Sentencia Penal Nº 48/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 50/2010 de 26 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 7ª

ROLLO DE SALA Nº 50/10-PO

SUMARIO Nº 8/2010

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 28 DE MADRID

SENTENCIA Nº 48/11

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS

DOÑA MARIA LUISA APARICIO CARRIL

DOÑA ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS

DOÑA ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN

En Madrid, a veintiséis de abril de dos mil once

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el sumario nº 8/2010 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 28 de Madrid y seguida por el trámite de procedimiento ordinario por el delito contra la salud pública contra Rodolfo , con DNI nº NUM000 , nacido el 1 de junio de 1978 en Madrid, hijo de Francisco Ramón y de María Ángeles, vecino de Parla (Madrid), en prisión provisional por esta causa, desde el día 17 de agosto de 2010 estando representado por la Procuradora Dª. Sandra Osorio Alonso y defendido por el Letrada D. Ramiro Fernández Fernández, y contra Ángel Daniel , con NIE NUM001 , nacido el día 23 de septiembre de 1972 en Cali Valle (Colombia), hijo de Harold y de Nora, vecino de Parla (Madrid), encontrándose en libertad provisional por esta causa, estando representado por la Procuradora Dª María Luz Galán Cia y defendido por el Letrado D. Juan José García Sánchez. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente la Magistrada Dª. ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal en el acto del Juicio Oral calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 y 369.1. 5º del Código Penal tras la redacción efectuada por LO 5/2010, siendo responsable del mismo en concepto de autores los procesados Rodolfo y Ángel Daniel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de siete años y cuatro meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pena de multa de 400.000 euros, comiso de las sustancias incautadas y dinero intervenido. Costas.

SEGUNDO.- Por la defensa del acusado Rodolfo se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales en las que mostró su conformidad con el relato de hechos y calificación jurídica efectuada por el Ministerio Fiscal, si bien se solicitaba la estimación de la circunstancia de colaboración con la justicia y de estado de necesidad. Se interesaba la imposición de la pena de tres años y un día de prisión, multa de 283.955,47 euros.

TERCERO. - Por la defensa de Ángel Daniel se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales en las que mostraba su disconformidad con la calificación efectuada por el Ministerio Público, solicitando la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables para su defendido.

Hechos

Sobre las 11,00 horas del día 17 de agosto de 2010, se detectó en la cinta transportadora de equipaje del vuelo procedente de Caracas de la compañía aerea Santa Bárbara nº NUM009 , con llegada a la Sala 1 de la Terminal 1 del aeropuerto de Madrid-Barajas, una maleta que fue detectada por la unidad canina como posible portadora de cocaína. La mencionada maleta llevaba una etiqueta a nombre de Rodolfo n1 NUM010 así como una etiqueta Rush (etiqueta de regularización de equipajes extraviados con nº de expediente NUM011 ), siendo que el procesado Rodolfo con DNI NUM000 , mayor de edad, sin antecedentes penales, había llegado el día anterior a Barajas en el mencionado vuelo (Panamá-Caracas-Madrid) no llegándole la maleta que tenía facturada, haciendo la correspondiente reclamación (nº de expediente NUM011 ). Así, el mismo día 17 de agosto, sobre las 17,00 horas, el procesado Rodolfo , puesto de común y previo acuerdo para distribuir la cocaína a terceras personas, con el también procesado Ángel Daniel , nacido en Colombia, regular en España con NIE NUM001 , acudieron juntos al aeropuerto y mientras el procesado Ángel Daniel se quedaba en la sala de espera en actitud vigilante, el procesado Rodolfo , portando el resguardo de extravío con nº de expediente NUM011 , entró a recoger la maleta extraviada que, una vez abierta, resultó que tenía un doble fondo que contenía una sustancia que dio positivo a la cocaína en el narcotest y que, tras ser analizada por los especialistas, resultaron ser 3.370 gramos de cocaína con una pureza del 64,9%.

Al ser detenido el procesado Rodolfo portaba 350 euros, procedentes del tráfico de la ilícita sustancia.

El procesado Rodolfo se halla privado de libertad por esta causa desde el día 17 de agosto de 2010.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el Art. 368 y 369.1.5º del Código Penal tras la redacción efectuada por la LO 5/2010. Y ello en atención a las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, en su conjunto y con inmediación, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Esta prueba viene constituida por la declaración del propio procesado Rodolfo quien reconoce los hechos. Admite desde el primer momento que accedió a traer cocaína. Que la maleta estaba precintada, se la dieron cerrada y le dijeron que allí iba la droga. Si bien en el acto del plenario refiere que el acuerdo fue para traer un kilo de cocaína por el que le iban a pagar 8000 €, que el declarante no hubiera traído una mayor cantidad. Que cuando llegó el vuelo a Madrid la maleta se había extraviado, llamándole una vez hallada para que fuera recogerla al aeropuerto.

Que había conocido a Ángel Daniel en un bar y éste le presentó a un colombiano llamado Sarco, quien le ofreció ir por la cocaína. Que lo hizo porque estaba sin trabajo y no tenía ni para comer. Que fueron a recoger la maleta en un coche conducido por Sarco y acompañado por Ángel Daniel , quien se quedó esperándole en la terminal y el declarante entró a recoger la maleta.

Que cuando recogió la maleta y firmó fue detenido. Que colaboró en todo momento con la Guardia Civil, incluso antes de que abrieran la maleta ya les indicó que contenía droga. Les dijo que le estaban esperando en la terminal a una persona, que Sarco esperaba con un vehículo y era el destinatario de la maleta. Que dio todos los datos que tenía al respecto, incluidos su teléfono y pin.

Por su parte Ángel Daniel declara que conoció a Rodolfo en un bar y se lo presentó a Sarco. Es cierto que le acompañó al aeropuerto a recoger una maleta, por lo que le iban a pagar 500 euros. Que su papel era acompañar a Rodolfo a recoger la maleta. El declarante no trabaja, ni cobra el paro, realizando trabajos esporádicos para Sarco. Que no sabía que había droga en la maleta, que pensó que había joyas o algo de valor, de haber sabido que era cocaína no lo hubiera hecho. Que fue detenido en la sala de espera del aeropuerto, que a la Guardia Civil les manifestó que estaba esperando a una persona y les facilitó el número de teléfono de quien les había llevado allí.

La testifical de la Guardia Civil practicada en el plenario, acredita que tras detectar el escáner una maleta con posible cocaína, la misma no fue recogida por nadie e hicieron gestiones y averiguaciones con la compañía. Comprobaron que estaba reclamada por una persona y la compañía aérea se puso en contacto con la misma para manifestarle que podían llevarle la maleta casa o ir a recogerla. El titular de la maleta les dijo que iría a por ella y se montó un dispositivo para su detención. En efecto una vez recogida se le detuvo. Les manifestó que había una persona fuera que le estaba esperando, procediendo a su detención. Una vez en dependencias el propietario de la maleta dijo que esa persona era quien le había acompañado a recogerla y que había una tercera persona que se les había llevado en un vehículo, pero a la que no pudieron localizar. Rodolfo colaboró en todo momento con los agentes y les manifestó en nombre de la persona destinataria de la cocaína. Incluso les dijo antes de abrir la maleta que iban a encontrar sustancia estupefaciente. Así lo declara el guardia civil con TIP NUM002 , corroborando esta declaración en el acto del plenario sus compañeros con nº NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 . Por último, el jefe de equipo con TIP NUM008 ratifica un informe obrante a los folios 73 a 75 en el que se da cuenta de las gestiones realizadas a través de la información obtenida en las declaraciones de los procesados en la que se intentó infructuosamente la localización y detención de los destinatarios finales de la droga, refiriendo que a su juicio colaboraron voluntariamente con los agentes en la medida de sus posibilidades.

Por su parte los mismos agentes de la Guardia Civil igualmente refieren como se dirigieron a una persona con aspecto sudamericano, preguntándole si estaba esperando a alguien, refiriendo que sí, que a Rodolfo , procediendo a su detención. Que declaró que iba a acompañar al anterior a recoger una maleta y que les había llevado Sarco, quien le abonaba 500 € por esta operación.

El análisis de la sustancia realizada por la Agencia Española del Medicamento División de Estupefacientes de Madrid, folio 117 y 118 de la causa, precisa la composición de la sustancia intervenida: cocaína, así como su cuantía, 3370 gramos al 64,9 % de riqueza, que no ha sido impugnada, como tampoco la tasación de los beneficios que hubiera podido reportar en el mercado ilícito la sustancia estupefaciente obrante al folio 120 de las actuaciones.

SEGUNDO.- El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el Art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el Art. 1 núm. 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el Art. 96 n° 1 de la Constitución.

La cantidad de sustancia aprehendida configura la notoria importancia que como tipo agravado prevé en el nº 1º y 5º del artículo 369 del Código Penal en su redacción actual. La importancia de la cuantía viene dada tanto por el peso neto como por su riqueza en sus principios activos que tiene su reflejo en el mayor beneficio que ella reporta. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a su pureza, en el presente caso, el peso de la sustancia de cocaína pura alcanza los 2187,13 gramos por lo que excede de los 750 gramos, límite fronterizo que el Tribunal Supremo ha venido estableciendo para este subtipo agravado.

TERCERO.- En relación al procesado Rodolfo en el delito analizado, es responsable en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal por la participación material y directa que tuvo en su ejecución.

La defensa del acusado Rodolfo , ha postulado la aplicación de las circunstancias eximentes de estado de necesidad y colaboración, debiendo rechazarse la primera de las formuladas y estimarse la atenuante analógica de confesión a las autoridades del artículo 21.7 del Código Penal en relación con el 21.4 del Código Penal.

El fundamento de la petición del estado de necesidad radica en el hecho, sostenido por el acusado, de no tener dinero ni para comer, lo que no ha sido refrendado en modo alguno, ni se ha aportado la más mínima evidencia que fundamente dicha alegación, por ello se desestima la aplicación de la eximente de estado de necesidad o de sus versiones degradadas como eximente incompleta o atenuante pues no existe base fáctica sobre la que fundar su apreciación dado que no se ha practicado prueba alguna al respecto, más allá de la afirmación del acusado.

Como también hay que rechazar aquellas alegaciones relativas a que tan sólo pactó el traer un kilo de cocaína y que de haber sabido que era una mayor cantidad no se hubiera prestado a ello, que aún no planteadas formalmente han sido expuestas por el procesado en el juicio. Tal y como señala la doctrina del Tribunal Supremo en relación a la "ignorancia deliberada", es una alegación irrelevante. Como decía la STS de 7 noviembre 2007, número 875/2007 , hay que considerar acreditado el elemento cognoscitivo del delito. "Quien por su propia decisión asume una situación debe asumir las consecuencias de su delictivo actuar, al menos vía dolo eventual".

Ahora bien, como anunciábamos, vamos a apreciar la circunstancia analógica de confesión a las autoridades en el presente caso respecto a Rodolfo , acreditada por las testificales de la Guardia Civil practicadas en el acto del plenario, incluida aquélla del Jefe de Equipo en la que se ratifica un informe que da cuenta de las gestiones realizadas para conseguir la localización y detención del tercero destinatario de la sustancia incautada, a la que hemos hecho referencia. La STS de 16 marzo 2010 número 262/2010 señala que "En relación con la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado.

Por ello, en aplicación del anterior doctrina, aún cuando no sea respetado el requisito temporal que recoge el número cuatro del artículo 21.4 , lo cierto es que tal y como señalan los funcionarios, es inmediatamente después de ser detenido cuando les indica que en el interior de la maleta hay cocaína, que le está esperando una persona en la propia terminal, que es una tercera persona llamada Sarco, y que es la destinataria de la droga, que se encuentra fuera esperando, aportando el teléfono del que dispone y ello dio lugar a que se iniciara una línea de investigación y con independencia del resultado de la misma, procede estimar la atenuante analizada, ahora bien, tan sólo puede realizarse como atenuante analógica.

CUARTO.- De dicho delito es responsable en concepto de cómplice del artículo 29 del Código Penal Ángel Daniel .

El papel que se otorga a Ángel Daniel en el propio escrito del Ministerio Fiscal, es la de acompañar y quedarse la sala de espera en actitud vigilante, descripción que, por sí sola, indica ya la realización de un papel secundario, sin dominio alguno del hecho y plenamente sustituible, semejante a quién vigila, desde el exterior del lugar en el que se comete el delito, sin obedecer a un "reparto de papeles" o distribución de funciones en el que él haya intervenido de manera activa y precisa. Como dice la STS número 7502/2009 de 23 noviembre 2009 , " Actuar de escolta, es descripción de una acción que incorpora, por ende, todos los requisitos propios de la accesoriedad que caracteriza la intervención del cómplice, incluso frente a un tipo del tipo que, como antes dijéramos, ofrece una amplitud descriptiva tal que es difícil encontrar supuestos diferentes de la autoría". Continúa analizando la sentencia en un supuesto similar al presente, en el que la participación del imputado se limita a "escoltar", sin más, señalando que el que favorece al favorecedor del tráfico de drogas, con una conducta claramente secundaria y subordinada a la acción principal, con actuaciones periféricas y de segundo grado, debe calificarse como cómplice.

Hay que tener en cuenta que Ángel Daniel admite que le encargaron acompañar a Rodolfo a recoger una maleta que se había extraviado al aeropuerto, que por esta acción le iban abonar 500 €, que suponía que la maleta llevaba joyas o algo valioso, pero niega el conocimiento que la maleta transportase sustancia estupefaciente. Esta negativa no puede considerarse sino una mera alegación exculpatoria, con muy poco sustento, pues no resulta creíble que desconozca el contenido de la maleta, cuando le llevan en coche al aeropuerto y les esperan fuera, para vigilar que Rodolfo recoja la maleta, pagándole 500 euros, por ello, su versión negando el conocimiento de lo que transportaba, no es sino una forma de negar su participación en el delito y por esta razón no puede serle estimada la atenuante de confesión a las autoridades, reconociendo la jurisprudencia que no puede ser de aplicación en aquellos casos de declaraciones tendenciosas, equivocadas, falaces, sesgadas o parciales, en las que se oculten datos relevantes (ST 137/2003, de 30 enero).

QUINTO.- En orden a determinar la imposición de la pena que corresponde al procesado Rodolfo , debe valorarse por un lado la cantidad de droga que transportaba y por otro el reconocimiento que de los hechos ha efectuado en el acto del plenario, así como la circunstancia atenuante analógica de confesión a las autoridades del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.4 del Código Penal , por lo que entendemos procede la imposición de la pena mínima establecida en el artículo 368 y 369.1.5 de la actual redacción del Código Pena , de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de multa de 400.000 € interesada por el Ministerio Fiscal. No procede, como pretende la defensa, la aplicación al presente supuesto del segundo párrafo del artículo 368 , por entender que no se trata de un supuesto de menor entidad por la cantidad de droga intervenida.

Respecto del acusado Ángel Daniel , procede por aplicación del artículo 63 del Código Penal la imposición de la pena inferior en grado a la fijada por la ley para los autores del delito, así como en la atención a las circunstancias ya analizadas, la pena a imponer será la mínima legal de tres años y un día de prisión, de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y la multa interesada por seré fiscal de 400.000 €.

SEXTO.- Con arreglo al Art. 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta, por lo que ambos acusados responderán mitad de las mismas.

SÉPTIMO. - Conforme al Art. 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado.

El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.

Fallo

CONDENAMOS a Rodolfo , como autor responsable de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína del Art. 368 y 369.1.5º del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativas de la responsabilidad, atenuante analógica de confesión a las autoridades, a la pena de PRISIÓN DE SEIS AÑOS Y UN DÍA, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 400.000 €.

CONDENAMOS a Ángel Daniel , como cómplice de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína del artículo 368 y 369.1º y 5º del Código Penal , sin la concurrencia de la circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA de 400.000 €, con la responsabilidad personal subsidiaria de diez días en caso de impago.

También deberán satisfacer las costas de este juicio por mitad si las hubiere.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente, así como del dinero, a los que se dará el destino legal.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

ASÍ por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los correspondientes libros de registro, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.