Sentencia Penal Nº 48/2013, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 14/2013 de 04 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00048/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

CIUDAD REAL

Rollo 14/2.013

P.A. 503/2.011 Juzgado de lo Penal Número Uno de Ciudad Real

En nombre del Rey, la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A n º 48/13

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Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Doña Carmen Pilar Catalán Martín de Bernardo.

MAGISTRADOS

Don Ignacio Escribano Cobo.

Don Fulgencio Víctor Velázquez de Castro Puerta.

Don José María Tapia Chinchón

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En Ciudad Real, a cuatro de abril de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación los precedentes autos de Procedimiento Abreviado Número 503/2.011 del Juzgado de lo Penal Número Uno de esta ciudad seguidos por un posible delito de estafa o alternativamente de blanqueo de capitales contra Teodosio , cuyas circunstancias personales constan en autos, defendido por el Letrado Don Carlos González Núñez y representado por la Procuradora Doña María Bonmati Fernández-Bravo; contra Luisa , cuyas circunstancias personales constan en autos, defendida por el Letrado Don Enrique Lozano Crespo y representado por la Procuradora Doña María del Carmen Frías Gómez; y contra Luis María , cuyas circunstancias personales constan en autos, defendido por el Letrado Don Francisco Javier Iglesias Pinuaga y representado por el Procurador Don Carmelo E. Hinojosas Sanz; siendo parte el ministerio fiscal en el ejercicio de las funciones que tiene reconocidas legalmente y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Fulgencio Víctor Velázquez de Castro Puerta, quién expresa el parecer de los componentes de esta Sección, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el referido Juzgado de lo Penal Número Uno de esta ciudad se dictó por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez Doña Carmen Pedraza Cabiedas sentencia con fecha veinte de octubres de dos mil doce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo absolver y absuelvo a los acusados Teodosio , Luis María y Luisa del delito de estafa y alternativo de blanqueo de capitales por los que habían sido acusados con todos los pronunciamientos favorables. Declarando así mismo las costas de oficio'.

SEGUNDO.-Notificada debidamente dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por el ministerio fiscal en base a las alegaciones que expone y terminaba solicitando la revocación de la sentencia impugnada y la condena de los acusados en los términos de su escrito de conclusiones, elevado a definitivo en el juicio oral.

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso se dio traslado a las demás partes por el término de diez días impugnándolo todas los acusados por los argumentos que solicitan en sus respectivos escritos e interesando todos ellos la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a ésta Audiencia, se turnó a ésta Sección, donde, prescindiendo de la celebración de vista, se deliberó ésta resolución el día de la fecha, habiéndose observado en la tramitación de este recurso todas las prescripciones y formalidades legales.

Se acepta el relato fáctico contenido en la combatida sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia impugnada absuelve a los acusados tanto del delito de estafa informático, cometido bajo la técnica conocida como 'phishing', como del delito de blanqueo de capitales, ya sea en su modalidad dolosa o imprudente. Considera, en apretada síntesis de su amplia fundamentación, que en el supuesto concreto enjuiciado la prueba practicada le ha suscitado dudas acerca del conocimiento de la ilicitud de su actividad, lo que también es predicable para el delito de blanqueo de capitales a título de imprudencia.

Frente a la misma se alza el ministerio fiscal esgrimiendo un único motivo impugnativo denominado literalmente 'error en la apreciación de las pruebas testificales y documentales así como infracción de normas penales del ordenamiento jurídico, por indebida aplicación de los preceptos penales'; motivo que sustenta en que partiendo del relato fáctico que la resolución declara probado se describe un delito de estafa informático cometido por los acusados, llamados muleros en el argot policial, infiriéndose su actuación dolosa de las circunstancias del caso al enervarse el principio de presunción de inocencia en base a conceptos jurídicos como la ignorancia deliberada o ceguera voluntaria, tal y como lo ha deducido en supuestos similares el Tribunal Supremo (sentencia de 12/7/2.007 ) o diversas sentencias de distintos Tribunales que cita, entre la que se encuentra la dictada por la Sección Primera de esta Audiencia de 20 de septiembre de 2.012 confirmatoria de otra condenatoria dictada por el Juzgado de lo Penal Número Dos de esta capital.

SEGUNDO.-El Tribunal Supremo en su reciente sentencia 987/2012 de 3 de diciembre en relación con un supuesto prácticamente idéntico al que nos ocupa, y que concluyó con la absolución del acusado ha señalado textualmente en su cuarto fundamento de derecho ' debemos comenzar por rechazar el recurso que la sentencia hace al sintagma «ignorancia deliberada» como argumento para establecer la conclusión sobre el elemento subjetivo de la estafa que imputa.

Y hemos de hacerlo reiterando una doctrina de esta Sala que ya proclamaba serias advertencias sobre la difícil compatibilidad de tal método con las exigencias de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

Así en la Sentencia de este Tribunal Supremo nº 68/2011 de 15 de febrero dijimos: En alguno de los precedentes de esta Sala, no obstante, se ha mencionado la «ignorancia deliberada», como criterio para tener por acreditado el elemento cognitivo del dolo , es decir, para tener por probado que el autor obró conociendo los elementos del tipo objetivo (hecho constitutivo de la infracción penal en la terminología del art. 14.1 CP ) o de un hecho que cualifique la infracción penal, como es el caso de la cantidad de notoria importancia discutida en el recurso.

Este punto de vista ha sido fuertemente criticado en la doctrina porque se lo entendió como una transposición del «willful blindness» del derecho norteamericano y porque se considera que no resulta adecuado a las exigencias del principio de culpabilidad, cuyo rango constitucional ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional. Asimismo se ha llamado la atención sobre el riesgo de que la fórmula de la «ignorancia deliberada» -cuya incorrección idiomática ya fue señalada en la STS de 20/7/2006 - pueda ser utilizada para eludir «la prueba del conocimiento en el que se basa la aplicación de la figura del dolo eventual», o para invertir la carga de la prueba sobre este extremo.

Debemos, por lo tanto, aclarar que en el derecho vigente no cabe ni la presunción del dolo, ni eliminar sin más las exigencias probatorias del elemento cognitivo del dolo. Asimismo tampoco cabe impugnar la aplicación del principio «in dubio pro reo» realizada por los Tribunales de instancia sobre los hechos con apoyo en un supuesto «principio» de la ignorancia deliberada.

Nuestra jurisprudencia referente al concepto de dolo eventual ha establecido que en aquellos supuestos en los que se haya probado que el autor decide la realización de la acción, no obstante haber tenido consistentes y claras sospechas de que se dan en el hecho los elementos del tipo objetivo, manifestando indiferencia respecto de la concurrencia o no de estos, no cabe alegar un error o ignorancia relevantes para la exclusión del dolo en el sentido del artículo 14.1 C. P . Esta situación, como se ha dicho, es de apreciar en aquellos casos en los que el autor incumple conscientemente obligaciones legales o reglamentarias de cerciorarse sobre los elementos del hecho, como en el delito de blanqueo de capitales, o en los delitos de tenencia y tráfico de drogas, cuando el autor tuvo razones evidentes para comprobar los hechos y no lo hizo porque le daba igual que concurrieran o no los elementos del tipo; es decir: cuando está acreditado que estaba decidido a actuar cualquiera fuera la situación en la que lo hacía y que existían razones de peso para sospechar la realización del tipo. En todo caso, la prueba de estas circunstancias del caso estará a cargo de la acusación y sometida a las reglas generales que rigen sobre la prueba.

En conclusión se trata de explicar la concurrencia del dolo en la situación de determinadas personas especialmente obligadas a conocer por específicas reglamentaciones, como operadores financieros respecto a movimientos de capitales sobre los que actúan, de manera que están jurídicamente obligados a realizar concretas comprobaciones sobre los actos financieros. En estos supuestos, puede explicarse racionalmente su indiferencia respecto a la procedencia ilícita del dinero en la medida en que deliberadamente actúa cegando las fuentes de conocimiento a las que está obligado. Es decir, como dijo la STS 74/2007, de 27 de julio , el sujeto que está en situación de conocer y obligado a conocer y consecuentemente omite el cumplimiento de su deber. Estos supuestos expresan una indiferencia respecto al origen ilícito que permite afirmar de forma racional su conocimiento típico respecto al delito de blanqueo de dinero. Se trata, por lo tanto, de explicar racionalmente la indiferencia respecto al elemento cognitivo del dolo y sólo puede ser aplicado a concretos delitos como por ejemplo el blanqueo de dinero'.

Tras ese análisis sobre el dolo eventual, el Tribunal Supremo concluye que 'La condición de licenciado en Teología y Filosofía del acusado (en nuestro caso solo nos consta que uno es Licencia en Psicología no constando el nivel de formación de los demás ni que tengan estudios superiores), no parece ubicar al acusado en esa situación de especial exigencia de indagar sobre datos que puedan revelar la naturaleza ilícita de la operación en que interviene. Además la inferencia que parte de las circunstancias en que el acusado recibe la propuesta y concluye que éste, no solamente debía tener sospechas de que le involucraban, de aceptar, en una estafa, sino que tal sospecha había de ser de muy alta intensidad, ni es acorde a lógica de manera necesaria, ni se trata de una inferencia concluyente e inequívoca. Sobre la intensidad de la sospecha, que la Sala de instancia afirma le era exigible al acusado, habrá de convenirse que en ningún caso alcanza el grado de objetividad, al margen de la credulidad del sujeto concreto, que la imputación del elemento subjetivo como dolo eventual exige. Podrá, en efecto, convenirse que un hombre medio prudente experimentaría la duda sobre la legalidad de la propuesta recibida por el acusado. Pero el descuido consistente en no apurar la indagación sobre la naturaleza de la oferta recibida se sitúa en el ámbito de la imprudencia. No alcanza la objetividad de la previsibilidad sobre los datos de hecho que requiere el dolo eventual. Las anteriores consideraciones son también plenamente aplicables a la modalidad dolosa del delito de blanqueo de capitales que constituye la calificación principal de la acusación particular'.

Extrapolando lo dispuesto en la sentencia que acabamos de transcribir al caso de autos el recurso ha de ser rechazado habida cuenta que el único argumento impugnativo en que se sustenta es la aplicación de la susodicha doctrina de la ignorancia deliberada, lo que, como hemos visto, ha sido desechado por el Tribunal Supremo.

En consecuencia, la base del alegato empleado para acreditar el elemento subjetivo, es decir, el modo ciertamente anómalo y extraño de la función a desarrollar por los acusados teniendo en cuenta la forma de actuar en las entidades financieras y la inexistencia de trabas para realizar transferencias no puede, por sí sola, erigirse en factor determinante para llegar a esa convicción cuando, como con patente rigor razona la juzgadora a quo en el tercero de los fundamentos, nada indica que los acusados, por su cultura y experiencia, tuvieran necesariamente que haber sido conscientes de su actuar ilícito penalmente y ni siquiera albergar una fundada e indudable sospecha al respecto. En idéntico sentido se ha pronunciado recientemente la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2.013 .

TERCERO.-Lo que acabamos de transcribir impide también subsumir la conducta de los acusados en el tipo del blanqueo de capitales a título de imprudencia toda vez que no sólo la sentencia recurrida proclama que tiene dudas acerca de si tenían conciencia sino que sostiene que no hubo un descuido en los acusados a la hora de indagar la naturaleza de la oferta recibida y su aparente legalidad sino que trataron de agotarla, empleando todos los elementos y medios a su alcance en la medida de sus posibilidades.

Pero es que además otras dos razones lo impiden.

Por un lado, que tratándose de examinar y analizar el elemento subjetivo del delito el enjuiciamiento forma indudablemente parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia, lo que conlleva conforme a la doctrina constitucional que reitera la STC nº 126/2012 de 18 de junio de 2012 que, como acontece en el presente caso, tratándose de una sentencia absolutoria la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- exige en todo caso la previa audiencia por el órgano revisor del acusado absuelto (lo que ni ha sido interesado por el apelante ni puede realizarse de oficio); como recuerda esa Sentencia del Tribunal Constitucional esa doctrina es acorde a la de TEDH declarada en la sentencia de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , reiterada por el TEDH en la Sentencia de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España y recogida por el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto en la Sentencia nº274/2012 de 4 de abril . A mayor abundamiento obsérvese que el sustrato fáctico de la sentencia solo alude al elemento objetivo del tipo mas no contiene alusión alguna al subjetivo, lo que conlleva que necesariamente la pretensión revocatoria del ministerio público pasa por una modificación del mismo, lo que impone tanto la audiencia de los acusados como una nueva revisión de la actividad probatoria, en especial de pruebas de índole personal,

Y de otro, que como ya se ha expuesto y señala la sentencia transcrita, tampoco cabe impugnar la aplicación del principio «in dubio pro reo», que es lo que en definitiva a efectuado la juzgadora a quo en cuanto al elemento subjetivo, realizada por los Tribunales de instancia sobre los hechos con apoyo en un supuesto «principio» de la ignorancia deliberada.

CUARTO.-En base a lo expuesto, sin que exista discrepancia alguna entre la presente sentencia y la ya aludida anteriormente de la Sección Primera, al existir un matiz diferenciador derivado de la valoración de la actividad probatoria desplegada y de la reciente doctrina jurisprudencial, procede desestimar el recurso declarando de oficio las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación general

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por el ministerio fiscal contra la sentencia dictada con fecha veinte de octubre de dos mil doce en el Procedimiento Abreviado 503/2.011 seguido en el Juzgado de lo Penal Número Uno de esta capital , CONFIRMAMOSíntegramente la misma ,declarando de oficio las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que no cabe interponer otro recurso que el extraordinario de revisión.

Con testimonio de la presente resolución y exhorto para su cumplimiento, remítanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente hallándose el tribunal celebrando audiencia pública el día de su fecha; Doy fe.