Sentencia Penal Nº 48/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 14/2011 de 19 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 29ª

PROCEDIMIENTO: ROLLO DE SALA PA Nº 14/2011

Origen: Diligencias Previas número 6.058/2010

Juzgado de Instrucción número 1 de Madrid

La Sección Vigésimo Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY , la

siguiente:

SENTENCIA Nº 48/11

Ilmos. Magistrados de la Sección 29ª

Presidente:

Don Francisco Ferrer Pujol

Magistradas:

Doña Pilar Rasillo López

Doña Elena Perales Guilló (Ponente)

En Madrid, a diecinueve de mayo de dos mil once

VISTO en juicio oral y público ante la Sección 29ª de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala número 14/2011 seguido por un delito contra la salud pública contra el acusado Augusto , con DNI número NUM000 , nacido en Madrid el día 21 de marzo de 1962, hijo de Antonio y de Carmen, con antecedentes penales y actualmente en libertad por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales don Eduardo Briones Méndez y defendido por la Letrada doña Marta de la Vera Arias; habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma Sra. doña Maria Paz Iglesias Escalera en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

Primero.- La presente causa fue incoada en virtud de atestado de la Policía Municipal de Madrid número NUM001 de fecha 17 de septiembre de 2010, habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 1 de Madrid que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes.

Alcanzada la fase intermedia, el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal del que debe responder en concepto de autor a tenor del artículo 28 del Código Penal el acusado Augusto en quien concurre la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , solicitando la imposición de una pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 74,49 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 20 días; pago de costas; y comiso y destrucción de la sustancia intervenida. La defensa en igual trámite, solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

Segundo.- Señalada la vista oral para el día 26 de abril de 2011 se celebró con asistencia de todas las partes.

El Ministerio Fiscal y la defensa elevaron a definitivas sus respectivas conclusiones provisionales.

Hechos

Se declara probado que sobre las 20,00 horas del día 9 de septiembre de 2010, se produjo en el Parque Paraíso de Madrid un encuentro entre el acusado Augusto , nacido el 21 de marzo de 1962 y con antecedentes penales, y quien resultó identificado como Lucas , entre los que tuvo lugar un intercambio de contenido no determinado.

Observado este hecho por agentes de la Policía Municipal en el marco de un dispositivo de vigilancia establecido a raíz de las quejas vecinales recibidas por la existencia de tráfico de sustancias estupefacientes en la zona, procedieron a interceptar a Lucas a quien ocuparon en el bolsillo derecho de su pantalón un envoltorio que contenía sustancia que, tras el oportuno análisis resultó ser 210 miligramos de un compuesto de cocaína con una pureza del 44,5% y heroína en una pureza del 3,9%, cuyo valor en el mercado ilícito asciende a 24,83 euros, sin que haya quedado acreditado que tal sustancia la hubiera adquirido previamente al acusado.

Augusto fue detenido el 17 de septiembre de 2010 en la Cañada Real Galiana de Madrid, habiendo permanecido privado de libertad por esta causa desde ese día hasta el pasado día 26 de abril de 2011.

Fundamentos

Primero.- Los hechos que han sido objeto de enjuiciamiento tienen su origen en la actuación llevada a cabo por la Policía Municipal el día 9 de septiembre de 2010 en la calle Virgen de la Oliva de Madrid, actuación que motivó la posterior detención del hoy acusado Augusto el día 17 de ese mismo mes por su participación en la comisión de un presunto delito contra la salud pública.

El Ministerio Fiscal dirige acusación contra Augusto por el delito tipificado en el artículo 368 del Código Penal, al imputarle que sobre las 20,00 horas del día 9 de septiembre de 2010 vendió a Lucas , a cambio de diez euros, una sustancia que debidamente analizada resultó ser 210 miligramos de un compuesto de cocaína y heroína.

La prueba de la que este Tribunal ha dispuesto ha sido de naturaleza fundamentalmente personal, a excepción de la documental consistente en el informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de fecha 13 de octubre de 2010 (folios 81 y 82), no impugnado por las partes, que más allá de la constancia objetiva de los datos relativos al número de muestras recibidas, identificación de sustancia así como su peso neto y riqueza media, no arroja ninguna luz sobre la realidad misma de los hechos.

Comenzando por el testimonio del acusado, lo cierto es que Augusto ha negado en todo momento que el día 9 de septiembre de 2010 vendiera sustancia estupefaciente a otra persona, y ha explicado que, por el contrario, lo que él hizo fue comprar para su propio consumo, pues aunque hacía tres meses que había salido de la cárcel tras estar ocho años preso, continuaba consumiendo en aquella época, según dijo en el juicio, un par de "platas" (compuesto de cocaína y heroína) al día. En relación a este extremo y atendiendo al informe emitido por el SAJIAD el 4 de noviembre de 2010, si bien no es posible concretar el consumo del acusado en la fecha de los hechos, sí se concluye en dicho informe que Augusto cumple criterios diagnósticos que permiten establecer un trastorno por dependencia a sustancias psicoactivas, habiendo estado incluido en programas de mantenimiento con metadona si bien tras su ingreso en prisión por estos hechos mantenía, como así corrobora el resultado de las pruebas de detección de drogas de abuso en orina, el consumo opiáceos, cannabis y cocaína además de benzodiacepina, el cual podría deberse al tratamiento farmacológico recibido en el centro penitenciario.

Entrando ya en el análisis de la prueba testifical, prestaron declaración en al acto del juicio tres agentes de Policía Municipal.

Uno de ellos, concretamente el titular del número de identificación profesional NUM002 , se limitó el día de los hechos a situarse en el interior del inmueble en el que residía el acusado y dar aviso en el momento en que le vio salir, por lo que no presenció el supuesto acto de tráfico que es objeto de enjuiciamiento.

Fueron sus compañeros, los números NUM003 y NUM004 , quienes, tras recibir el aviso del anterior, procedieron a realizar un seguimiento del acusado hasta llegar a un parque cercano en el que ambos observaron que entraba en contacto con otro varón. El primero de los agentes describió dicho encuentro como un intercambio en el que el acusado entregó "algo pequeño" a cambio de "algo" que recibió de la otra persona. Y si bien es a esta otra persona a la que desde un primer momento el testigo calificó como "el comprador", lo cierto es que a continuación declaró que se encontraban realizando la vigilancia a unos quince o veinte metros y que lo que realmente vio fueron gestos propios de un intercambio, pero que no podría precisar qué entregaba cada uno al otro aunque sí que era el acusado quien mostraba una actitud nerviosa, extremo éste del todo insuficiente como para suponer en su contra que él era el vendedor.

El segundo de los testigos, el agente número NUM004 , también declaró que observó un intercambio entre el acusado y otro hombre, y aun cuando se encontraba a la misma distancia que su compañero, dijo que pudo ver con claridad que era el acusado quien entregaba una pieza pequeña a cambio de un billete. Detalles que, sin embargo, parece muy poco probable que el testigo pudiera realmente apreciar a más de quince metros de distancia, en un lugar público y tratándose, además, de una actividad que suele realizarse con la mayor cautela posible.

Este mismo agente fue quien tras el intercambio procedió a realizar el seguimiento de quien también calificó como "el comprador", con quien llegó incluso, según su declaración, a viajar en el mismo autobús hasta que al bajar le interceptó, ocupándole en el bolsillo del pantalón una bolsita que contenía la sustancia posteriormente analizada sin que nada se mencione en el atestado sobre si portaba además algún otro efecto, como dinero, aunque al menos debía llevar la documentación con la que fue identificado. Declaró el testigo que esta persona, filiada como Lucas , cuyos datos constan en la causa, le manifestó que había comprado la sustancia al acusado en un parque. Pero tal manifestación no ha sido corroborada en el acto del juicio al no haber sido propuesto el Sr. Lucas como testigo por ninguna de las partes, y en concreto por la acusación, a fin de prestar declaración para someterla a la oportuna contradicción y valoración, por lo que la referencia del agente al respecto carece de valor como prueba de cargo.

Sobre el testimonio de referencia tiene declarado el Tribunal Constitucional que "constituye uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tener en consideración en orden a fundamentar la condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia (por todas, STC 217/1989 ), pero la prueba testifical indirecta no puede llegar a desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada del juicio oral, pues cuando existan testigos presenciales de los hechos el órgano judicial debe oírlos directamente en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos" ( SSTC 217/1989 , 303/1993 , 79/1994 , 35/1995 , 131/1997 , 7/1999 y 97/1999 ). La validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba ( SSTC 209/2001 , 155/2002 , 219/2002 y 146/2003 ).

El Tribunal Supremo, en la reciente sentencia de 10 de noviembre de 2010 , nos dice que la Sala de Casación tiene establecido que los testigos de referencia no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y, en consecuencia, subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aun admitidos en el artículo 710 de la LECr , tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquel a quien se oyó equivaldría a privilegiar una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción.

Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical (lo que, como hemos visto, no sucede en este supuesto). Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal ( SSTS 31/2009, de 27-1 ; 129/2009, de 10-2 ; y 681/2010, de 15-7 ).

A juicio de este Tribunal, por tanto, el resultado de la prueba de cargo aportada por la acusación no ha sido suficiente como para producir una certeza probatoria respecto al hecho central de quién vendió a quién o qué entregó cada uno en ese intercambio que tuvo lugar entre el acusado y Lucas el día de los hechos. Es de significar, además, que el acusado no fue detenido ese mismo día sino varios días después, por lo que desconocemos si tras su encuentro con Lucas era portador de dinero o solo, por el contrario, de algún tipo de sustancia estupefaciente como él sostiene. De la declaración de los testigos parece más bien que desde un primer momento todos los agentes supusieron que el acusado era el vendedor, toda vez que, según explicaron en el acto del juicio, su actuación venía enmarcada en un dispositivo de vigilancia establecido a raíz de una serie de quejas vecinales recibidas por tráfico y consumo de sustancias estupefacientes en la zona, vigilancia que se había centrado en el acusado porque, como así se refleja en el atestado, diversas personas habían denunciado que desde el piso en el que el mismo residía se lanzaban objetos que eran recogidos por toxicómanos. Sin embargo, nos encontramos ante meras sospechas que en modo alguno pueden ser consideradas como prueba de cargo, siquiera indiciaria, dada su indefinición y falta de resultados concretos, pues ni sabemos lo que se arrojaba desde el domicilio ni si alguna persona identificada había adquirido en su interior sustancia estupefaciente o simplemente, como alega el acusado, subían al piso para no consumir en la calle.

El derecho a la presunción de inocencia, concebida como regla de juicio, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. La prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales de delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva. Ahora bien, la cuestión relativa a la existencia de prueba de cargo es distinta a la valoración de la existente; existe una diferencia fundamental entre el derecho a la presunción de inocencia, que desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías procesales, y el principio de "in dubio pro reo", que pertenece al momento de la valoración o apreciación de la prueba practicada y que por tanto sólo entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial, tras graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTS. 1.3.93 , 5.12.2000 , 20.3.2002 , 18.1.2002 , 25.4.2003 ).

En el presente caso, y ante la realidad probatoria a que nos hemos referido antes, estima este Tribunal que no existen motivos suficientes para poder afirmar, sin un margen de duda razonable, que la droga ocupada a Lucas hubiera sido adquirida momentos antes al acusado. Es decir, pese a las pruebas practicadas en el acto del juicio, la Sala no ha podido formar una convicción sobre la realidad de los hechos objeto de acusación, manteniendo serias dudas que han de conducir necesariamente, y en atención a la doctrina expuesta, al dictado de una sentencia absolutoria.

Segundo.- Siendo absolutoria la presente resolución, se declaran de oficio las costas procesales causadas conforme a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En atención a todo lo expuesto y VISTOS los preceptos legales citados y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Augusto del delito contra la salud pública por el que ha sido enjuiciado, con declaración de oficio de las costas procesales.

Déjense sin efecto las medidas acordadas frente al acusado. Se decreta el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal que corresponda.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.