Sentencia Penal Nº 48/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 24/2012 de 29 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN 6ª

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. 6 SEKZIOA

Calle BARROETA ALDAMAR 10,4ª planta,BILBAO (BIZKAIA) / BARROETA ALDAMAR Kalea 10,4ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016667

Fax / Faxa: 94-4016995

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.02.1-11/011584

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.013.43.2-2011/0011584

Rollo penal / Penaleko erroilua 24/2012 - A

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PUBLICA. TRAFI /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Jdo. Instrucción nº 4 (Barakaldo) / Instrukzioko 4 zk.ko Epaitegia (Barakaldo)

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 179/2011

Contra / Noren aurka: Raimundo

Procurador/a / Prokuradorea: VERONICA BLANCO CUENCE

Abogado/a / Abokatua: RUTH CAÑAL

Acusación particular / Akusazio partikularra:

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a / Abokatua:

SENTENCIA Nº 48/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

PRESIDENTE D. Angel GIL HERNANDEZ

MAGISTRADA Dª Mª Carmen RODRÍGUEZ PUENTE

MAGISTRADA Dª Miren Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a veintinueve de junio de dos mil doce.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 24/12 dimanante del Procedimiento Abreviado nº 179/11 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Barakaldo, en la que figuran como acusado Raimundo , representado por la Procuradora Dª Verónica Blanco y defendido por el Letrada Dª Ruth Cañal, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Carmen RODRÍGUEZ PUENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Barakaldo se incoaron Diligencias Previas nº 2029/11, en virtud de atestado de la Policía Local de Barakaldo y, practicadas las actuaciones necesarias para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos y personas responsables de los mismos, se transformaron en Procedimiento Abreviado nº 179/11 antecedente de esta causa.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud previsto y penado en los artículos 368 del Código Penal en relación con los artículos 374 y 377 del Código Penal ; conceptuó responsable penal en concepto de autor al acusado Raimundo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal; y solicitó que se condenara al acusado las penas de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 1612,98 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 50 días de privación de libertad y abono de costas procesales, así como se acuerde el decomiso de las drogas y del dinero intervenido.

TERCERO.-La Letrada del acusado en igual trámite negó los hechos, la existencia de delito, la responsabilidad penal del acusado y solicitó su libre absolución.

UNICO.- Se declara probado que el acusado Raimundo , nacido en Tulua (Colombia), el día NUM001 de 1974, con NIE NUM002 , con residencia legal en España y cuyos antecedentes penales no constan, cuando sobre las 06.00 horas del día 2 de julio 2011 se encontraba en la calle Altos Hornos de la localidad de Barakaldo, se montó en el asiento de copiloto de un vehículo marca SAAB que estaba estacionado en la citada calle y en cuyo interior se encontraba Casimiro , quien ocupaba el asiento del conductor. Dado que la intención del acusado al montarse en el vehículo SAAB era la de distribuir sustancias estupefaciente, preparó en una carpeta tres rayas de una sustancia blanca para que Casimiro las probara y se decidiera a comprar, siendo interceptado en ese momento por los agentes de Policía Local de Barakaldo que vieron los hechos.

Raimundo en el momento de la detención portaba un peso calculadora DXC, cinco bolsas de plástico de color blanco termoselladas conteniendo sustancia de polvo blanco, un billete de 50 euros en forma de tubo, dos billetes de 20 euros, un billete de 10 euros y un billete de cinco euros.

De las cinco bolsas que tenía el acusado y que le fueron ocupadas en el momento de su detención, una bolsa contenía 7,524 gramos de cocaína con una riqueza del 9,2% expresada en cocaína base; dos bolsas contenían un total del 0,991 gramos de cocaína con una riqueza de 9,2% expresada en cocaína base y dos bolsas contenían un total de 0,347 gramos cocaína de una riqueza del 9,1% expresada en cocaína base. La sustancia blanca preparada en la carpeta fue recogida por los agentes actuantes en una bolsa, la cual contenia 0,050 gramos de cocaína de una riqueza del 57% expresada en cocaína base.

El precio estimado de una dosis de cocaína en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito es de 60,33 euros por gramo.

La cocaína es una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, sometida a control internacional, incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

Fundamentos

PRIMERO.-El relato de hechos probados es fruto de la convicción a que llega el Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 LECrim ., tras ver y valorar la prueba practicada en el acto del juicio oral así como las diligencias de instrucción reproducidas de forma efectiva en dicho acto.

El agente de la Policía Local de Barakaldo nº NUM003 en la declaración que prestó en el acto del juicio oral como testigo manifestó que el vehículo era descapotable y uno de los varones ocupaba el asiento del piloto y el otro varón ocupaba el asiento del copiloto y tenían preparadas en una carpeta tres rayas blancas y un rulo hecho con un billete de 50 euros, el varón que ocupaba el asiento del copiloto y que resultó ser el acusado estaba tranquilo y les dijo les dijo que era para vender, el varón que ocupaba el asiento del conductor estaba 'pasado' y dijo que no quería consumir, que solo había probado la sustancia con el dedo para ver la calidad, que no conocía al varón que estaba con él en el vehículo y que iba a comprar la droga para Ibiza. El agente de la Policía Local de Barakaldo nº NUM004 en el declaración que prestó como testigo en el acto del juicio oral corroboró la declaración prestada por su compañero y precisó que el varón que ocupaba el asiento de conductor dijo que no conocía de nada al varón que ocupaba el asiento de copiloto y que había quedado para comprarle droga, el varón que ocupaba el asiento de conductor parecía afectado por alguna sustancia y dijo que había tomado copas, el varón que ocupaba el asiento del copiloto, quien resultó ser el acusado, no presentaba síntomas de hallarse bajo los efectos del alcohol o de sustancias estupefacientes y reconoció que le iba vender sustancia al otro, habiendo manifestado también este testigo que él realizó el registro corporal al acusado y le encontró las bolsitas con las sustancias que le intervinieron, que la bolsa más grande la llevaba en la riñonera y que en la riñonera también llevaba una calculadora báscula. La Agente de la Policía Local de Barakaldo nº NUM005 declaró en el acto del juicio oral que tomó declaración a Casimiro y que éste dijo lo que transcribió en las diligencias policiales, obrando la declaración al folio 3. El agente de la Policía Local nº NUM006 en su declaración testifical efectuada en el acto del juicio oral manifestó que se encargó de la custodia y entrega en la Dependencia de Sanidad de las cinco bolsitas con sustancia ocupadas al acusado y de la bolsa con la sustancia que los agentes intervinientes recogieron de la carpeta. Al folio 55 de los autos obra el acta de recepción en la Inspección Famaceutica de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia de las sustancias intervenidas en Diligencias Policiales NUM000 de la Policia Municipal de Barakaldo las cuales fueron entregadas por el agente nº NUM006 , constando en las Diligencias Policiales referidas las fotografias de tales sustancias (folios 19 a 25 de los autos).

El testigo Casimiro en la declaración que prestó en el acto del juicio oral manifestó que había bebido y fue a su vehiculo y se le acercó una persona que sentó a su lado y le ofreció alguna cosa, él consideró que era una invitación mas que una venta, él estaba mal, aturdido y no recuerda que le ofreciera venderle.

Por último, del informe de la Inspección Farmaceutica de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia documentado al folio 54, el cual no ha sido impugnado, resulta acreditado que de las cinco bolsitas intervenidas al acusado en el momento de su detención una bolsa contenía 7,524 gramos de polvo beige que dio positivas las reacciones de identificación de cocaína y realizada la valoración cuantitativa siguiendo procedimiento de cromatografía de gases resultó con un 9,2% de riqueza expresada en cocaína base; dos bolsas contenían un total de 0,991 gramos de polvo beige que dieron positivas las reacciones de identificación de cocaína y realizada la valoración cuantitativa siguiendo procedimiento de cromatografía de gases resultó con un 9,2% de riqueza expresada en cocaína base y dos bolsas contenían un total de 0,347 gramos de polvo beige que dio positivas las reacciones de identificación de cocaína y realizada la valoración cuantitativa siguiendo procedimiento de cromatografía de gases resultó con un 9,1% de riqueza expresada en cocaína base y, asimismo resulta acreditado que la sustancia blanca de la carpeta que fue recogida por los agentes actuantes en una bolsa contenía 0,050 gramos de sustancia blanca que dio positivas las reacciones de identificación de cocaína y realizada la valoración cuantitativa siguiendo procedimiento de cromatografía de gases resultó con un 57% de riqueza expresada en cocaína base.

Por ultimo, el acusado en la declaración que prestó en el acto del juicio oral reconoció que la sustancia que se estaba consumiendo cuando fueron sorprendidos por los agentes de la Policía Local era cocaína, era de de su propiedad y que había puesto un gramo y medio y que la sustancia que le fue ocupada también era de su propiedad y que la iba a destinar a su propio consumo.

De las declaraciones efectuadas en el acto del juicio oral por los agentes de la Policía Local de Barakaldo que declararon como testigos en el acto del juicio oral, declaraciones a las que se reconoce valor probatorio dada la firmeza y seriedad con que fueron prestadas y que son todos ellos testigos imparciales y objetivos que conocieron de los hechos en el ejercicio de sus funciones y del informe la Inspección Farmaceutica de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia obrante al folio 54 de los autos, el cual no ha sido impugnado, resulta debidamente acreditado que el acusado en el momento de la detención se encontraba en el interior del vehículo de un varón al que no conocía y que ocupaba el asiento del piloto, que el acusado había preparado tres rayas de cocaína de su propiedad para que las consumiera ese desconocido, que el acusado tenía más cocaína, de peor calidad que la ofrecida al desconocido, distribuida en varias bolsitas, cuatro de ellas compatibles con dosis individuales, y la quinta de un peso correspondiente a varias dosis individuales, y también tenía una calculadora báscula para pesar pequeñas cantidades, hechos de los que racionalmente se infiere que la cocaína que poseía el acusado estaba destinada al tráfico a terceras personas y de que, de hecho, en el momento de autos el acusado estaba realizando un acto de distribución de cocaína a un tercero, acto de distribución que incluso fue reconocido tanto por el testigo Sr. Casimiro como por el propio acusado en las declaraciones que prestaron en el acto del juicio oral, pues si bien en este momento no reconocieron un acto de venta de cocaína como dijeron a los agentes de la Policía Local que les sorprendieron, el testigo Sr. Casimiro en el acto del juicio manifestó que fue el acusado el que se acercó a su vehículo, se metió en el mismo y le ofreció la sustancia, que resultó ser cocaina, y el acusado en su declaración en el acto del juicio oral manifestó que la droga que estaban consumiendo era cocaína y que era de él que había puesto un gramo y medio. Lo dicho no resulta desvirtuado por la manifestación efectuada por el acusado en el acto del juicio oral de que la cocaína que llevaba era para su propio consumo pues los hechos probados (cantidad de cocaína poseída, distribución de la misma, posesión de utensilios para la distribución como la báscula que llevaba el acusado, distribución de la cocaína a un desconocido...) resultan concluyentes en orden a la acreditación del destino de la cocaína al tráfico a terceras personas, siendo así que a mayor abundamiento, ni tan siquiera ha resultado acreditado que el acusado fuera consumidor de cocaína.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias que causan un grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 párrafo 1 (inciso primero ) y párrafo 2 del Código Penal , en la redacción dada por la LO 5/2010, en relación con los artículos 374 y 377 del Código Penal .

Resulta de aplicación al presente caso el párrafo segundo del artículo 368 CP introducido con posterioridad a la comisión de los hechos de autos por la LO 5/2010 de reforma del Código Penal y que resulta de aplicación por ser favorable para el acusado que la redacción vigente en el momento de comisión de los hechos. Este segundo párrafo de la actual redacción del artículo 368 CP establece que no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. En este sentido la reciente sentencias del Tribunal Supremo nº 32/2011 de 25 de enero han declarado en relación con este precepto, 'La jurisprudencia de esta Sala, sobre los mencionados subtipos atenuados, viene estableciendo una doctrina cuyos aspectos más significativos son los siguientes: necesidad de motivar el uso de esa discrecionalidad reglada (Cfr. Sentencia 233/2003, de 21 de febrero ); las expresiones 'circunstancias personales del delincuente' no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo. 20 CP (Cfr. Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos.(Cfr. Sentencias 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero ); la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

Pues bien en el presente caso nos encontramos con un vendedor de papelinas, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, el acusado es una persona extranjera que carece de trabajo, no consta que haya realizado otros hechos análogos a los de autos y el hecho de autos reviste escasa entidad pues realizó un unico acto de distribución y si bien poseía más cocaína destinada al trafico esta era de baja riqueza, por todo lo cual se estima de aplicación al presente caso los dispuesto el segundo párrafo del artículo 368 CP en la redacción dada por la LO 5/2010.

SEGUNDO.-Del citado delito es responsable penal en concepto de autor el acusado Raimundo , por la participación personal, material y directa que tuvo en la ejecución de los hechos ( artículo 28 del Código Penal ).

TERCERO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1.6ª del Código Penal teniendo que la pena prisión imponible conforme a los dispuesto en el articulo 368 pfo.2º del CP en la redacción dada por la LO 5/2010 es la de prisión de un año y seis meses a tres años, procede imponer la pena en la mitad inferior, estimando adecuada y proporcionada a las circunstancias personales del acusado y la gravedad del hecho dada la cantidad de droga que se estaba distribuyendo y la poseída con tal fin, la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y la pena de multa de 400 euros en atención al valor en el mercado ilícito de la sustancia vendida, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cuatro días de privación de libertad.

Se acuerda el comiso de de la cocaína intervenida y de 50 euros intervenidos, valor del billete utilizado para que el comprador probara la cocaína.

CUARTO.-- Se imponen las costas al acusado. ( art.123 del Código Penal ).

VISTOS.-los artículos citados y demás de aplicación del Código Penal y de la legislación orgánica y procesal,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Raimundo como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, a las penas de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 400 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cuatro días de privación de libertad, decomiso de la cocaína intervenida y de los cincuenta euros intervenidos, y al pago de las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndole saber que contra la misma se puede interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Una vez firme esta sentencia, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia con mención del precepto infringido.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez que la suscribe, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.