Sentencia Penal Nº 48/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 58/2010 de 30 de Marzo de 2011

Encabezamiento

ROLLO P.A. nº 58/2010

Diligencias Previas-Procedimiento Abreviado nº 26/2003

Procedentes del Juzgado de Instrucción nº 4 de Torrejón de Ardoz (Madrid).

S E N T E N C I A Nº 48/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Arturo Beltrán Núñez

Magistrados:

Dñª. Paz Redondo Gil

D. Pascual Fabia Mir

En Madrid, a treinta de marzo de dos mil once.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la Causa nº 58/2010, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Torrejón de Ardoz (Madrid), seguida, por supuesto delito de estafa, contra Ceferino , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el 8 de abril de 1950, hijo de Juan y de Antonia, natural de Madrid y vecino de la localidad de Torrejón de Ardoz (Madrid), sin antecedentes penales, representado por el Procurador Don Julio Cabellos Alberto y defendido por el Letrado D. Bernabé Utrera Valero y contra la mercantil "CONSULTING 2001 INMOBILIARA, S.L:", como responsable civil subsidiaria, representada por el Procurador D. Julio Cabellos Alberto y defendida por el Letrado D. Bernabé Utrera Valero. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y como acusación particular la mercantil "HERCESA INMOBILIARIA, S.A.", representada por el Procurador Don José Maria García García y defendida por el Letrado Don Bernardo Martínez García.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dñª. Paz Redondo Gil, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

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PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, sostuvo los hechos procesales no eran constitutivos de infracción penal alguna, solicitando la libre absolución del acusado.

SEGUNDO.- La acusación particular en igual trámite, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 250.6º del Código Penal , reputando responsable del mismo, en concepto de cooperador necesario al acusado Ceferino , solicitando la imposición al mismo de una pena de 3 años de prisión y 9 meses de multa, a razón de 30 euros diarios, accesorias, pago de las costas, incluidas las de la acusación particular, y que indemnice a su representada en la cantidad de 350.000,00 euros y en su defecto la mercantil "Consulting 2001 Inmobiliaria, S.L." como responsable civil subsidiaria.

TERCERO.- La defensa de los acusados, en sus conclusiones también definitivas, sostuvo que los hechos enjuiciados no son constitutivos de delito alguno, por lo que solicitó la libre absolución de sus defendidos.

Hechos

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Con fecha 28 de mayo de 1999, Indalecio , fallecido el día 19 de marzo de 2007 y declarada extinguida su responsabilidad penal por resolución judicial de fecha 25 de junio de 2007, vendió a la mercantil "Consulting 2001 Inmobiliaria, S.L.", representada por el acusado Ceferino , mayor de edad y sin antecedente penales, 41.478 metros cuadrados en la actuación urbanística que se iba a desarrollar en la localidad de Paracuellos del Jarama (Madrid), haciéndose constar en dicho documento la cesión de los derechos de compra de dicho suelo a favor de la mercantil "Hercesa Inmobiliaria, S.A.", cesión entre ambas mercantiles que se había llevado a cabo en virtud de contrato privado de fecha 20 de abril de 1999.

Indalecio percibió de la mercantil "Hercesa Inmobiliaria, S.A" como importe total de la venta la cantidad de 1.243.528,79 euros, elevándose a público el documento privado de venta en sendas escrituras públicas de compraventa otorgadas en fecha 7 de junio de 2001 y 28 de septiembre de 2001.

Tras la venta del suelo por parte de Indalecio efectuada el día 28 de mayo de 1999, pero con anterioridad a la elevación a pública de dicha venta en virtud de las escrituras públicas otorgadas en fecha 7 de junio de 2001 y 28 de septiembre de 2001, se suscitó controversia entre Indalecio y los herederos de sus abuelos sobre la titularidad de dicho suelo, por la que la mercantil "Hercesa Inmobiliaria S.A." exigió la constitución de aval al Sr. Indalecio para garantizar el buen fin de la compraventa, no obstante dos de las fincas vendidas a la mercantil "Hercesa Inmobiliaria, S.A.", fueron adjudicadas a Noelia , prima de Indalecio , que a través de su representación legal había comunicado este extremo al acusado Ceferino , teniendo conocimiento de la existencia de controversia sobre dicho suelo la entidad "Hercesa Inmobiliaria, S.A.", de forma que en la fecha de otorgamiento de la escritura pública de compraventa de fecha 28 de septiembre 2001, ya ha sido obtenido de Indalecio , en garantía del resultado de las reclamaciones formuladas respecto del suelo vendido, el aval antedicho.

Fundamentos

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PRIMERO.- De los hechos anteriormente declarados probados y de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral (artículo 741 de la L.E.Crm .) no ha resultado acreditada la existencia del delito de estafa, previsto y penado en los artículo 248, 249 y 250.6 del Código Penal , que imputa la acusación privada al acusado, pues como tiene declarado reiterada jurisprudencia este delito requiere una acción engañosa precedente o concurrente, que viene a ser su "ratio essendi", realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero, que sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo, que en virtud de tal error este sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio al mismo o a un tercero , y que por consiguiente exista una relación de causalidad entre el engaño de una parte y el acto dispositivo y perjuicio de otra (Stas. del Tribunal Supremo 24 de marzo de 1992, 18 de octubre de 1993 y 28 de octubre de 2002, entre otras).

Asimismo el Tribunal Supremo (Stas. de 26 de febrero de 1990 y 27 de noviembre y 18 de noviembre de 1991, entre otras) ha venido declarando que para que un negocio civil o mercantil pueda ser considerado como criminalizado, es preciso que aquél surja como secuela del "ardid" o medio engañoso utilizado por el agente para producir error en la otra persona con la que contrata, induciéndola a realizar un desprendimiento patrimonial del que se beneficiaría la otra parte contratante en relación causa efecto, es decir, la criminalización de los negocios civiles solo se produce cuando el propósito defraudatorio del agente surge con anterioridad o simultáneamente al momento de celebrar el contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte para lograr el acuerdo o consumación del convenio, dolo inicial éste que como tal es el único que puede apoyar la calificación de la conducta desplegada por el agente como presuntamente constitutiva de un delito de estafa, mientras que el denominado dolo "subsequens" o dolo en el cumplimiento posterior de las obligaciones asumidas en virtud del pacto o acuerdo alcanzado con anterioridad, no integra el delito que nos ocupa, pues para que el engaño adquiera trascendencia penal no sólo ha de estar acreditado que concurra con carácter anterior o coetáneo al momento de la celebración del contrato, sino que además es necesario captar un plus o notoria intensidad de aquel, de manera que por si sólo, evidencie que, de haber conocido la situación real del sujeto activo el perjudicado no hubiera efectuado el acto o actos de disposición.

De este modo cuando el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral, como ocurre en el presente caso, el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido, surgiendo así el contrato criminalizado en el que el contrato mismo, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, en claro y terminante ánimo "ab initio" de incumplimiento por parte del defraudador (Sta. del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2000).

Pues bien, del conjunto de la actividad probatoria practicada en el plenario no cabe inferir con un margen de probabilidad rayano en la certeza la concurrencia de un engaño con trascendencia penal coetáneo o anterior al momento de perfección de los distintos contratos, que por si solo evidencie que, de haber conocido la entidad mercantil perjudicada la situación real del suelo vendido no habría accedido al acto de disposición, entrega del dinero, del que posteriormente se derivó el perjuicio por la falta de cumplimiento integro del negocio convenido.

El acusado Sr. Ceferino declara en el acta del juicio oral que como simple intermediario contrato con la mercantil "Hercesa Inmobiliaria, S.A." la cesión de los terrenos de los que la mercantil que representa había obtenido el compromiso de venta, entre ellos los terrenos controvertidos que aparecían como de titularidad de Indalecio con quien posteriormente formaliza contrato para la compra de dichos terrenos y su cesión a la entidad "Hercesa Inmobiliaria, S.A.", tras lo cual, es esta mercantil la que realiza todas las gestiones con los vendedores del terreno. Firmó, pues, con dicha mercantil un contrato de gestión por el que se comprometía a realizar todas las actuaciones necesarias para la adquisición del suelo en que estaba interesado la misma y una vez logrado ceder sus derechos a dicha mercantil, por lo cual cobraba la comisión previamente pactada entre ambos. Manifiesta que la persona con la que trataba en dicha mercantil era con Artemio y posteriormente con la Sra. Gabriela .

En relación con el contrato firmado con el Sr. Indalecio , manifiesta el acusado que firmó en mayo de 1999 contrato con este señor en virtud del cual le vende determinados terrenos que inmediatamente cede a la mercantil "Hercesa Inmobiliaria, S.A." quien a su vez paga al Sr. Indalecio una cantidad de dinero. Conoce que con posterioridad a dicha venta los terrenos vendidos por el Sr. Indalecio fueron objeto de reclamación por otras personas que se consideraban propietarias de los mismos, ignorando el acusado la existencia de tales reclamaciones al tiempo de la realización de los diferentes contratos privados de compraventa y cesión de terrenos comprado, hecho este que es conocido por la mercantil tantas veces mencionada, quien al elevar a público mediante la correspondiente escritura pública el contrato firmado con el Sr. Indalecio le exige la constitución de un aval que garantice la eficacia y validez de la compraventa efectuada, aval que es otorgado por el Sr. Indalecio .

Con posterioridad, tiene conocimiento que otra persona reclama en un procedimiento judicial de abintestato la titularidad de parte de los terrenos vendidos por el Sr. Indalecio , al personarse en la oficinas de la mercantil que representa el Sr. Octavio , quien le comunica que como Letrado participa en el proceso judicial en el que la Sra. Noelia , reclama la titularidad de parte de los terrenos cuya titularidad se arroga el Sr. Indalecio , hecho este que declara el acusado en el acto del juicio oral puso en conocimiento de la mercantil "Hercesa Inmobiliaria, S.A.", pues con el Sr. Artemio , Presidente de la mercantil, mantenía una muy fluida relación respecto de todos los aspectos relativos al desempeño de su función -"...el Sr. Artemio estaba al día a día de la empresa y también estaban al día a día con el Ayuntamiento, solucionando todos los problemas, al principio muy a menudo y después más espaciadamente..."-.

Declara el acusado que para la adquisición de los terrenos de la localidad de Paracuellos del Jarama (Madrid), en la que intervino como intermediario, hablaba con todos los propietarios y en un momento posterior para documentar los contratos de venta que se firmaban, dado que la mayoría no tenía "...hechas las capitulaciones...", le daban a veces el recibo de contribución, de esta forma se individualizaban las fincas vendidas.

La testigo Gabriela , que depuso en el acto del juicio oral, declara que en la fecha de autos era apoderada de la mercantil "Hercesa Inmobiliaria, S.A." y por ello "...estuvo al tanto de las compras, escrituraciones y adquisiciones que se hicieron..." "...eran más de 2 millones de metros cuadrados de terrreno...". Para la adquisición de los terrenos se contrato con intermediarios, entre ellos la mercantil que representa el acusado, que captan el suelo "...lo firman y a su vez se lo ceden a Hercesa... Interviene con el control de las superficies, de la titulación que tenían para escriturarlas y después elaborar los proyectos urbanísticos...". El acusado como intermediario en la operación de compraventa de terrenos contactaba con los propietarios, firmaba con ellos el contrato privado de compraventa e inmediatamente cedía los terrenos comprados a la mercantil "Hercesa Inmobiliaria, S.A." "...hubo una primera hormada de contratos y luego dicho señor fue captando más suelo y cediéndolos a su vez...".

Sigue declarando la testigo que la titularidad de los terrenos vendidos por el Sr. Indalecio fue objeto de controversia al reclamarse por la Sra. Soledad la propiedad de los mismo, por ello, al tiempo de elevar a escritura pública el contrato privado de compraventa suscrito con el Sr. Indalecio , se solicitó la constitución de un avala que asegurase el buen fin de la operación realizada, aval que fue otorgado por el Sr. Indalecio , que no solo no puso resistencia alguna al respecto sino que lo considero como una medida acertada "...que les avalaba porque era suyo el terreno...", tras lo cual se formalizaron las correspondientes escrituras públicas de compraventa de los terrenos objeto de autos y ello porque si bien "...se consideró un riesgo en el sentido de que tenían necesidad de cobrar porque sino la actuación no iba a ser posible porque no iba a estar opoyada por los bancos...". Con posterioridad conoce que la Sra. Noelia también reclama judicialmente la titularidad de los terrenos vendidos por el Sr. Indalecio y "...con muchisima alarma..." contactan con el Letrado que en nombre de dicha señora lleva el proceso judicial, y este les manifiesta que "...había avisado de esto a Consulting...", por ello "...no quedo otra solución...que pagar otra vez a Doña Noelia la cantidad pagada a Don Indalecio ..." ya que sino "...se perjudicaba la marcha de 11 proyectos interrelacionados...", por ello se abonó a dicha señora la cantidad que también se había abonado al Sr. Indalecio , formalizandose escritura pública de renuncia de cualquier derecho que sobre dichos terrenos pudiera ostentar la mencionada señora, tras lo cual ejecutaron el aval constituido por el Sr. Indalecio que resarció en parte el dinero pagado. Los terrenos controvertidos en unión de otros habían sido vendidos a otra mercantil por precio superior pero se abono a la Sra. Noelia la misma cantidad que se había abonado al Sr. Indalecio . Conoce que con posterioridad hubo un proceso judicial en el que la mercantil que representa el acusado reclamaba a la mercantil de la que era apoderada la testigo el pago de las comisiones impagadas.

El testigo Octavio , que depuso en el acto del juicio oral, declara que como Letrado de Noelia intervino en el proceso judicial de testamentaria en el que ser realizó una partición hereditaria resultando propietaria de algunos de los terrenos vendidos por el Sr. Indalecio a la mercantil "Hercesa Inmobiliaria, S.A.", por ello iniciaron la acción judicial de anulación la inscripción que constaba en el Registro de la Propiedad en el que esta mercantil y otra aparecian como titulares registrales de las fincas objeto de autos, por ello se le incluyo en concepto de demandadas en la demanda judicial, si bien los Letrados de la mercantil "Hercesa Inmobiliaria, S.A." contactaron con ellos y llegaron a un acuerdo de renunciar la Sra. Indalecio a sus derechos de propiedad a favor de la mercantil a cambio del pago a la misma del mismo precio que el abonado al Sr. Indalecio por la compra de los terrenos, acuerdo este que se formalizó en escritura pública. Declara el testigo que comunico al acusado el proceso judicial de partición de herencia y le entrego documentación respecto del mismo al conocer de su intervención en la venta de los terrenos cuya titularidad era controvertida, conociendo a traves del Registro de la Propiedad la cesión realizada por la mercantil que representaba el acusado a la mercantil "Hercesa Inmobiliaria, S.A." de la propiedad del terreno controvertido, por ello se formulo demanda contra ella y no contra la mercantil "Consulting 2001 Inmobiliaria, S.L.", ya que el procedimiento judicial era de naturaleza registral o inmobiliaria siendo el planteamiento de la demanda la anulación de las operaciones inmobiliarias y de las inscripciones en el Registro de la Propiedad de los terrenos controvertidos.

La testigo Noelia , que depuso en el acto del juicio oral, declara que reclamó judicialmente la partición de la herencia de sus abuelos y le correspondieron 2 fincas que su primo Indalecio había vendido, no obstante todas las gestiones fueron realizadas por su abogado y por sus hijos.

El testigo Artemio , que depuso en el acto del juicio oral, declara que es Presidente de la mercantil "Hercesa Inmobiliaria, S.A.", que el acusado intervino en la cesión de terrenos adquiridos por su mercantil en la localidad de Paracuellos del Jarama, terrenos que adquirió por la cantidad de 5.200 pesetas el metro cuadro y se vendieron a la mercantil Cerro Murillo y a otras como Ibercaja, Caja Avila, Caja de Burgos, por 12.500 pesetas el metro cuadrado, posteriormente dichos terrenos fueron de nuevo adquiridos por la mercantil que preside porque "...fue un sistema de financiación para poder acometer las urbanizaciones...". Conoce de las reivindicaciones que algunas personas realizaron sobre terrenos por ellos adquiridos en esta localidad, como por ejemplo por las Sras. María del Pilar y Soledad , por ello se exigió al vendedor de dichos terrenos la constitución de un aval en garantía de devolución en caso de prosperar tales reclamaciones, aval que fue prestado como consta en autos. Manifiesta que algunos vendedores reclamaron anticipos del precio de la compraventa y en algún caso de se realizaron con la garantía que representaba el aval prestado. Declara que con el acusado se reunía con frecuencia y en estas reuniones se trataban asuntos relacionados con las incidencias que surgían en el desarrollo del negocio proyectado, niega que el acusado le comunicara la reclamación que al respecto efectuaba la Sra. Noelia . Reconoce que la mercantil "Consulting 2001 Inmobiliaria. S.L.", formulo demanda judicial en reclamación del pago de las comisiones que le mercantil que preside le debía, devengadas de la compraventa y cesión de terrenos en la localidad de Paracuellos del Jarama. Ignora quien es Noelia y que en todo caso lo que la mercantil que preside ha reclamado son las cantidades pagadas indebidamente si bien ignora los nombres de las personas a las que se pagaron "...pero han pagado a un tal Indalecio y no sabe...", dado que el no llevó directamente este asunto y "...también porque eran 250 o 300 personas y no sabe los nombres de todas las personas...". Ignora que persona de su mercantil ordeno que se negociase con Noelia y se le abonase lo mismo que se le abonó al Sr. Indalecio y con ello finalizar el conflicto suscitado pero "...pudo ser su hijo..."

La prueba documental obrante en autos acredita los contratos concertados entre el acusado y la mercantil "Hercesa Inmobiliaria, S.A." de cesión de la opción de compra de terrenos de la localidad de Paracuellos del Jarama de la mercantil que representa el primero a la segundo y el concertado por el acusado del Indalecio , los documentos emitidos por el Ayuntamiento de Paracuellos del Jarama que certifican que de los datos obrantes en el catastro de I.B.I. aparece Indalecio como titular de los terrenos controvertidos (folios 22 y siguientes de las actuaciones), los recibos firmados por Indalecio a la mercantil compradora por las cantidades percibidas, los documentos públicos de compraventa de los terrenos objeto de autos, la nota simple informativa del Registro de la Propiedad que indica la titularidad de dichos terrenos de Indalecio , el aval constituido por este último a favor de la mercantil y la carta enviada por el Letrado Don. Octavio a la mercantil "Consultin 2001 Inmobiliaria, S.L." informativa de la tramitación judicial del proceso de declaración de herederos abintestato.

Pues bien, de toda la prueba practicada, como acabamos de analizar, no resulta acreditado el elemento esencial del delito que se imputa al acusado como es el engaño, lo único que se advierte es la existencia de una contratación habitual entre los vendedores del terreno y las mercantiles "Consulting 2001 Inmobiliaria, S.L." y "Hercesa Inmobiliaria, S.A.", en la que se venden y adquieren terrenos en la localidad de Paracuellos del Jarama, sin que resulte acreditado que el acusado realizase actividad alguna destinada específicamente a aparentar la adquisición de terrenos de quien no es el propietario de los mismo, para posteriormente, cederlos a la verdadera adquiriente del mismo, ocultando este hecho, sino que la mercantil perjudicada conocía a la entidad con la que contrataba por ya haberlo efectuado en otras ocasiones o porque era conocida en ese ámbito concreto o porque personas de su confianza les aconsejaron la realización de tales actividades, como ha sido puesto de relieve por los testigos que depusieron en el acto del juicio oral, y en base a ello mantuvieron una fructífera relación comercial en virtud de la cual la entidad que representa el acusado percibía una comisión de las operaciones de compra y cesión de terrenos en los que intervenía, en la forma pactada, surgiendo los problemas cuando en relación con los terrenos vendidos por el Sr. Indalecio se suscitan varias controversias judiciales, controversias de las que tenía conocimiento la mercantil "Hercesa Inmobiliaria, S.A.", como se acredita por el hechos de que exigiera al vendedor la constitución de un aval como garantía del buen fin de la compraventa concertada y por el hecho de que tanto el acusado como el Presidente de dicha mercantil departían con mucha frecuencia de las vicisitudes que surgían en relación con la operación inmobiliaria proyectad, como declara reiteradamente el acusado y acredita el testigo Artemio cuando en el acto del juicio oral manifiesta que se reunía con frecuencia con el Sr. Ceferino y en esas reuniones hablaban "...naturalmente del negocio, de las incidencias que surgieran...", y que su mercantil se limitó a reclamar las cantidades pagadas indebidamente si bien no puede recordar los nombres de las personas a los que se realizó tal pago porque "...eran 250 o 300 personas...", no resultando acreditado ni que el acusado intervinieran en relación con las mismas ni que cantidades y en que concepto se han abonado a tales personas cuya identidad se ignora, por otro lado, no consta el ejercicio por la mercantil de acción alguna respecto del Sr. Indalecio o de sus herederos para la reclamación de los que entiende indebidamente pagado, igualmente, consta en autos a los folios 653 y siguientes de las actuaciones documento firmado en fecha 16 de diciembre de 2002, es decir con posterioridad a los hechos objeto de autos, de liquidación ente la mercantil del acusado y "Hercesa Inmobiliaria, S.A." de las comisiones a que tenía derecho la mercantil que representa el acusado, documento que fue incumplido por lo que se inició un proceso judicial que finalizó por sentencia (folios 656 y siguientes de las actuaciones) en la que se estima en parte la demanda formulada por la mercantil que representa el acusado en reclamación del pago de las cantidades adeudadas por la mercantil "Hercesa Inmobiliaria, S.A." como consecuencia del mencionado documento de liquidación, en definitiva, nos encontramos ante un incumplimiento sobrevenido de las obligaciones asumidas en virtud del acuerdo alcanzado que no alcanza a integrar un vínculo de criminalización, por todo ello procede la libre absolución del acusado, al no acreditarse en forma alguna la cooperación necesaria para la ejecución del delito que se le imputa, pues la actividad del acusado nada aporta a la ejecución del delito, ni ostenta eficacia alguna respecto de los que éste supone de agresión al bien jurídico, ni favoreciendo su ejecución ni, tan siquiera, contribuyendo a elevar el riesgo de la produciendo del resultado, aumentando así la posibilidad de causación de la lesión antijuridica.

En definitiva, la prueba practicada no ofrece la contundencia, claridad y fiabilidad necesaria, haciendo surgir en este Tribunal una duda más que razonable que en virtud del principio "in dubio pro reo" y el de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de nuestra Constitución, ha de ser resuelta a favor del acusado, por lo que procede la libre absolución de éste,

SEGUNDO.- Procede declarar de oficio las costas procesales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la L.E.Crm . al no apreciarse la existencia de temeridad o mala fe en la actuación de la acusación particular.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

En atención a todo lo expuesto este Tribunal HA DECIDIDO

ABSOLVER a Ceferino delito de estafa del que venía siendo acusado en la presente causa, declarando de oficio las costas procesales.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.