Sentencia Penal Nº 48/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 12/2012 de 27 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN VIGÉSIMA NOVENA

ROLLO Nº 12/2012 PA

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 3747/2011

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 8 DE MADRID

SENTENCIA Nº 48/12

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª

D. Francisco Ferrer Pujol (Ponente)

Dª Lourdes Casado López

Dª Elena Perales Guilló

En Madrid, a 27 de abril de 2012

Visto en juicio oral y público ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 3747/2011 procedente del Juzgado de Instrucción nº 8 de Madrid, seguida de oficio por un delito contra la salud pública, contra el imputado Benjamín , nacido el NUM000 de 1976 en Gambia, en situación de residencia en España regular administrativamente, por asilo, de ignorada solvencia, con antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 22 de julio de 2011 hasta el 13 de enero de 2012.

Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª María Luisa Morando Martínez; el acusado reseñado, representado por la Procuradora Dª Elena Galán Padilla y defendido por el Letrado D. Ángel Francisco Gil López; siendo Ponente de la presente resolución el Magistrado D. Francisco Ferrer Pujol, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 inciso 1º del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, de reincidencia, y solicitó la imposición de las penas de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 24 euros, el comiso de la droga incautada y del dinero intervenido, y al abono de las costas procesales.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en igual trámite, manteniendo sus anteriores conclusiones provisionales, interesó la libre absolución de su representado o, alternativamente para el caso de condena, la apreciación de la circunstancia eximente incompleta de toxicomanía del art. 21, 1º en relación con el 20, 2º C. Penal o subsidiariamente a la anterior, la atenuante analógica del art. 21, 6ª en relación a las normas antes citadas.

Hechos

Ha resultado probado y así se declara que siendo alrededor de las 03:00 horas del día 22 de julio de 2011, Benjamín , mayor de edad, ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 19 de enero de 2011 a una pena de un año de prisión por tráfico de estupefacientes, en libertad provisional de la que ha estado privado por esta causa desde el 22 de julio de 2011 hasta el 13 de enero de 2012, en la calle Valverde, de Madrid, fue visto por agentes de la Policía Nacional que patrullaban de paisano cuando ofrecía algo a los viandantes, hasta que contactó con Jaime , a quien entregó algo de pequeño tamaño a cambio de un billete de veinte euros, por lo que los agentes interceptaron inmediatamente a ambos. Ocupando a Benjamín el billete cuando intentaba introducírselo en la boca, y a Jaime una bolsita, que aún tenía en la mano, y que resultó contener 93 miligramos de cocaína con una pureza del 33,2% y un valor en su ilícito mercado de 8,33 euros.

Benjamín reside legalmente en España, en calidad de solicitante de asilo, desde hace aproximadamente cinco años, habiendo iniciado a su llegada el consumo de cocaína, lo que ha ido incrementando gradualmente, hasta alcanzar en la actualidad una situación que pudiera llegar a instaurar una dependencia, y realiza su vida cotidiana en situación de marginalidad y desvinculación familiar.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 inciso primero del Código Penal , pues se poseía, con la finalidad de destinarla al tráfico, evidenciada en una acción de venta de la misma, sustancia estupefaciente, como es la cocaína, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de Febrero de 1966, siendo de las que causan un grave daño a la salud.

Todo ello ha resultado plenamente acreditado en virtud de los siguientes elementos probatorios:

1º.- el propio reconocimiento por el acusado y su defensa de tratarse de cocaína la sustancia intervenida, si bien niega que la poseyera y la estuviera entregando en venta, sosteniendo que la misma le pertenecía y era para su propio consumo. Debemos aquí constatar que la única droga que se entiende acreditado que portaba Benjamín , es la contenida en la bolsita que vendió a tercero y se recuperó en poder de éste, ya que nada aporta la segunda bolsita, de similares características, que se le ocupó al acusado, a la vista de la analítica realizada en autos (vid folio 37), donde se constata que la misma se encontraba vacía de cualquier sustancia ilícita, especificando que dicha muestra "corresponde a una bolsa conteniendo una bola de papel".

2º.- la testifical de los agentes de la Policía Nacional que intervinieron en la detención del acusado, los agentes con carnets profesionales nº NUM001 , NUM002 y NUM003 , quienes en el acto del juicio oral han declarado de forma prácticamente coincidente y concordante, no sólo entre ellos, sino también con lo relatado en el atestado inicial de las presentes actuaciones, como cuando patrullaban de paisano por el lugar de autos, ante las sospechas de efectuarse en dicha zona transacciones de venta al menudeo de sustancias estupefacientes, vieron al acusado en actitud sospechosa, ya que abordaba a los viandante efectuando gesto de ofrecimiento de algo que no llegaron a determinar, por lo que concentraron en él su atención, viendo así como en un momento dado contactó con quien resultó ser Jaime , apreciando los agentes como éste entregó a aquél un billete de veinte euros y recibió de él algo de pequeño tamaño, por lo que intervinieron inmediatamente, reteniendo a ambos y ocupando al imputado el billete, cuando intentaba ocultarlo metiéndoselo en la boca, y al comprador, una bolsita con lo que resultó ser cocaína que aún portaba en la mano.

Los agentes aseguran en juicio haber observado los hechos a escasa distancia, lo que les permitió apreciar claramente la transacción descrita, por lo que la contundencia de estos testimonios, unida a la carencia de cualquier sospecha de interés espurio por parte de los agentes de la autoridad actuantes en relación al acusado, lleva a la Sala a la plena convicción de haber ocurrido los hechos del modo descrito.

3º.- la pericial consistente en el análisis de la sustancia intervenida realizada por los peritos del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios 37 y siguientes de las actuaciones), identificando la misma como cocaína con el peso y grado de pureza ya apuntados, y la pericial practicada por la Dirección General de la Policía acerca del valor que hubiera adquirido la sustancia en el mercado ilícito (folios 44 y 45), periciales realizadas por organismos oficiales, no impugnadas por las partes y admitidas expresamente por las mismas como documentales en la causa.

Todo ello nos lleva a la conclusión de tener por plenamente acreditado que el acusado, la madrugada de autos, realizó una operación de venta de cocaína, que es la acción que más evidentemente integra los actos de tráfico para la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo de drogas que con gran amplitud castiga el art. 368 del Código Penal , por lo que procederá la condena interesada.

A tal conclusión, entendemos no es óbice la alegación efectuada por la defensa del acusado, que sostiene una versión de descargo amparada en las solas declaraciones del acusado, quien sostuvo haber sido detenido por los agentes cuando estaba en compañía de un amigo, fumando, siéndole intervenida la droga que portaba para su propio consumo. Pero dicha versión de descargo no ha sido concretada ni acreditada, pues es palmario que el comprador comparecido como testigo no confirma esa versión, más allá de resultar su relato de todo punto incongruente y plagado de lagunas, ya que manifestó no conocer de nada al acusado, y éste, en su uso del derecho a la última palabra, preguntó al Tribunal el porqué no había comparecido a juicio "su amigo", siendo así que es él, o su Defensa, quien debería contestar a ello, pues nada sabe el Tribunal sobre quien pueda ser tal persona, ya que la parte que ahora dice añorar su declaración, no lo ha puesto en su conocimiento ni lo ha propuesto como testigo.

Y en todo caso, éste testigo hubiera podido cuestionar que la droga intervenida fuera o no del acusado o que éste la vendiera o la fuera a consumir, pero su testimonio en nada evita el de los agentes de Policía que le vieron vendiendo esa droga, fuera cual fuera su previsto destino.

Descartados los testimonios de descargo, los hechos acreditados en la forma dicha antes, integran un acto material de venta consumada de droga que causa daño grave a la salud (cocaína), por lo que los actos acreditados integran el imputado delito del art. 368, inciso primero del C. Penal , procediendo, en consecuencia, la condena interesada.

Sin embargo, aun cuando no se ha propuesto en forma por la Defensa, ya que lo hizo en la extemporánea sede de su informe final, una vez ya fijadas sus conclusiones definitivas, por tratarse de cuestión apreciable de oficio al recaer sobre la tipicidad de la conducta acreditada, habremos de tratar la posible aplicación al presente caso del subtipo privilegiado o atenuado previsto en el párrafo segundo del art. 368 C. Penal , que permite la imposición de la penalidad inferior en grado a la del párrafo primero, en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. Tal posibilidad, introducida en el C. Penal por su reforma por LO 5/2010, ha sido ya ampliamente estudiada por el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones que nos permiten concluir su aplicabilidad al presente caso, pues la única droga hallada en poder del acusado son los 0,093 gramos de cocaína vendidos a tercero y de la pericial practicada a instancias de la Defensa (SAJIAD) ha resultado la constatación de hallarnos ante ciudadano extranjero, desarraigado, con desvinculación familiar y en situación de marginalidad, que ha incurrido en consumo de cocaína, precisamente a raíz de su venida a España hace alrededor de cinco años, aparentemente por motivos políticos (tiene en trámite su solicitud de asilo político), consumo que ha ido creciendo y que en la actualidad, según precisó en juicio la Psicóloga del SAJIAD, ha provocado un gradual incremento del consumo pudiendo llegar a instaurar una dependencia.

Nos hallamos pues ante un supuesto que encaja perfectamente en la previsión legal, tanto en el plano objetivo (escasa entidad del hecho) como en el subjetivo (condiciones personales del reo).

Y a ello no es obstáculo la existencia de una condena anterior del imputado por este mismo delito, por cuanto:

a) Señala el Tribunal Supremo ( SSTS 1410/2011, de 22 de diciembre y 84/2012, de 15 de febrero ) que "En efecto, partiendo del dato insoslayable de que la escasa entidad del hecho se refiere a la gravedad del injusto cometido por el autor del delito, es claro que cuando este presenta una entidad tan nimia que lo ubica en una franja próxima a la atipicidad no puede quedar condicionada la aplicación del subtipo atenuado a las circunstancias personales del culpable, pues estas han de operar siempre en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido y dentro del pronóstico de prevención especial apreciado en el responsable del delito.

El quantum de gravedad del injusto ha de actuar como límite o techo de la pena a imponer, de modo que el criterio de las circunstancias personales no debe rebasar ese tope, ya que si ello no fuera así se le estaría castigando al recurrente con una pena superior a la ilicitud de su acción...".

b) Aún más concretamente, valorando la existencia de la agravante de reincidencia, la STS 1421/2011, de 23 de diciembre , establece que "...aún cuando concurre la agravante de reincidencia por unos hechos semejantes cometidos hoy hace más de cuatro años y medio, como esta Sala ha afirmado en alguna otra ocasión, tal circunstancia no puede ser tenida en cuanta, con carácter general y como dato obstativo a la aplicación del referido párrafo segundo del artículo 368, pues su repercusión ya tiene cabida a la hora de individualizar la pena que corresponda dentro de la sanción a que hace referencia ese apartado".

Procederá, pues, la condena conforme al subtipo privilegiado.

SEGUNDO .- De los hechos declarados probados deberá responder en concepto de autor el acusado, por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos constitutivos del tipo penal previamente definido, y ello de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .

TERCERO.- En la ejecución del expresado delito concurre en el acusado la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante, de reincidencia, del art. 21, 8ª C. Penal , a la vista de la hoja histórico penal del acusado, obrante al folio 20 de las actuaciones, comprensiva de una condena por idéntico delito apenas unos meses antes de la comisión de los hechos aquí enjuiciados, lo que determina se trate de antecedentes no cancelables, por lo que integran la agravante reseñada e interesada por la acusación.

Por el contrario, no es de apreciar la concurrencia ni de la eximente incompleta de toxicomanía ( art. 21, 1º en relación con el 20, 2 C. Penal ), ni de la atenuante analógica de igual clase, subsidiariamente solicitada al amparo del art, 21, 6 (ahora 7) del C. Penal en relación con los anteriores, y que interesó la defensa.

Consta en autos que el acusado, sometido a analítica de orina durante su detención, arrojó resultado positivo a cocaína, pero sabido es que el mero hecho de haber consumido drogas, o hacerlo con relativa habitualidad, no integra por sí solo ni la eximente de responsabilidad criminal del art. 20, 2 C. Penal , ni sus formas incompletas de eximente incompleta o atenuante de análoga significación, debiendo acreditarse, para su apreciación, una efectiva alteración de las facultades intelectivas y volitivas del agente, que guarde relación con la conducta enjuiciada.

En el caso de autos, la propia pericia propuesta por la Defensa impide apreciar la concurrencia de las circunstancias alegadas, pues el informe del SAJIAD, si bien reconoce la existencia de consumo de cocaína por el reo, e incluso señala que el mismo se encuentra en gradual aumento, fue matizado en juicio por la Psicóloga firmante del informe al señalar que tal consumo gradualmente creciente pudiera "llegar a instaurar una dependencia".

Ello, obviamente, significa que hasta la fecha del informe, posterior a los hechos enjuiciados, no se ha alcanzado aún la condición de drogodependiente, lo que impone descartar cualquier alteración psíquica derivada de esa dependencia aún no alcanzada.

CUARTO.- Procede imponer al acusado las costas procesales, a tenor del art. 123 C. P. en relación con el 240 LECr ; así como decretar el comiso de la droga y numerario intervenidos, al amparo de los artículos 374 y 127 C. P .

QUINTO.- En orden a la graduación de la pena, la Sala en atención a la concurrencia de la agravante citada, habrá de moverse en el marco de la mitad superior de la pena legal, es decir, entre dos años, tres meses y un día y tres años de prisión, obtenidos rebajando en un grado la pena típica del art. 368 C. Penal . Y dentro de ese arco penológico, siendo la cantidad de droga ocupada muy escasa (93 miligramos de cocaína de una pureza del 33,2%, equivalentes apenas a 30,8 miligramos de droga pura) entendemos procedente fijar la pena en su mínimo, es decir, dos años, tres meses y un día de prisión.

Respecto a la pena de multa, habremos de guiarnos por idénticos criterios ya que, como señala el Tribunal Supremo, en STS 58/2012, de 7 de febrero , "La aplicación del art. 368. 2 del Código Penal obliga a rebajar en un grado la pena, rebaja que afecta tanto a la pena privativa de libertad, como a la de multa conjuntamente impuesta con la anterior (vid STS 754/2001 , 13. 7)".

Por ello, en este caso, siendo el valor de la droga intervenida, en la venta por dosis que se sanciona, de 8,33 euros, la pena inferior en grado a imponer será la de la mitad al tanto de dicho valor, por lo que debe reducirse a 7 euros el importe de la multa a imponer, con la imposición -dada la nimiedad de la multa- de un único día de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago.

VISTOS los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación a la presente causa

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Benjamín , como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de DOS AÑOS, TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de siete euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y a que abone las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de la droga y el dinero intervenidos, a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará al condenado el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa si no se le hubiere aplicado a otra responsabilidad.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Madrid, a 7 de mayo de 2012. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha. DOY FE.