Sentencia Penal Nº 48/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 280/2010 de 25 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCIÓN SEXTA

ROLLO DE APELACIÓN (RP) Nº 280/2010

SENTENCIA Nº 48/2011

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ

MAGISTRADOS

D. CARLOS LASALA ALBASINI

D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL

En la ciudad de Zaragoza, a veinticinco de Enero del dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias del Procedimiento Abreviado nº 334/07 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 3 de esta ciudad, Rollo nº 280/2010 seguido por delito de robo con violencia contra el acusado Leandro , cuyas circunstancias personales obran ya reseñadas en la sentencia apelada; hallándose representado por la Procuradora Dª. Elisa Mayor Tejero y defendido por el Letrado D. José María Gómez Rodríguez , en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública.

Ejercita la Acusación particular Dª Ana , representada por la Procuradora Dª Carmen Redondo Martínez y asistida por el Letrado D. Enrique Esteban Pendás .

Fue designado Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS LASALA ALBASINI , quien expresa razonadamente la sopesada decisión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En los citados autos recayó sentencia con fecha 21-6-2010 , cuya parte dispositiva es del tenor siguiente:

"FALLO: Que debo condenar y condeno a Leandro como responsable en concepto de autor de un delito de robo con violencia y una falta de maltrato, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: Por el delito prisión de dos años con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por la falta multa de veinte días a razón de 6 euros diarios, 120 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de diez días. Pago de las costas de la acusación particular, y que indemnice a Ana en la cantidad de 30.000 euros; más los intereses legales correspondientes."

SEGUNDO .- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica:

"HECHOS PROBADOS: En el mes de Junio de 2006 el acusado Leandro , mayor de edad y sin antecedentes penales, se puso en contacto con Ana que tenía ofertada la venta de un piso sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de Zaragoza, propiedad de Alejandro , que le había otorgado poderes para esa operación. Tras citarse Leandro y Ana en la ciudad de Tarragona y llegar a un principio de acuerdo, quedaron a las 16'00 horas del día 26 de Junio de 2006 en el bar "Lucero", sito en la calle Palencia de Zaragoza, para formalizar los trámites de la compraventa, habiendo interesado el acusado como condición para realizar la compra del piso que Ana le cambiara 50.000 euros que él disponía en billetes de 500 euros y que quería cambiar por billetes de menor cuantía .

Una vez se encontraron en el citado bar al que acudieron también el esposo de ella Enrique , Alejandro propietario del piso, y Gregorio empleado de la inmobiliaria, este último facilitó el borrador del contrato privado al acusado.

Seguidamente Leandro interesó a Ana que le mostrara el dinero que previamente habian acordado que llevaría para efectuar el cambio en billetes más pequeños, mostrando Ana 30.000 euros en billetes de 50 euros. Tras verlos le indicó que el dinero del intercambio lo tenía fuera en el coche en el que se había desplazado. Tras salir Leandro y Ana del local y acercarse al coche el acusado empujó a Ana quitándole de un tirón el bolso en el que llevaba el dinero e introduciéndose en el coche por la puerta del copiloto otra persona que ocupaba el asiento del conductor lo arrancó marchándose del lugar .

Como consecuencia del empujón y del tirón del bolso Ana cayó al suelo no habiendo precisado de asistencia médica."

Hechos probados que como tales se aceptan.

TERCERO .- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal del acusado Leandro con la adhesión del Ministerio Fiscal , alegando en síntesis los motivos que se dirán y, admitido en ambos efectos, se dio traslado a las partes, solicitando la Acusación Particular, la confirmación de la sentencia, tras lo cual se elevaron las actuaciones a la Audiencia, formándose rollo, con designación de ponente y señalamiento para votación y fallo el día 17-1-2011.

Fundamentos

PRIMERO .- El Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Leandro contra la Sentencia nº 246/2010, para él condenatoria y dictada en su contra por la señora Juez de lo Penal nº 6 de Zaragoza , esgrime como motivos para tal Recurso de apelación los siguientes:

1º) Error en la valoración de las pruebas.

2º) Subsidiariamente, error en la calificación jurídica de los Hechos.

SEGUNDO .- Respecto del primer motivo cabe decir que la señora Juez "a quo" no erró en lo más mínimo en valoración de las pruebas ante ella practicadas en el Acto del juicio oral.

Esta Sala asume de forma rotunda los razonamientos desenvueltos por la Juez "a quo" en su primer Fundamento de Derecho para atribuir el delito de robo con violencia al acusado, ahora apelante, Leandro .

No hay problema alguno con la testifical de la perjudicada-denunciada Dª Ana , quien reconoció fotográficamente en Comisaría a Leandro como el autor del delito de robo con violencia por ella padecido el día 26-6- 2006.

Ese reconocimiento fotográfico tuvo lugar el día 4-4-2007, esto es 10 meses después de ocurridos los hechos y éllo con ocasión de otro robo con violencia similar cometido por Leandro en la ciudad de Valladolid el 22-3-2007, por el cual fue ingresado en prisión por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Valladolid.

No es de extrañar que Dª Ana reconociera fotográficamente entre otras muchas fotografías con total seguridad a Leandro como el autor del robo con violencia por ella padecido el día 26-6-06 en esta ciudad de Zaragoza frente a la entrada del Bar "Lucero" de esta ciudad, a las 16 horas.

Dícese que no es de extrañar porque Dª Ana dio una completa descripción física del autor del delito en su denuncia inicial y porque había tenido con él dos encuentros personales para "apalabrar" la venta del piso propiedad del D. Alejandro .

Pudo verlo muy bien tomando con él un café la 1ª vez en Tarragona el 18-6-06 y la 2ª vez en Zaragoza el 26-6-06.

TERCERO .- En el Reconocimiento en Rueda Dª Ana tuvo ya algunas dudas pues encontró algunas diferencias y porque ya habían pasado 11 meses desde el día de los hechos.

En cuanto al resto de los testigos no es de extrañar que reconocieran a Leandro con poca seguridad pues lo vieron solo 1 minuto dentro del Bar "Lucero" de esta ciudad de Zaragoza, aunque, eso sí, excluyeron a los demás componentes de la Rueda de Reconocimiento.

Es determinante que Dª Ana , en el Acto del juicio oral y bajo juramento, reconocieran "cara a cara" a Leandro con total seguridad y firmeza pues lo tenía allí junto a ella.

Es en ese Acto del juicio oral donde Dª Ana pudo mirar de cerca la cara de Leandro , cuando dijo que el allí presente era la persona que le robó los 30.000 euros propinándole previamente un empujonazo que la derribó al suelo de la acera frente el Bar "Lucero" de esta ciudad de Zaragoza.

Añadió Dª Ana que "no podría olvidar nunca los ojos de su agresor Leandro .

No debe olvidarse que en la Rueda de Reconocimiento los reconocidos están separados por una mampara de recio cristal de seguridad, sobrealzados por una tarima de 20 centímetros de altura, bajo focos de luz intensa y sin poder fijar su vista en la persona que les está reconociendo, pues la mampara de cristal funciona como un espejo hacía los reconocidos cuya imagen es reflejada hacía ellos pero que, en cambio, funciona como cristal normal que permite la visión a su través para los testigos que examinan la "Rueda de detenidos".

Para colmo Dª Ana en el Acto del juicio oral explicó las diferencias que encontró en la Rueda de Reconocimiento, en la persona de Leandro y que le hizo dudar en ese momento. Esas diferencias eran esencialmente que en la Rueda de Reconocimiento Leandro llevaba el pelo muy engominado en vez de casi rapado como lo llevaba el día de los hechos enjuiciados (26-6-2006).

Es sabido "de antiguo" que los cortes de pelo "al rape" alteran muchísimo la fisonomía de las personas.

CUARTO .- Carece de relevancia el origen de los 30.000 euros que llevaba en su bolso Dª Ana , pues los llevaba efectivamente en su bolso como lo acreditan todos los testigos que la acompañaban al Bar Lucero y que vieron "la masa de billetes" cuando Dª Ana abrió su bolso y le enseñó su contenido al ahora acusado-apelante.

Esos testigos fueron 3, además de Dª Ana , concretamente su esposo D. Enrique , el dueño del piso "a vender" D. Alejandro y el empleado de la inmobiliaria "GESTICOM fincas S.L.", D. Gregorio .

Esos 3 testigos, vieron que Dª Ana llevaba ese dinero en el bolso y lo exhibió al comprador dentro del Bar Lucero y que salió a la calle "a petición" del "fingido comprador" para hacer el cambio exigido por el comprador antes de la compra, consistente en cambiarle previamente 30.000 euros en billetes de 500 euros por 30.000 euros en billetes de menor cuantía que debía llevar Dª Ana al Bar Lucero, cosa que así hizo esta con el resultado narrado en el Factum.

Vieron y oyeron esos 3 testigos que Dª Ana salió al exterior del Bar junto con su marido y el fingido comprador y allí el acusado propinó un empujón a Dª Ana tirándola al suelo y arrebatándole entonces el bolso que contenía el dinero y subiose inmediatamente al coche en que había venido, que estaba aparcado sobre un paso de cebra, con el motor en marcha y otro individuo al volante.

Subirse Leandro al citado coche por la puerta del copiloto y salir disparado en dirección prohibida fue todo uno.

En consecuencia Dª Ana no se inventó nada y nos hallamos ante una perjudicada-testigo, sólida y creíble, en quien concurren los 3 requisitos exigidos por la reiterada Jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo para dar validez como prueba de cargo al testimonio del testigo único en quien concurre la circunstancia de ser el perjudicado por el delito.

Esos requisitos son 3:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones previas entre el acusado y la víctima, que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase a tal testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente.

2º) Verosimilitud: el testimonio de testigo único-perjudicado por el delito, ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria.

3º) Persistencia en la incriminación; ésta ha de ser prolongada en el tiempo plural y sin ambigüedades ni contradicciones. ( Sentencias nº 1.210/97, de 10 de Octubre de 1997 ; nº 190/08 de 16 de Febrero y nº 301/2000 de 29 de Julio ).

En el caso que nos ocupa, la víctima-testigo y el acusado, ni siquiera se conocían antes del "trato comercial" fingido por el acusado "trato comercial" que comenzó correcto en la 1ª reunión en Tarragona, estallando el acusado en sorpresiva acción depredatoria contra la testigo en la 2ª reunión, saliendo del Bar "Lucero" (primer requisito).

La versión de la testigo-denunciante viene corroborada por los otros 3 testigos, que acreditaron que hubo contrato a firmar por el acusado, hubo dinero "a permutar" y hubo empujonazo del acusado que derribó al suelo de la acera a Dª Ana (segundo requisito).

La víctima testigo siempre ha dicho lo mismo, ya sea en su denuncia inicial, ya en su declaración sumarial, ya en el Acto del juicio oral (tercer requisito).

QUINTO .- Ya solo con lo expuesto debería confirmarse la Sentencia apelada, condenatoria para el apelante, pero es que además hay que añadir los dos detalles que señala la señora Juez "a quo".

El primer detalle no es que el acusado lo niegue todo, sino que fuera necesario el uso de interprete para entenderse con él en el Acto del juicio oral cuando con la víctima se entendió perfectamente en lengua española en el trato comercial previo, fingido por dicho acusado (hablaba perfectamente el español, aunque con acento extranjero).

Es más, el acusado declaró perfectamente sin intérprete de francés en su declaración sumarial (folios 42 y 43).

Todo esto pone en evidencia fingimiento, mentira e intención de poner trabas por parte del acusado, a lo cual tiene derecho, según el artículo 24 de la Constitución española de 1978 , pero se le vuelve literalmente en contra porque delata su impostura.

El segundo detalle es la documental de descargo aportada por el acusado para intentar probar que el día 26-6-2006 no podía estar en Zaragoza, porque estaba trabajando en Paris (Francia) como repartidor de la empresa "Sarl Topvar".

Pues bien, "el certificado" emitido "según parece" por el Sr. Torcuato , Jefe de personal de la empresa "Sarl Topvar", no es un certificado porque Don. Torcuato no es un funcionario público que pueda dar fé de una cosa de su incumbencia, sino que únicamente puede entenderse como un oficio comercial en el sentido de que Leandro el lunes día 26-6-06 habría realizado varias entregas de materiales de obra en Meaux (Francia), pero no dijo que él acompañara a Leandro a realizar esas entregas, ni que el viera como las entregaba a los clientes, ni cuándo se presentó ante él con los albaranes y sobre todo el Sr. Torcuato no fue traído al Acto del juicio oral por la defensa para ser interrogado como testigo bajo juramento sobre las cuestiones expuestas y otras más que saltan a la vista como el domicilio social de la empresa que en la pretendida certificación de presencia figura en Avenue Marceau nº 6, 93.600 Aulnay Sous Bois.

Pues bien, en la certificación del Registro Mercantil de la empresa SARL TOPVAR consta expresamente que ese domicilio social en la Rue Marceau nº 6 de Aulnay Sous Bois fue el domicilio social inicial de esa empresa, pero que desde el 5-7-2004, esa empresa ya no reside allí según constatación del Secretario a raíz de un requerimiento para que esa empresa presentara los documentos contables anuales por lo que tal Registro Mercantil de Bobigny declara el cese de la sociedad Topvar en la dirección declarada inicialmente.

SEXTO .- La documental de "supuesto descargo presentada por la defensa del acusado en fase sumarial y reiterada en su Escrito de "Conclusiones Provisionales" para su lectura en el Acto del juicio oral no le sirve como coartada sino que tal documental se le vuelve totalmente en contra porque no prueba que el acusado estuviera el día 26-6-2006 repartiendo entregas de "Sarl Topvar" en la ciudad de Meaux (Francia), pues no vino Monsieur Torcuato al Acto del juicio oral como testigo a explicar su supuesta certificación de presencia.

Incluso consta expresamente que esa empresa mercantil "Sarl Topvar" no tenía su sede social en "6 rue Marceau 93600 Aulnay Sous Bois; desde el 5-7-2004. Por tanto en el Sello de "Sarl Topvar" obrante en la "certificación de presencia" ya de entrada, falta a la verdad.

Por todo lo expuesto cabe concluir que la señora Juez "a quo" no erró en la valoración de las pruebas ante ella practicadas en el Acto del juicio oral, sino que, al contrario, hizo una correcta valoración de las mismas.

SEPTIMO .- En cuanto al segundo motivo esgrimido en el Recurso de apelación cabe decir que en modo alguno erró la señora Juez "a quo" en la calificación jurídica de los hechos probados.

En efecto, el empujón propinado por el acusado a Dª Ana , no constituyó violencia de menor entidad subsumible en el tipo objetivo atenuado previsto en el apartado 3º del artículo 24.2 del Código Penal vigente (hoy día 242-4º de dicho Código, tras la Reforma de la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de Junio ).

Propinar un empujón a la víctima, de 46 años de edad, así como un tirón al bolso, derribándola al suelo, no es una violencia de menor entidad, ni por su carácter súbito, ni por su intensidad.

De hecho Dª Ana cayó con fuerza al suelo y se hizo algunas erosiones en una cadena y en una pierna de las que afortunadamente no necesito asistencia médica.

Por todo lo expuesto, la subsunción realizada por la señora Juez "a quo" del Factum de su Sentencia en el artículo 242 apartado 1º del Código Penal , es totalmente correcta desde el punto de vista del Derecho Penal.

Dice la Jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo que la aplicación del tipo atenuado establecido en el apartado 3º del artículo 241 del Código Penal , es una facultad discrecional del Tribunal que no es revisable en casación, salvo cuando habiéndose solicitado en la instancia la aplicación del subtipo atenuado, fuera denegada de manera arbitraria e injustificada ( Sentencia nº 207/2006 de 7 de Febrero de la Sala 2ª del Tribunal Supremo ).

En el caso que nos ocupa la Defensa del acusado no solicitó la aplicación del subtipo atenuado del entonces apartado 3º del artículo 242 del Código Penal , ni en su Escrito de Conclusiones Provisionales, ni en sus Conclusiones Definitivas, en el Acto del juicio oral.

Además y finalmente, la violencia fue patente y grande, aunque no inmensa y sobretodo tan súbita e inesperada, que pilló completamente desprevenida a la víctima a la que el acusado añadió un tirón a su bolso, cayendo la víctima al suelo.

El segundo motivo del Recurso de apelación debe de ser totalmente desestimado y con ello el Recurso de apelación entero debe perecer.

Las costas de esta alzada serán declaradas de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240.1º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal del acusado Leandro con la adhesión del Fiscal, contra la sentencia nº 246/2010 dictada en su contra por el Juzgado de lo Penal nº 3 de esta ciudad de Zaragoza, en el Procedimiento Abreviado nº 334/07 de dicho Juzgado nº 3 de lo Penal y confirmamos íntegramente tal sentencia dictada con fecha 21-6-2010 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de lo Penal núm. 3 de esta capital y en cuanto a las costas de esta segunda instancia, se declaran de oficio.

Esta Sentencia es firme y contra ella no cabe recurso. Notifíquese a las partes y únase el original al libro de sentencias, llevándose al rollo testimonio de la misma.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en última instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, celebrando la Sala audiencia pública. Doy fe.