre la no posibilidad de legalización de dichas obras, circunstancias todas ellas que lejos de revelar que el acusado ignoraba la ilicitud de su conducta, evidencian que el mismo tenía un conocimiento claro sobre que las obras que estaba ejecutando, lo era sobre terreno no urbanizable y no legalizables, obras que desde su inicio acometió sin haber obtenido previamente la preceptiva licencia y constándole Informe desfavorable de la Consejería de Obras Públicas y Transportes sin que sea aceptable que porque inicialmente obtuviese en fecha 27-02-2006, un informe favorable del técnico del Ayuntamiento que lo fue a la tramitación del Proyecto de Actuación, que no a las obras, y que supeditaba la aprobación de dicho proyecto, entre otros requisitos, a la concesión de Informe de la Delegación Provincial de Granada de la Consejería de Obras Públicas de la Junta de Andalucía, -folio 102 a 104 de las actuaciones- que por todo lo ya expuesto fue negativo, se pueda justificar la creencia del acusado de que obraba conforme a derecho, debiendo reiterar que el Tribunal Supremo estima que el conocimiento eventual del injusto es un concepto paralelo al del dolo eventual: "en estos casos hay culpabilidad del mismo modo que en los casos de dolo eventual hay dolo".

Por todo lo expuesto, a la vista de los hechos que se declaran probados procede condenar a Jose Ramón como autor criminalmente responsable de la comisión del delito contra la ordenación del territorio que se le imputaba. Y ello por cuanto se declara probado que " Jose Ramón en octubre de 2006 ya había iniciado la construcción de una vivienda familiar vinculada a la explotación agrícola en suelo no urbanizable, situada en el PARAJE000 " en Ugíjar, vinculando las parcelas NUM000 , NUM001 NUM002 , NUM003 y NUM004 del Polígono NUM005 de Ugíjar sin haber obtenido previamente licencia municipal de obras", "el inicio de la construcción previamente a la obtención de licencia en la creencia de que esta iba a ser previamente concedida, pero previo informe desfavorable de la Consejería de Obras Públicas por distancia inferior a 500 metros de casco urbano" (los entrecomillados son extractados de la sentencia), por lo que procede estimar el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal, revocando con ello la sentencia absolutoria dictada por la juez a quo.

TERCERO.- Los hechos, como decimos, son constitutivos de un delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.1º del Código Penal , del que es responsable Jose Ramón en concepto de autor, a tenor de los artículos 27 y 28, párrafo 1 del Código Penal , no concurriendo, a la vista de la declaración de hechos probados, ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad.

Vistas las circunstancias en que ocurrieron los hechos entendemos que será procedente imponer la pena de UN AÑO Y TRES MESES de prisión más multa por tiempo de DIECIOCHO MESES, con cuota diaria de SEIS EUROS y responsabilidad personal subsidiaria prevista en el Artículo 53 del Código Penal para el caso de impago, e inhabilitación especial para actuar como promotor por tiempo de SEIS MESES. Finalmente, y por imperativo del artículo 123 del Código Penal, procederá imponerle también las costas procésales de la primera instancia.

CUARTO.- Respecto a la medida prevista en el apartado 3º del artículo 319 CP , solicita el Ministerio Fiscal en vía de recurso, que se acuerde, como medida esencial del restablecimiento de la legalidad urbanística, la demolición, ya interesada en sus conclusiones definitivas de la construcción ilegalmente realizada, estimándola procedente con fundamento en lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes y 319.3º todos ellos del Código Penal y ello a fin de dar protección y como acto de restauración de la legalidad urbanística del terreno en el que se levantó ilegalmente por el acusado, una construcción en suelo no urbanizable que ni estaba autorizada ni era autorizable, como ya hemos indicado.

La respuesta la da, en Andalucía, el artículo 183 de la ya citada Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía . Según esta norma, procederá la reposición de la legalidad física alterada cuando las obras realizadas sean manifiestamente incompatibles con la ordenación urbanística. También procederá cuando se haya denegado la legalización, o cuando ésta sea improcedente por ser actos contrarios a la legislación y ordenación urbanística de ejecución. Finalmente se concluye que la reposición de la legalidad física alterada incluirá la demolición (o, en su caso, la reconstrucción) para que tal realidad física vuelva al estado inmediatamente anterior a la intervención ilegal. Entendemos que, por regla general, no cabe otra forma de reparación de la legalidad alterada que la demolición de lo irregularmente construido, de modo que habrán de ser, en su caso, circunstancias excepcionales las que pueden llevar al tribunal a ejercer la facultad que se le atribuye en este apartado 3 del artículo 319 del Código Penal en el sentido de no acordar la demolición, no para acordarla. De este modo, la demolición específicamente contemplada en este precepto equivaldría a la reparación del daño mediante la imposición de una obligación de hacer prevista con carácter general en el artículo 112 del mismo Código Penal . De lo contrario, la intervención penal llevaría consigo, de modo paradójico, la consagración física del resultado del delito, sin posibilidad ulterior de reparación. Entre estas circunstancias excepcionales que pueden llevar a que no se acuerde la demolición puede encontrarse, ciertamente, la perspectiva de que, después de cometido el delito, la Administración haya decidido reconsiderar la situación legal. En estos casos es evidente que esta modificación posterior no haría desaparecer el delito - se edificó contraviniendo la legalidad en suelo no urbanizable-, sin que además estas condiciones consten en el presente caso, donde lejos de ello, consta iniciado expediente de Restablecimiento del Orden Jurídico perturbado y reposición de la realidad física alterada lo que conlleva, lejos de lo manifestado por el acusado en sus alegaciones, la necesidad de estimar la adopción de dicha medida.

QUINTO.- Por último, respecto al principio de intervención mínima es preciso decir que el derecho penal constituye la última razón aplicable a los hechos más graves para la convivencia social, y debemos recordar que en este sentido el derecho penal se rige por unos principios esenciales, entre ellos, el de legalidad y el de mínima intervención.

El primero se dirige en especial a los Jueces y Tribunales. Solo los comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza sin que sea dable, la interpretación extensiva ni menos aún la analogía.

El segundo supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico.

Ahora bien, reducir la intervención del derecho penal, como última ratio, al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la práctica judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza con las exigencias del principio de legalidad.

En el presente caso, constatada la existencia de todos los elementos del tipo no resulta de aplicación el citado Principio por todo lo ya expuesto.-

Por todo lo expuesto, procede la estimación del Recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, declarándose de oficio las costas del recurso.

SEXTO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.-

Vistos los preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia de fecha veintiséis de Mayo de dos mil diez dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Granada en el Procedimiento abreviado 21/2009 a que este rollo se contrae, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la resolución apelada. Y, en consecuencia, CONDENAMOS a Jose Ramón como autor criminalmente responsable de un delito contra la ordenación del territorio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de UN AÑO Y TRES MESES de PRISIÓN; más la de MULTA de DIECIOCHO MESES, con cuota diaria de SEIS EUROS y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo e INHABILITACIÓN ESPECIAL para actuar como promotor por tiempo de SEIS MESES, con imposición de las costas procesales causadas en la primera instancia, acordándose la demolición de la construcción ilegalmente ejecutada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, y, a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución, haciéndoles saber que la misma es firme.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-