Sentencia Penal Nº 48/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 194/2011 de 30 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00048/2012

ROLLO DE APELACION Nº 194/2011 RP

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 472/10

JUZGADO DE LO PENAL Nº 27 DE MADRID

S E N T E N C I A 48/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION VIGESIMONOVENA

MAGISTRADAS

ILMOS. SRES.:

DOÑA ANA FERRER GARCÍA (Presidenta)

DOÑA PILAR RASILLO LÓPEZ

DOÑA MATILDE GURRERA ROIG (Ponente)

En Madrid, a 30 de enero de 2012.

La Sección Vigesimonovena de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicados, ha visto los presentes autos seguidos con el número 194/11 de Rollo de Sala, correspondientes al procedimiento abreviado número 472/10 del Juzgado de lo Penal número 27 de Madrid, por un presunto delito continuado de injurias, en el que ha sido parte como apelante Don Jorge representado por el Procurador Don José Manuel Dorremochea Aramburu y como apelada Doña Erica representada por la procuradora Doña María Concepción Hoyos Moliner que impugna expresamente el recurso, actuando como ponente la Magistrada Doña MATILDE GURRERA ROIG, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia de fecha 28 de marzo de 2011 cuyo relato fáctico es el siguiente: "Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente de declara probado que en la carta de fecha 12 de Marzo de 2008 (documento nº 1 de la querella) remitida por la acusada Erica , mayor de edad, sin antecedentes penales, a Sebastián , Director de Programas de Boomerang TV. SA., concurre la excepción de cosa juzgada, por cuanto fue objeto de un enjuiciamiento anterior recogido en la Sentencia del Juicio de Faltas 20/09, declarada firme con fecha 3 de Diciembre de 2009.

La carta de 6 de Mayo de 2008 dirigida a Sebastián ( que obra en la causa como documento nº 2-folio 126), además de ser cosa juzgada, no ha quedado probado que fuera firmada por la acusada, según se desprende del informe pericial caligráfico llevado a cabo por la Policía Científica con fecha 4 de Marzo de 2010.

La carta de 28 de Abril de 2008(documento nº 3 de la querella) dirigida a Luis Alberto , Presidente de EPA. (European Polygraph Association) no está firmada y respecto de la misma se sobreseyó libremente la causa por resolución del Juzgado instructor de 23 de Junio de 2010, que la Audiencia confirmó el 15 de Julio de 2010".

Y cuya parte dispositiva dice literalmente lo siguiente: "Absuelvo a la acusda Erica del delito de Injurias, que se le imputaba, con declaración de las costas de oficio".

SEGUNDO .- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Procurador Don José Manuel Dorremochea Aramburu en representación de Don Jorge que fue admitido y del que se confirió traslado por cinco días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

Hechos

Se modifican los hechos declarados probados en lo siguiente:

No concurre la excepción de cosa juzgada en la carta de fecha 12 de Marzo de 2008 (documento n.º 1 de la querella).

Y respecto a la carta de 6 de Mayo de 2008 (que obra en la causa como documento n.º 2, folio 126) se suprime "además de ser cosa juzgada" El resto se mantiene.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso interpuesto contra la sentencia de instancia se fundamenta en quebrantamiento de normas y garantías procesales y error en la valoración de la prueba, interesando se declare la nulidad de la sentencia apelada o subsidiariamente se revoque la misma y se dicte otra por la que se condena a la acusada Doña Erica del delito continuado de injurias que se le imputaba.

Las presentes actuaciones se iniciaron por querella interpuesta por el ahora recurrente Don Jorge contra Doña Erica por tres delitos de injurias. La acusación particular, única acusación dado que el Ministerio Fiscal en su momento solicitó el sobreseimiento libre, solicitó la apertura de juicio oral, por un delito continuado de injurias o alternativamente por 3 delitos de injurias que se concretan: el primero en una carta cuyo contenido atenta contra la dignidad del querellante que el 12 de marzo de 2008 supuestamente Doña Erica dirigió a Don Sebastián , director de Programación de Boomerang TV S.A. empresa con la que el querellado mantenía una relación contractual, el segundo por otra carta con contenido parecido, esta vez de fecha 6 de mayo de 2008 también dirigida a Don Sebastián con el fin de deteriorar su imagen personal y profesional ante esta empresa, y el tercero, por otra carta que el día 28 de abril de 2008 la Sra. Erica supuestamente dirigió a Don Luis Alberto , Presidente de la European Polygraph Association con el fin de desacreditarle.

El recurrente alega en primer lugar que se ha producido quebrantamiento de garantías procesales al entender que existe incongruencia debido a que en la sentencia que se recurre se indica que el enjuiciamiento ha de circunscribirse a un solo delito de injurias porque el Auto de apertura de juicio oral así lo dispone, cuando la acusación particular giró escrito de acusación por un delito continuado de injurias o alternativamente tres delitos de injurias.

Al respecto debemos señalar que el Auto de apertura del juicio oral es una declaración formal de inculpación con carácter meramente provisional que responde a la necesidad de un previo pronunciamiento judicial para poder entrar en el juicio oral, es lo que se ha venido llamando el juicio de racionabilidad en cuanto supone una estimación de que hay motivos suficientes para entrar en el juicio, cumpliendo así una función de garantía jurisdiccional al controlar la consistencia o validez de las imputaciones que se formulan, o sea limitando el objeto. Ahora bien, como doctrina y jurisprudencia se han encargado de precisar ( SSTC 108/1987, 28 de enero de 1988 , entre otras muchas), es el escrito de conclusiones definitivas el instrumento procesal que ha de considerarse esencial y a él ha de ir referida la relación o juicio de congruencia que constituye la esencia del principio acusatorio.

En el presente caso, esta Sala no advierte la incongruencia alegada, ni que se haya ocasionado indefensión alguna al recurrente que pudiera motivar la nulidad solicitada, habida cuenta que la acusación particular acusaba por tres delitos de injurias y en la sentencia se pronuncia sobre los tres, por tanto ninguna incongruencia se produce.

En efecto en la parte de hechos probados se declara que, respecto a la carta de fecha 28 de abril de 2008 que la Sra. Erica supuestamente dirigió a Don Luis Alberto , Presidente de la European Polygraph Association, no procede su enjuiciamiento porque este hecho se sobreseyó libremente por excepción de cosa juzgada por Auto de 23 de junio de 2010 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 18, que fue confirmado por la Audiencia el 15 de julio de 2010, de forma tal que en base al principio «non bis in idem», no sería posible volver a abrir juicio sobre el mismo hecho, por mucho que la acusación particular haya mantenido la acusación.

Efectivamente, la eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es la preclusiva o negativa consistente simplemente en que, una vez resuelto por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal, no cabe seguir después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho y respecto a la misma persona ( STS de 24 de abril de 2000 ), pues aparece reconocido como una de las garantías del acusado el derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismo hechos, derecho que es una manifestación de principio «non bis in ídem», y una de las formas en que se concreta el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24.2 en relación con el artículo 10-2 de la Constitución Española y 14.7 del Pacto de Nueva York sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966, según el cual "nadie podrá ser juzgado, ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la Ley y el procedimiento penal de cada país".

SEGUNDO.- Respecto a las dos cartas dirigidas Don Sebastián , la sentencia declara también la concurrencia de la excepción de cosa juzgada, al entender que ya fueron objeto de enjuiciamiento en el juicio de faltas 20/09 del Juzgado de Paz de Galapagar cuya sentencia condenó a Doña Erica como autora de una falta continuada de injurias y dos faltas de amenazas contra Don Jorge , con identidad subjetiva respecto a la imputación actual, pues se absolvió a la Sra Erica de los delitos de injurias por las cartas presuntamente enviadas a personas del entorno profesional del querellante, al no haber quedado acreditado que ella hubiera sido quién las envió, motivo por el cual en el fundamento jurídico quinto de la sentencia del mencionado juicio de faltas, declara no haber lugar a condena alguna respecto a la indemnización solicitada por la parte denunciante, ante la falta de acreditación de que la no renovación de los contratos que el Sr Jorge mantenía con la empresa Boomerang Televisión fuera como consecuencia directa de la comisión de los hechos denunciados.

Ahora bien, respecto a estas dos cartas supuestamente enviadas por la Sra Erica al director de Programación de Boomerang TV S.A, Don Sebastián , lo cierto es que el pronunciamiento judicial de la sentencia del juicio de faltas 20/09 de Galapagar no es totalmente claro, pues si bien, según el acta del juicio, se preguntó tanto a la acusada como a la testigo Sra Diana sobre las mismas y finalmente se absolvió a la Sra Erica por no quedar acreditado que enviara cartas al entorno profesional del denunciante, lo cierto es que en el relato de hechos probados no se citan expresamente las dos cartas enviadas al Sr Sebastián , sino que al absolver a la Sra Erica por no quedar acreditado que enviara cartas en el entorno profesional del denunciante, se está refiriendo a la carta de fecha 28 de abril de 2008 aportada con la querella a la que nos hemos referido en el fundamento anterior, motivo por el cual entendemos que no queda probada concurrencia de la excepción de cosa juzgada respecto a las presuntamente enviadas al Sr. Sebastián .

En efecto, los elementos identificadores de la cosa juzgada material en el orden penal son:

1) identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso.

2) identidad de sujetos pasivos, de personas sentenciadas y acusadas.

El hecho viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó o absolvió en el proceso anterior, comparándolo con el hecho por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente.

Por persona inculpada ha de considerarse la persona física contra la que dirigió la acusación en la primera causa y que ya quedó definitivamente condenada (o absuelta) que ha de coincidir con el imputado del segundo proceso.

Así en ambos procedimientos aparece como denunciada Doña Erica , cuestión sobre lo que no existe duda, centrándose la controversia en si se trata o no de los mismos hechos. El hecho viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y absolvió en el proceso anterior, comparándolo con el hecho por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente y cuya coincidencia con el relato fáctico subsiguiente, base de la actuación, es fundamental a estos efectos, bien entendido que, atendiendo únicamente a los elementos esenciales y no a los accesorios o circunstanciales, la identidad de la cosa juzgada se ha de referir al hecho, a la relación fáctica, al «factum» o a los actos por los que se dictó la primera sentencia, de forma que lo fundamental es indicar que el objeto del proceso no cambia aunque se modifique la calificación jurídica. Así pues, se ha de examinar el objeto del proceso penal, que lo constituye el hecho histórico individualizado en el «factum» de la resolución antecedente y cuya coincidencia con el relato fáctico subsiguiente, base de la acusación, es fundamental a estos efectos.

Del examen de las actuaciones penales seguidas en el primero de los procedimientos, en comparación con el segundo, no puede estimarse que éste segundo haya de verse afectado por la cosa juzgada respecto al primero. Ello es así por cuanto que, aun existiendo identidad personal, no se estima que se dé respecto al hecho enjuiciado, pues la identidad fáctica esencial radica en la igualdad de los hechos que constituyeron el «thema decidendi» en uno y otro proceso. Así en el relato de hechos probados de la sentencia de 3 de noviembre de 2009 dictada en el juicio de Faltas de Galapagar se constata la existencia de una serie de mensajes de teléfono móvil de contenido amenazante o injurioso enviados entre octubre de 2007 y diciembre de 2008 por Doña Erica , sin embargo no consta en los mismos mención alguna a las cartas presuntamente enviadas al Sr. Sebastián .

En la sentencia ahora impugnada, se declara, en apoyo en el informe pericial caligráfico llevado a cabo por la Policía Científic,a que no ha quedado probado respecto a la carta de fecha 6 de mayo de 2008 dirigida a Don Sebastián que la misma fuera firmada por la acusada. Por tanto solo quedaría por analizar la carta de fecha 12 de marzo de 2008.

Respecto a la misma, si bien entendemos que no concurre la excepción de cosa juzgada, dada la pretensión deducida por el recurrente resulta preciso iniciar el examen del recurso interpuesto enunciando la doctrina del Tribunal Constitucional contenida, entre otras, en sus sentencias 167/2002, de 18 de septiembre ; 41/2003, de 27 de febrero ; 68/2003, de 9 de abril ; 118/2003, de 16 de junio ; 189/2003, de 27 de octubre ; 192/04, de 2 de noviembre , 65/2005, de 14 de marzo , 338/2005, de 20 de diciembre , y 11/2007, de 15 de enero , conforme a la cual, no obstante la extensa posibilidad revisora del Tribunal de apelación, cuando se ha dictado una sentencia absolutoria en la primera instancia y se solicita en la alzada la condena del acusado, ésta no puede acordarse con base a las declaraciones de testigos, peritos y acusados si el tribunal no ha presenciado dichas pruebas bajo los principios de publicidad, inmediación y contradicción y la citada condena debe basarse en una nueva valoración de esos elementos probatorios que lleve a modificar los hechos probados. Se trata, con ello, de adaptar la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que viene afirmando que, cuando el órgano de apelación tiene que pronunciarse globalmente sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, la apelación no puede resolverse sin un examen directo y personal del acusado que niega haber cometido el hecho.

Por ello, nuestro Tribunal Constitucional, en sentencias como las citadas, entre otras muchas, viene apreciando la vulneración del derecho al proceso con todas las garantías cuando se produce la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados, ya que la condena requiere que esa nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

No cabe olvidar tampoco y ello es todavía más relevante, que, la repetición de pruebas, no sería legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el art. 790.3 de la Ley Procesal Penal

Consecuentemente, la única posibilidad de alteración de los hechos probados, en estos supuestos, no puede realizarse a base de sustituir al órgano de enjuiciamiento en la valoración de los medios probatorios, cuya apreciación requiere inmediación, sino que debe proyectarse sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, no provocando, así, consecuencia significativa alguna respecto de la inmediación en la práctica de tales pruebas y su valoración por el Juzgador a cuya presencia fueron practicadas. Así, la función de este Tribunal no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado, sino el control externo del razonamiento lógico seguido para llegar a él. Esto es, que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador -a quo- bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurda la conclusión allí alcanzada, o bien, sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o bien si se prefiere y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario, ( STC 82/2001 y SSTS 434/2003 , 530/2003 , 614/2003 , 401/2003 , y, 12/2004 , entre otras ).

Esta elaborada doctrina constitucional había sido puesta en tela de juicio cuando el juicio oral celebrado en primera instancia había sido grabado en soporte informático audiovisual. En estos supuestos el Tribunal de apelación tiene ocasión de apreciar por sí mismo y prácticamente en las mismas condiciones que el Juez a quo, la prueba practicada. Esos elementos personales más o menos objetivos, que eran apreciados por el Juez a quo gracias al principio de inmediación y que impedían una nueva valoración y diferente por parte del Tribunal de segunda instancia, pueden ser apreciados por la Sala de apelación y también bajo el principio de inmediación.

No obstante, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de Mayo de 2009 ha zanjado la cuestión y señala, de manera firme y categórica, que exista o no exista grabación del juicio en formato DVD, es inviable constitucionalmente revocar por parte del Tribunal de segunda instancia, una sentencia absolutoria del órgano judicial de primera instancia basada en prueba personal testifical, si no se han practicado nuevas diligencias de prueba ante el Tribunal revisor.

Proyectada dicha doctrina general sobre el caso que nos ocupa la doctrina constitucional, enunciada en el fundamento jurídico anterior, no deja resquicio alguno a la posibilidad de que el recurso de apelación prospere, pues estamos ante una sentencia absolutoria en la primera instancia y se solicita en esta alzada la condena de la acusada, condena que no puede acordarse con base en las declaraciones de los testigos, peritos y acusada si el Tribunal no ha presenciado dichas pruebas y la citada condena debe basarse en una nueva valoración de esos elementos probatorios que lleve a modificar los hechos probados. En efecto, en este caso deberíamos valorar la prueba personal consistente en la declaración de la acusada y la testifical del querellante, de Doña. Diana y del Sr. Sebastián y ello nos está vedado porque vulneraría el derecho a un proceso con todas las garantías.

Todo ello conduce necesariamente a la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.- Las costas de esta segunda instancia se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don José Manuel Dorremochea Aramburu en representación de Don Jorge contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid, de fecha 28 de marzo de 2011 , CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgado definitivamente lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.