Sentencia Penal Nº 48/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 88/2011 de 03 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 30

MADRID

SENTENCIA: 00048/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

Secc. 30ª

Madrid

Procedimiento abreviado 88/11

Diligencias Previas nº 1983/11

Juzgado de Instrucción nº 31 de Madrid

SENTENCIA nº 48/2012

Sres. Magistrados

Dª PILAR OLIVÁN LACASTA (Presidente)

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO (Ponente)

D. ALBERTO MOLINARI LÓPEZ RECUERO

En Madrid, a 3 de febrero de 2012

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección 30ª de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 88/2011, diligencias previas nº 1983/2011 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 31 de Madrid seguidas por el delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra el acusado D. Carlos María , mayor de edad, con DNI NUM000 , nacido en Madrid el 1 de septiembre de 1971, hijo de Pedro y María Mercedes, defendido por la Letrada Dª MIRIAM FERMOSEL OLMEDO, y representado por la Procuradora Dª ANA Mª APARICIO CAROL. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª MARÍA PILAR GARCIAZUBALES GARCÍA, y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, el cual expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El presente procedimiento abreviado fue incoado tras atestado elaborado por Comisaría de Centro de Madrid, contra el citado Carlos María , a raíz de hechos indiciariamente constitutivos de delito contra la Salud Pública investigados judicialmente en diligencias previas número 1983/2.010 por el Juzgado de Instrucción número 31 de esta ciudad. Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, tuvo lugar el acto de juicio oral el día 31 de enero de 2012, con el resultado que es de ver en acta.

SEGUNDO-. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , solicitando se imponga al acusado la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa por importe de 30 euros, con 2 días de arresto sustitutorio en caso de impago.

TERCERO.- La defensa, en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución del acusado, quedando el juicio visto para sentencia tras los informes de las partes.

Hechos

ÚNICO.- El día 12 de marzo de 2011, sobre las 23,45 horas, el acusado Carlos María se encontraba en la Plaza de España de Madrid, lugar en el que vendió a Benito , por la cantidad de 20 euros, una bolsita cuyo contenido resultó ser 154 miligramos de cocaína con una riqueza media del 36%, cuyo valor en el mercado ilícito asciende aproximadamente a 11,61 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

Los hechos declarados probados lo han sido mediante la declaración testifical de un agente de la policía, que de forma clara y terminante declara que vio un pase de una bolsita con la sustancia intervenida a cambio de un billete de 20 euros, declaración a la que se confiere más valor que a la del acusado, pues mientras éste tiene razones lógicas para dar una versión exculpatoria, el agente de la policía carece de motivación alguna para faltar a la verdad.

Tales hechos no son constitutivos del delito contra la salud pública, por tráfico ilegal de drogas previsto y penado en el art. 368 del Código Penal por el que el Ministerio Fiscal formula acusación.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo señala que cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuricidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo (vid. SSTS 12-9-1994 , 28-10-1996 , 22-1-1997 , 22-9-2000 , 11-12-2000 , 10-12-2001 , 18-7-2001 , 11- 5-2002 , 12-3-2004 , etc.).

Los mínimos psicoactivos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión (vid. STS 28-1-2004 ).

El Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Criterios del Tribunal Supremo, de fecha 24 de enero de 2003, acordó solicitar del Instituto Nacional de Toxicología informe dirigido a precisar la cuantía mínima de droga con valor de principio activo, con la finalidad de armonizar la respuesta judicial en los casos de transmisión de mínimas cantidades de droga, informe que fue evacuado en diciembre del mismo año y en el que se fijó como dosis mínima psicoactiva para la cocaína la de 50 miligramos (0,05 gramos). Por acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2005 se decidió "continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio alternativo".

En el caso que examinamos la cantidad de droga intervenida es 154 miligramos, con una pureza media del 36%, lo que daría unos 55 miligramos de droga pura. Ahora bien, es sabido que existe un porcentaje de incertidumbre que oscila en +- 5% de riqueza, lo cual debe aplicarse favorablemente al reo en caso de cantidades que están en el límite de determinar la aplicación del tipo, lo que en el caso de autos da como resultado que con certeza la cantidad de droga pura ascendería a 47,70 miligramos, lo que no alcanza la dosis mínima psicoactiva. Por ello debe dictarse sentencia absolutoria.

SEGUNDO-. Costas procesales.

Según resulta de los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas se declararán de oficio en caso de sentencia absolutoria. En todo caso se acuerda la destrucción de la droga, al tratarse de una sustancia ilegal.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

ABSOLVEMOS a Carlos María del delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA por el que ha sido acusado, declarando de oficio las costas procesales.

Queda decomisada la sustancia intervenida a la que se le dará el destino legalmente previsto.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación a las partes.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.