Sentencia Penal Nº 48/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 258/2011 de 29 de Febrero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Dna. Yolanda Alcázar Montero

MAGISTRADOS:

D. Nicolás Acosta González

Dna. Ma Pilar Verástegui Hernández

En Las Palmas de Gran Canaria, a veintinueve de febrero de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, los presentes autos de Procedimiento Abreviado 270/08, procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 6 de Las Palmas, que han dado lugar al Rollo de Sala 258/11, por delito de robo con violencia contra Severino , representado por el Procurador de los Tribunales Don José L. Hernández Penate y asistido por el Letrado Don Juan David García Pazos, con intervención del Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de dicho acusado contra la Sentencia dictada por el Juzgado con fecha 9 de septiembre de 2011 , siendo Ponente la Ilma. Sra. Da Ma Pilar Verástegui Hernández, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 6 de Las Palmas , en el procedimiento que más arriba se indica se dictó Sentencia, de 9 de septiembre de 2011 , cuyos hechos probados son: "Primero.- Sobre las 5:30 horas, aproximadamente, del día 25 de noviembre de 2007, el acusado Severino , mayor de edad, nacido el día 8 de julio de 1988, con D.N.I. número NUM000 , con antecedentes penales (así, el acusado ha sido ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de fecha 7.7.2008, dictada por el Juzgado de lo Penal número 6 de Las Palmas de Gran Canaria , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia, a la pena de dos anos de prisión), en companía de otros jóvenes no cumplidamente identificados, puestos de común acuerdo y guiados por el ánimo de conseguir un ilícito beneficio, en las inmediaciones de la discoteca denominada "Sala Paraninfo", en la Calle de José Franchy Roca de Las Palmas de Gran Canaria (Las Palmas), abordaron al estudiante de nacionalidad italiana Amadeo , quien se encontraba temporalmente estudiando en el Reino de Espana, y tras solicitarle su teléfono móvil (a la sazón, de la marca Nokia, Modelo 6110, de color negro y gris) con la finalidad de enviar un mensaje de texto, a lo que accedió inicialmente Amadeo , se negaron a devolvérselo cuando éste se los solicitó habiendo prendido el teléfono celular el acusado Severino , quien a continuación le espetó a Amadeo que portaba consigo un cuchillo al tiempo que le exigió que le entregara la cartera, a lo que accedió amedrentado el Sr. Amadeo , aprehendiendo así el acusado la cartera de éste que contenía cinco euros, marchándose acto seguido del lugar.

No consta cumplidamente acreditada la participación en estos hechos del acusado Bernardo , mayor de edad, nacido el día 23 de junio de 1989, con D.N.I. número NUM001 .

Segundo.- Unos minutos más tarde, el acusado Severino y el acusado Bernardo , mayor de edad, nacido el día 23 de junio de 1989, con D.N.I. número NUM001 , con antecedentes penales (así, el acusado ha sido ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de fecha 11.11.2008, dictada previa conformidad del acusado por el Juzgado de Instrucción número 2 de Las Palmas de Gran Canaria , como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones, a la pena de cuatro meses de prisión, pena cuya ejecución le fue suspendida por tiempo de de tres anos y con fecha de 11.11.2008), en companía de un menor de edad, abordaron en la Calle Tomás Miller de la capital grancanaria a Esteban y le pidieron algo de dinero, y como fuera que el interpelado se negó a entregarle cantidad alguna, molestos por ello, puestos de común acuerdo, y, con ánimo de menoscabar su integridad física, comenzaron a propinar múltiples patadas y punetazos a Esteban en diversas partes de su anatomía. A la vista de ello, Gines , quien se encontraba en companía de Esteban , acudió al auxilio de éste, momento en que el acusado Severino , con ánimo de menoscabar su integridad física, comenzó a propinarle patadas y punetazos en diversas partes de su anatomía, llegando a golpearle mediante su cinturón en el rostro.

En el decurso de estos hechos, en el fragor de la agresión, al acusado Severino se le cayó al suelo el teléfono móvil que acaba de sustraer a Amadeo , teléfono que fue recuperado por uno de los testigos allí presentes y entregado al efectivos del Cuerpo Nacional de Policía, quienes hicieron entrega del mismo a su legítimo propietario.

Como consecuencia de estos hechos Gines sufrió lesiones consistentes en traumatismo facial con herida frontal y contusión en el muslo izquierdo, lesiones para cuya sanidad precisó además de la primera asistencia facultativa consistente en exploración física y cura de las heridas, de posterior tratamiento médico y quirúrgico consistente en la sutura de la herida mediante la implantación de puntos de sutura, habiendo tardado en sanar ocho días todos ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales, restándole como secuela una cicatriz muy levemente perceptible en la zona frontal izquierda.

Así mismo, a consecuencia de estos hechos Esteban sufrió lesiones consistentes en policontusiones a nivel periorbitario izquierdo, cervical y articulaciones interfalángicas proximales de 3o, 4o y 5o dedos de las mano derecha, frontal y dorso nasal, lesiones para cuya sanidad precisó tan sólo de una primera asistencia facultativa sin necesidad de posterior tratamiento médico y quirúrgico, habiendo tardado en sanar quince días, siendo tres de ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales, no restándole secuela alguna.

Con anterioridad a la celebración de las primeras sesiones de Juicio Oral senaladas para el día 23 de abril de 2009, el acusado Bernardo ingresó en la cuenta de consignaciones del Juzgado de Instrucción, con la finalidad de reparar el dano causado, la cantidad de 1.750 euros.".

Y cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "1.-/ Que debo condenar y CONDENO al acusado Severino , como autor criminalmente responsable de un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS ANOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Debo condenar y condeno al acusado Severino a indemnizar a Amadeo en la cantidad de 5 euros, así como la que resulte en ejecución de sentencia correspondiente al importe en que se tase pericialmente el valor de la cartera sustraída,, devengando tal cantidad un interés anual igual al del legal del dinero, incrementado en dos puntos, desde la fecha de la presente resolución hasta la de su total cumplimiento.

2.-/ Que debo condenar y CONDENO al acusado Severino , como autor criminalmente responsable de un delito de LESIONES, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN ANO Y TRES MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Debo condenar y condeno al acusado Severino a indemnizar a Gines en la cantidad de 876, 52 euros, devengando tal cantidad un interés anual igual al del legal del dinero, incrementado en dos puntos, desde la fecha de la presente resolución hasta la de su total cumplimiento.

3.-/ Que debo condenar y CONDENO a Severino como autor criminalmente responsable de una FALTA DE LESIONES, ya definida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de MULTA DE DOS MESES a razón de una cuota diaria de SEIS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

4.-/ Que debo condenar y CONDENO a Bernardo como autor criminalmente responsable de una FALTA DE LESIONES, ya definida, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de reparación del dano causado, a la pena de MULTA DE UN MES Y QUINCE DÍAS a razón de una cuota diaria de SEIS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

5.-/ Debo condenar y condeno a los acusados Bernardo y Severino a indemnizar, conjunta y solidariamente, a Esteban en la cantidad de 681, 38 euros, devengando tal cantidad un interés anual igual al del legal del dinero, incrementado en dos puntos, desde la fecha de la presente resolución hasta la de su total cumplimiento.

6.-/ Que debo ABSOLVER y ABSUELVO al acusado Bernardo del delito de robo con intimidación y del delito de lesiones por los que venía siendo juzgado.

7.-/ Se impone al acusado Severino el abono de la mitad de las costas procesales, y, al acusado Bernardo el abono de 1/6 de las costas procesales, valoradas como las correspondientes a un juicio de faltas, declarándose de oficio las restantes costas procesales".

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por el acusado, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días a las partes personadas, oponiéndose el Ministerio Fiscal a su estimación, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se invoca como primer motivo del recurso la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, entendiendo que más allá de las meras conjeturas no hay prueba de cargo suficiente. En primer lugar, pone de manifiesto que la víctima no identifica al autor del robo, ni a quien lo amenaza con un cuchillo, manifestando que se trataba de un individuo de complexión normal y resultando ser el acusado de complexión fuerte o gruesa. En segundo lugar, el Juez le da total credibilidad a la declaración de la víctima, pese a que ha sido cambiante a lo largo del proceso, en relación a la persona que le había quitado el móvil y si había sido o no por la fuerza, reconociendo el propio perjudicado que se encontraba bebido, entiende el recurrente que carece de importancia que el móvil estuviera en su poder, particular que, además, no es cierto, al tenerlo Anselmo , tal y como éste manifestó, sin que ninguna de las víctimas senalara al acusado como la persona a la que se le cayó el móvil. Deben tomarse con precaución las manifestaciones de los testigos, también implicados en los hechos, y el Juez, pese a manifestarlo así en la sentencia, valora dichas declaraciones, pero sin que dichos testigos, en cualquier caso, escucharan las amenazas consistentes en sacarle un cuchillo a Amadeo , ni le vieran sustraer la cartera. Como segundo motivo, se refiere el apelante a una vulneración del artículo 237 del Código Penal en relación con el artículo 242 del mismo texto legal, al no ser los hechos constitutivos del delito de robo con intimidación por el que se condena al recurrente. Con respecto al móvil, porque éste fue entregado voluntariamente por el perjudicado, existiendo incluso una sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas que estima parcialmente el recurso del menor, al ser la violencia empleada posterior al desplazamiento patrimonial. Tampoco con relación a la cartera las amenazas pueden considerarse verosímiles, al manifestar los testigos que los acusados estaban borrachos. Subsidiariamente a los anteriores motivos se refiere el recurrente a una infracción del artículo 242.4 del Código Penal , al entender que, dada la poca entidad de las amenazas, la pena tendría que rebajarse en un grado. Se invoca también un error en la valoración de la prueba con relación al delito de lesiones sufrido por D. Gines y la falta de lesiones sufrida por D. Esteban , basado en datos objetivos, concretamente, en los propios partes médicos, donde, pese a hablar los perjudicados de punetazos y patadas, no son éstas las lesiones que se recogen en los partes médicos que, por el contrario, se corresponden con la versión de los hechos que ofrece el acusado, entendiendo que debería absolverse de la comisión de dicho delito y dicha falta. De no estimarse el anterior motivo, interesa de forma subsidiaria que se aplique el subtipo atenuado del artículo 147.2 del Código Penal , en atención al resultado producido, con una herida que precisó tan solo dos puntos de sutura, sin que quede acreditado el empleo de medio peligroso. En atención a lo expuesto, interesa la estimación del recurso, a fin de que se dicte sentencia absolutoria o, de forma subsidiaria, se rebaje la pena por aplicación de las atenuantes específicas, tanto del delito de robo con intimidación, en el que la pena a imponer sería un ano, como del delito de lesiones, en el que la pena sería de multa de ocho meses con una cuota diaria de seis euros.

El Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución impugnada, al entenderla ajustada a derecho.

SEGUNDO.- El primero de los motivos invocados por el recurrente se refiere, como se ha dicho, a la existencia de un error en la valoración de la prueba en el que considera que se incurre, tanto en el primero de los hechos como en el segundo de los episodios que tienen lugar durante la noche del 25 de noviembre de 2007.

Es preciso senalar, en relación al motivo invocado, que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación - como en el presente caso - es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que los acusados sean sometidos a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio ( reconocida en el artículo 741 citado ) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

Por lo demás, y conforme a reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en principio nada obsta a que, para destruir la presunción de inocencia que a todo acusado de la comisión de un delito o falta protege, se cuente con el testimonio de un sólo testigo de cargo, incluso cuando proceda de la propia víctima, siempre y cuando el Juzgador de instancia, valore y pondere con mesura y discreción las circunstancias concurrentes en el caso y elimine el testimonio que se acoja a toda fabulación o móviles de venganza, resentimiento y otras similares, siempre que concurran, eso sí, los siguientes requisitos:

1o) Ausencia de incredulidad subjetiva. La comprobación de la concurrencia de este requisito, exige un examen minucioso del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación. Es necesario descartar, a través del análisis de estas circunstancias, que la declaración inculpatoria se haya podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad y, al mismo tiempo, excluir cualquier otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad. Sólo de esta forma, se puede establecer una primera base firme para llegar a un principio de convicción inculpatoria.

2o) Verosimilitud del testimonio, por cuanto que es necesario que nos encontremos ante una manifestación, que por su contenido y matices, ofrezca sólidas muestras de consistencia y veracidad. La mejor forma de conseguir este objetivo pasa por contrastar las afirmaciones vertidas por el testigo, con los demás datos de carácter objetivo que bien de una manera directa o periférica sirvan para corroborar y reforzar aspectos concretos de las manifestaciones inculpatorias.

3o) Persistencia en la incriminación. Por último debe comprobarse cual ha sido la postura del testigo incriminador a lo largo de las actuaciones, tanto en la fase de investigación como en el momento del juicio oral. La continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonio sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituya un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

Dichos requisitos concurren en la declaración del perjudicado, sin que se aprecien las contradicciones que senala el recurrente. Dicha declaración se valora en la sentencia impugnada, manteniendo en todo momento el perjudicado idéntica versión de lo ocurrido, esto es que, en horas de la madrugada y cuando estaba en la calle Franchy Roca, un individuo al que acababa de conocer, Juan Carlos , se le acercó para decirle que si quería fumar un porro, acercándole a un grupo de chicos que al parecer vendían droga, uno de ellos le pidió su teléfono móvil, accediendo inicialmente el perjudicado de forma voluntaria para, con el móvil en su poder, negarse a su devolución, exigiéndole además que les entregara la cartera, diciéndole que llevaban un cuchillo, sustrayéndole tanto la cartera como el teléfono que previamente les había prestado.

Sentado lo anterior, dicha declaración reune los requisitos anteriormente senalados, al ser persistente, no observarse, ni invocarse por el recurrente la existencia de móvil espurio alguno y venir corroborada por resto de pruebas practicadas y, fundamentalmente, por las declaraciones testificales obrantes en autos.

Es cierto que el perjudicado no pudo identificar al acusado como la persona que le sustrajo el móvil y la cartera, pero existe suficiente prueba de cargo que, corroborando el relato de hechos del denunciante, permiten la identificación de aquel como el autor de dicha sustracción.

Así, ningún inconveniente se observa en la circunstancia de otorgar el Juez a quo mayor credibilidad a las manifestaciones que los testigos hacen ante la Policía y en el Juzgado de Instrucción, que a las ofrecidas en el Plenario, donde no ofrecen motivo alguno que justifique su retractación. Así, se valora en la sentencia impugnada la absoluta vaguedad e imprecisión que el testigo, Mauricio , mostró en el Plenario, a diferencia de lo manifestado con anterioridad, al reconocer que tres chicos canarios, en notable estado de embriaguez y agresividad, se habían acercado a un chico italiano, molestándolo y pidiéndole el teléfono móvil, y que al pedir éste que se lo devolvieran, uno de ellos, el de complexión más fuerte, le levantó la mano y se marcharon del lugar. En idéntico sentido se valora la declaración del menor Anselmo , quien pese a retractarse también de lo inicialmente declarado, sí mantuvo que los dos acusados y él tuvieron un encuentro con un italiano al que le pidieron un teléfono móvil y, finalmente, la declaración de Juan Carlos , a cuya declaración se dio lectura, al amparo del artículo 730 de la LECrim , viniendo a mantener, en lo fundamental, lo senalado por los testigos, identificando a los agresores como pibes de Casablanca III...que la estaban armando y que le fueron a robar a un grupo de italianos que estaban enfrente de la discoteca Paraninfo, habiéndose llevado el móvil de uno de ellos...Que después cuando el declarante se iba para su casa los vio cerca de la calle Costa Rica y le dijeron que le habían estado pegando a la gente por el camino. Que sus nombres son Anselmo , Severino y Fulgencio . Considerando el testigo que todos los que robaron al italiano tenían el mismo grado de participación.

Pero es más, junto a dichas declaraciones, que situan al acusado en el lugar de los hechos, existe otra prueba que reviste, a juicio de la Sala, una indudable importancia, como es la posesión del teléfono móvil previamente sustraido a Amadeo , en poder del acusado. Dicha circunstancia se enlaza con el segundo episodio violento que el acusado protagoniza esa misma noche, y en el curso del cual le causó a Gines y Esteban las lesiones que obran en los correspondientes partes médicos. Concretamente, admitida por el propio acusado lo que él definió como una pelea con aquellos y admitiendo igualmente que durante la misma se le cayó un teléfono móvil que, según refirió, era de su propiedad, este último extremo no puede entenderse como acreditado al ser adveradas sus manifestaciones, en parte, por la testigo Sara quien, identificó al acusado como una de las personas que agredieron a sus amigos senalando haber visto como caía un móvil al suelo, extremo reconocido, como se ha dicho, por el apelante, teléfono que ella recogió porque pensó que era de uno de sus amigos, al comprobar posteriormente que no era así, resultando ser el teléfono propiedad de Amadeo , sustraído momentos antes a su propietario.

Lo mismo cabe senalar en cuanto al delito y la falta de lesiones por las que ha sido castigado el acusado. En este caso, como se ha expuesto, admite éste su participación en los hechos, si bien sosteniendo, en contra de lo manifestado por los perjudicados, que no fue una agresión sino una pelea, versión que resulta difícilmente compatible con la circunstancia de no presentar los acusados lesión alguna, y sí, por el contrario Gines y Esteban , cuyas lesiones se corresponden con la versión de los hechos que ofrecen ellos mismos y la testigo, Sara , así como con los partes médicos de urgencias, obrantes a los folios 48 y 52, en los que se recoge que, por un lado, el perjudicado Esteban presenta policontusiones y, por otro lado, el perjudicado Gines , un traumatismo facial con una herida incisa lineal de 2 centímetros aproximadamente, así como escoriaciones y equimosis en la rodilla izquierda y en la región lateral de 1/3 dorsal del muslo izquierdo así como los informes médicos forenses atinentes a la sanidad de los perjudicados obrantes a los folios 124 y 124. En contra de lo expuesto por el recurrente se corresponden dichas lesiones con lo manifestado por cada uno de los perjudicados, al describir Esteban que había recibido golpes por todo el cuerpo y Gines , quien senaló que le golpearon con la hebilla del cinturón y recibió además golpes y patadas.

Con todo ello, estimando lógico el razonamiento empleado por el Magistrado, basado en la valoración de la prueba que directamente ha presenciado, debe confirmarse la resolución impugnada, con desestimación del recurso de apelación interpuesto.

Es preciso poner de manifiesto, en relación al invocado principio de presunción de inocencia, que el Tribunal Constitucional tiene declarado que "cuando en la instancia se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresión de la culpabilidad del autor presuntamente "inocente", no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción , que, con carácter "iuris tantum", queda desvirtuada por la prueba apreciada por el Juzgador en razón de su soberana facultad de valoración de la prueba, sobre todo cuando es prueba directa, queda extramuros de la presunción de inocencia".

TERCERO.- Sentado lo anterior, entiende el recurrente que se ha producido una vulneración de los artículos 237 y 242 del Código Penal , por no ser los hechos constitutivos del delito de robo con intimidación por el que se condena al recurrente, al haber entregado voluntariamente el teléfono móvil, refiriéndose a la Sentencia de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial que revoca la dictada por el Juzgado de Menores para absolver al menor Anselmo por el delito de robo y, en segundo lugar, porque no pueden considerarse verosímiles las amenazas al mantener todos los testigos que los acusados estaban borrachos. Obran en las actuaciones las sentencias, del Juzgado de Menores (folios 285 a 295), y de la Audiencia Provincial (folios 367 a 370), cuyos hechos probados no se corresponden con los hechos que se declaran probados en la resolución que ahora se impugna, recogiéndose, en relación a la participación del menor allí enjuiciado, lo siguiente; "...Cuando el Sr. Amadeo le solicitó que le devolviera su teléfono, uno de los jóvenes que acompanaba a Anselmo le levantó la mano, haciendo ademán de golpearle, para que no se lo reclamara más...". No son éstos los hechos que, con arreglo a la prueba practicada y ya analizada, se estiman probados, que suponen no solo la entrega voluntaria del teléfono sino la sustracción de la cartera que el perjudicado también portaba, empleando para ello la intimidación, basada no solo en la advertencia de que portaban un cuchillo, sino en la superioridad numérica de los asaltantes y la hora en que ocurrieron los hechos, pretendiendo con ello causar temor en el perjudicado, hasta el punto de entregarles éste la cartera y renunciar a recuperar su teléfono, sin que la circunstancia, no acreditada, de estar borrachos los agresores, disminuya la entidad de la amenaza. Por el contrario, es evidente la agresividad de su conducta, lo que se desprende de las manifestaciones del testigo, Mauricio , al manifestar que los tres jóvenes se encontraban en notable estado de embriaguez y agresividad y se pone de manifiesto dicha violencia cuando, instantes después, agreden a dos chicos a los que golpean incluso con un cinturón, con lo que el motivo debe ser desestimado.

Tampoco entiende la Sala que proceda, en un caso como el de autos, la aplicación del subtipo atenuado, previsto en el apartado 4 del artículo 242 del Código Penal , respecto al que senala la Sentencia T.S de 23-11-01 "La "ratio" del art. 242.3 se funda en datos objetivos, como se sigue de su propia dicción, al exigir para ser aplicada la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, lo que supone menor antijuricidad, teniendo en cuenta, además, "las restantes circunstancias del hecho" (Entre otras SS. 5 de abril y 25 de junio de 2001 .

No procede su aplicación, en el presente caso, no fue una sola persona sino un grupo que asaltó al perjudicado, refirió éste además que si bien durante la sustracción no llegaron a golpearle sí recibió empujones, anadiendo que le amenazaron diciendo que llevaban un cuchillo encima, colocándose uno de los responsables a su espalda, debiendo finalmente tenerse en cuenta que los hechos ocurrieron a las 5:30 de la madrugada, constatándose así una mayor reprochabilidad y peligrosidad en la conducta del acusado que impide la aplicación del subtipo atenuado interesada.

CUARTO.- , De forma subsidiaria se interesa por el recurrente la aplicación del subtipo atenuado también en relación al delito de lesiones por el que es condenado, esto es cuando; "...El hecho sea de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido...". Sobre este particular, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 17 de diciembre de 2008 , ha sostenido que el artículo 147.2 "...es un tipo dirigido a proporcionar la reacción penal en atención al menor disvalor de la acción o del resultado . El tipo penal del art. 147.2 del Código penal EDL1995/16398 supone una atenuación, un tipo atenuado respecto al tipo básico contenido en el art. 147.1 en razón de la menor gravedad que el Código concreta en el medio empleado o en el resultado producido . Desde esta perspectiva representa una atenuación del tipo básico para procurar la proporcionalidad entre el hecho y la consecuencia jurídica en función de las circunstancias concurrentes en el hecho que el Código relaciona. La atenuación se representa procurando la proporción, a manera de cláusula especial de individualización en función de los criterios expuestos para su concurrencia...".

No procede su aplicación en un caso como el de autos, en el que con arreglo a la prueba practicada resulta acreditado que los agresores fueron varios, que golpearon a los perjudicados con punetazos y patadas y que incluso utilizaron un cinturón con el que golpearon a uno de los perjudicados, sufirendo éste una herida en la cara que precisó de puntos de sutura para su curación, con lo que es evidente que ni los medios utilizados para cometer la agresión, ni las consecuencias de la misma, determinan la menor gravedad que exige el tipo.

QUINTO.- Por todo ello, procede la desestimación del recurso interpuesto, con imposición al recurrente de las costas causadas por el mismo, si las hubiere, con arreglo a los artículos 239 y siguientes de la LECrim .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Espanola,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Severino , contra la Sentencia de 9 de septiembre de 2011 del Juzgado de lo Penal Número Seis de Las Palmas , confirmando íntegramente la misma, con imposición al recurrente de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que la misma es firme por no caber contra ella recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia estando la Ilma. Sra. Magistrada Ponente celebrando Audiencia Pública. Doy fe