Sentencia Penal Nº 48/2013, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 65/2013 de 19 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00048/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

Domicilio: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Telf: 949-20.99.00

Fax: 949-23.52.24

19130 37 2 2013 0100105

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000065 /2013

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000325 /2012

RECURRENTE: Horacio

Procurador/a: GONZALO MARTINEZ LOPEZ

Letrado/a: MANUEL BORLAN PAZOS

RECURRIDO/A: María Milagros , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: MARIA BLANCA LABARRA LOPEZ,

Letrado/a: MONTSERRAT TOLEDANO SANCHEZ-PARDO,

ILMOS SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

S E N T E N C I A Nº 48/13

En Guadalajara, a diecinueve de marzo de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Guadalajara, los autos de Procedimiento Abreviado núm. 325/12, procedentes del Juzgado de lo Penal de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 65/13, en los que aparece como parte apelante Horacio , representado por el Procurador de los Tribunales D. GONZALO MARTINEZ LOPEZ, y dirigido por el Letrado D. MANUEL BORLAN PAZOS, y como parte apelada María Milagros , representada por la Procuradora Dª MARIA BLANCA LABARRA LOPEZ y asistida por la Letrada Dª. MONTSERRAT TOLEDANO SARCHEZ-PARDO, y MINISTERIO FISCAL, sobre Malos Tratos (Violencia Genero), siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ISABEL SERRANO FRÍAS

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 30 de Octubre de 2012, se dictó sentencia, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'ÚNICO.- De lo actuado en juicio, resulta probado y así se declara expresamente que, sobre las 1950 horas del día 6 de junio de 2.012, el acusado, Horacio , mayor de edad, sin antecedentes penales, mantuvo una discusión con su pareja sentimental, María Milagros , en el domicilio familiar sito en la CALLE000 de la URBANIZACIÓN000 de la localidad de Trijueque (Guadalajara), en el transcurso de la cual, y en presencia de sus hijas menores de edad, con ánimo de menoscabar su integridad física, propinó a María Milagros un empujón contra el armario, no ocasionándole lesión. Igualmente, en el transcurso de la discusión formuló contra la misma frase como sinvergüenza, guarra, que eres una guarra, una puta. Una vez que la perjudicada se refugió en el cuarto de sus hijas, el acusado, con ánimo de menoscabar su sentimiento de seguridad, profirió contra la misma frases como, 'te voy a matar, te voy a partir los dientes, te quedan tres días', provocando con ello el temor de la víctima ',y cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Horacio como autor penalmente responsable de UN DELITO DE MALOS TRATOS EN EL ÁMBITO FAMILIAR, previsto y penado en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal , UN DELITO DE AMENAZAS EN EL ÁMBITO FAMILIAR, previsto y penado en el artículo 171.4 del Código Penal , y UNA FALTA DE VEJACIONES INJUSTAS, prevista y penada en el artículo 620.2 del citado Texto Legal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las siguientes penas..

- Por el delito de malos tratos, la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR TIEMPO DE UN AÑO, y PROHIBICIÓN DE ACERCARSE o aproximarse a María Milagros , a una distancia no inferior a DOSCIENTOS METROS, así como de su domicilio lugar de trabajo, si lo tuviere, o cualquier lugar que frecuentare, por un plazo de UN AÑO Y NUEVE MESES. Por el delito de amenazas, la pena de TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR TIEMPO DE UN AÑO. Por la falta de vejaciones injustas, la pena de CUATRO DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE. Asimismo se le condena al pago de las costas procesales '.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Horacio , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo el día 18 de marzo del año en curso.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

I.-Se admiten los hechos declarados probados que se recogen en al sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza el presente recurso de apelación frente a la sentencia condenatoria por un delito de malos en el ámbito familiar, invocando el recurrente la errónea valoración de la prueba por el Juzgador y de la presunción de inocencia, alegando a continuación que falta el elemento subjetivo, de imponerse el hombre sobre la mujer, entendiendo que fue una agresión reciproca en el curso de una discusión, la indebida aplicación del articulo 171.4 al no constar en los escritos de acusación referencia alguna a la amenaza, y por ultimo se interesa la aplicación de la atenúan te de dilaciones indebidas.

Como punto de partida y con carácter general señalar que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es como en el supuesto que nos ocupa la valoración de la prueba llevaba a cabo por el juzgador de instancia, y en este caso la observancia de los principios de oralidad, inmediación y contradicción a que esa actividad se somete conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas efectuadas por el juez en cuya presencia se practicaron, por ser quien pudo apreciarlas personal y directamente. De todas estas ventajas derivadas de los principios reseñados carece el órgano de la apelación llamado a revisar esa valoración en segunda instancia, lo que justifica que deba respetarse, en principio, el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente ( SSTC 17-12-1985 , 23-6-1986 , 2-7-1990 , entre otras). En consecuencia, solo cuando se ponga de manifiesto un error en la valoración, bien porque falte apoyo probatorio a las deducciones fácticas, porque la prueba esté contradicha por otra que ofrezca una credibilidad razonable o porque la valoración se manifieste irrazonable, ilógica o contraria a las reglas comunes de la experiencia, habrá lugar a apartarse de la valoración efectuada por el juzgador de instancia. Como ha señalado esta Sala, entre otras, en sentencias de 1-9-2000 y 17-1-2002 , aunque en segunda instancia puede el Tribunal examinar nuevamente los hechos y, apreciando las pruebas en su conjunto, modificar por ellas el relato fáctico dando como probados hechos distintos a los sentados por el juez a quo; no obstante, hay que tener presente que si no se aportan nuevos elementos que puedan influir en la apreciación del hecho enjuiciado y la impugnación de la sentencia se basa en la discrepancia del recurrente con la forma en que el juez ha plasmado los hechos en el factum, no será procedente que el Tribunal de apelación modifique éste.

En cuanto a la declaración de la testigo perjudicada, que la Juzgadora pudo percibir en su integridad de detalles y matices es coherente y mantenida en el tiempo, reconociendo el denunciado y recurrente al menos en parte el enfrentamiento si bien lo considera como una agresión reciproca y no un delito de maltrato. Por otro lado las declaraciones de los testigos poco aportan en orden al esclarecimiento de los hechos percibiéndose del visionado de la grabación del Juicio como hay claramente dos bandos, las hermanas menores, y la mayor que apoya al padre pero que tampoco es testigo presencial del incidente, teniendo en todo caso en cuenta que se trata de un tema de credibilidad del testimonio que corresponde al Juez de instancia e impide si no se acredita error discrepar.

SEGUNDO.-Sentado lo que antecede en orden a la valoración de la prueba y refiriéndonos al elemento finalistico destacar que tanto en el ámbito doctrinal como en el jurisprudencial la posibilidad de que en la tipificación de distintos delitos vinculados con la violencia de género que han sido introducidos por la Ley Integral como subtipos agravados ( art. 153.1 , art. 171.4 , art. 172.2 y art. 148.4 CP ) sea exigible la concurrencia en el sujeto activo de algún elemento específico subjetivo del injusto, lo que fue inicialmente una posibilidad de interpretación doctrinal, en la actualidad constituye la interpretación adoptada por una parte de las Audiencias Provinciales de este país.

Se trata de la exigencia de acreditar el elemento finalístico para la aplicación de lo dispuesto en los preceptos citados en consecuencia, acogiendo como principio en esta materia la exigencia de un elemento circunstancial en la acción del sujeto activo, que revele una situación de dominio o subyugación personal de la víctima, interpretando que no toda acción de violencia física en el seno de la pareja de la que resulte una lesión leve para la mujer, debe considerarse necesariamente como un acto de violencia de género castigado por el Código Penal en dichos preceptos en su actual redacción, sino solo y exclusivamente cuando el hecho sea manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder del hombre sobre la mujer, según establece el art. 1.1. de la Ley Integral .

En consecuencia algunas Audiencias Provinciales trasladan la conducta de las previsiones específicas del art. 153 a las del art. 617 del CP , o dictan sentencia absolutoria en el caso de que no se acredite que la acción agresiva se produzca en el referido marco de discriminación (AP de Barcelona Secc. 20ª, sentencia de 28 de octubre de 2009 ). Por el contrario, en otras audiencias provinciales se considera que el tipo penal recogido en el art. 153 en absoluto exige la concurrencia en el sujeto activo de ningún elemento específico subjetivo del injusto ( AP de Madrid Secc. 26ª, sentencia de 19 de mayo de 2010 ).

Las sentencias de Audiencias Provinciales que conceden una función interpretativa a lo dispuesto en el art. 1 de la Ley Integral consideran necesario acreditar la correspondencia de las conductas calificadas como malos tratos en el art. 153. 1 y 3 del CP con el concepto de violencia de género incorporado en el art. 1 de la Ley Integral . Acogen como principio básico en esta materia la exigencia de un elemento circunstancial en la acción del sujeto activo que revele una situación de dominación o subyugación personal de la víctima.

Invocan las sentencias dictada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2008 y de 24 de noviembre de 2009 en la que se recoge lo siguiente: 'la razón de ser y el origen de la actualmente vigente art. 153 del CP se encuentra, efectivamente, en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que modificó el precepto penal precisamente como una de las medidas encaminadas a luchar para erradicar el maltrato del hombre a la mujer en el marco de su relación conyugal o análoga, actual o pretérita, y que $ú como establece el art. 1.1 de la misma $ú tiene por objeto actuar contra la violencia que como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges' expresándose asimismo que &«todas las disposiciones adoptadas por el legislador $ú entre ellas la modificación del art. 153 del CP $ú tienen como fundamento y como marco de su desenvolvimiento, lo que el legislador ha denominado violencia de género, considerando el mayor desvalor de esta violencia en tanto que afecta a la igualdad, a la libertad, a la dignidad y a la seguridad de las mujeres en el ámbito de las relaciones de pareja. Si bien se reconoce la existencia de doctrina discrepante en la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, como se desprende de lo expuesto en la Sentencia de 12 de mayo de 2009 y en el voto particular a la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 .

Se recoge también por esta interpretación jurisprudencial lo expuesto por el Tribunal Constitucional en sentencia nº 45/2009, de 19 de febrero , y en sentencia nº 95/2008, de 24 de julio .

El Tribunal Constitucional en su Sentencia de 14 de mayo de 2008 declarando la constitucionalidad de los preceptos recogidos en la Ley Integral declara 'no resulta irrazonable entender, en suma, que en la agresión del varón hacia la mujer que es o fue su pareja se de peculiarmente dañada la libertad de ésta; se ve intensificado su sometimiento a la voluntad del agresor y se ve peculiarmente dañada su dignidad, en cuanto persona agredida al amparo de una arraigada estructura desigualitaria que la considera como inferior, como ser con menores competencias, capacidades y derechos ($ö) La sanción no se impone por razón del sexo del sujeto activo ni de la víctima, ni por razones vinculadas a su propia biología. Se trata de la sanción mayor de hechos más graves, que el legislador considera razonablemente que lo son por constituir una manifestación específicamente lesiva de violencia y desigualdad ($ö) Que el legislador haya apreciado razonablemente y valor añadido por que el autor inserta su conducta en una pauta cultural generadora de gravísimos daños a sus víctimas y por que dota así a su acción de una violencia mucho mayor que la que su acto objetivamente expresa, no comporta que esté sancionando al sujeto activo de la conducta por las agresiones cometidas por otros cónyuges varones, sino por el especial desvalor de su propia y personal conducta: por la consciente inserción de aquella en una concreta estructura social a la que, además, el mismo, y solo él coadyuva con su violencia acción'.

En base a lo expuesto consideran que solo y exclusivamente cuando el hecho sea manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y relaciones de poder del hombre sobre la mujer ( art. 1.1 de la Ley Integral ) la acción de violencia física en el seno de la pareja de la que resulte una lesión leve para la mujer se considerará castigada en el art. 153 del CP .

Considera necesario esta interpretación acreditar las circunstancias concurrentes al realizar la conducta típica, así como el 'animus' que impulsaba la acción, entendiendo que nos encontramos ante un delito eminentemente doloso en el que la conducta típica debe ser manifestación de la discriminación, desigualdad, dominación y sometimiento que el sujeto activo impone sobre el sujeto pasivo, según el principio rector que informa la Ley Orgánica de la que emana el tipo delictivo. Paralelamente considera que el juez o tribunal se encuentra en la obligación de valorar la prueba practicada al efecto y verificar si concurren o no los elementos que configuran el delito, a su juicio.

La aplicación del art. 153 requiere así no solo la existencia de una lesión leve a la mujer por parte de su compañero masculino, sino también que esta acción se produzca en el seno de una relación de sumisión, dominación y sometimiento a la mujer por parte del hombre. Se exige que se establezca el contexto en el que tuvieron lugar los hechos, analizando los componentes sociológicos y caracterológicos concurrentes a fin de establecer mediante la valoración razonada de los elementos probatorios si el hecho imputado es manifestación de la discriminación, desigualdad y relaciones de poder del hombre sobre la mujer, u obedece a otros motivos o impulsos diferentes.

Considera esta línea jurisprudencial que la situación de dominio exigible en tales situaciones está íntimamente relacionada con los motivos que ocasionan el conflicto, la discusión o la agresión, exigiendo que se concrete de manera objetiva y clara mediante la correspondiente prueba en el acto del juicio oral esa situación de dominación por parte del varón hacia la mujer, sin perjuicio de poder condenar en su caso en algunas Audiencias Provinciales (Murcia, Cataluña,..) por la correspondiente falta del Código Penal.

Entienden que con independencia de los pronunciamientos llevados a cabo por el Tribunal Constitucional ( SSTC Pleno 59/2008, de 14 de mayo , y 45/2009, de 19 de febrero de 2009 , por las que se declara la constitucionalidad de los art. 153.1 y 171.4 del CP , entre otras) el hecho de que la norma no sea inconstitucional no significa que la integración de la definición del art. 1 de la Ley Integral no pueda ser exigida por el intérprete de la legalidad ordinaria, considerando que dado que la agravación de la conducta radicaría en la conducta personal de 'consciente inserción de aquella en una concreta estructura social a la que, además, el mismo, y solo él coadyuva con su violenta acción', es preciso acreditar tal extremo.

El contexto de la relación no resulta en todo caso determinante ya que no es sino un auxilio a efectos de interpretación del significado de la conducta enjuiciada a la luz de la definición legal con la que ha de corresponderse para justificar la punición agravada, valorándose a tal efecto como extremos que pueden contribuir a aclarar el contexto de relación en el que se inscriben las conducta concretas enjuiciadas, los comentarios constitutivos de reproche a la indumentaria de la mujer, la indignación ante la falta de preparación de comidas o realización de trabajos domésticos, la reiteración de comentarios despectivos o de minusvaloración, la alegación de los efectos negativos que traería para ella una separación, extremos considerados todos ellos de innegables connotaciones machistas; valorándose asimismo las actuaciones y rasgos de la mujer, entre ellos el hecho de haber sido víctima reiteradamente de actos de violencia, reanudando a pesar de ello la convivencia o perdonando a su agresor confiando en sus promesas de cambio, o el temor que presente frente a él generando en ocasiones vacilaciones, dudas o tardanza en la presentación de denuncia.

En definitiva, en base a las circunstancias y contextos concurrentes debe acreditarse que se actualizó efectivamente el patrón cultural de conducta que la inscribe en el concepto de violencia de género. Para aquellos casos en que no sea evidente la correspondencia del hecho con los fundamentos de la agravación, se califican en algunas Audiencias Provinciales como falta.

Trascendentes en la materia son las sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo dictadas el 25 de enero de 2008 y el 8 de junio de 2009 ; la primera de ellas destaca que se observa que 'ha de concurrir, pues, una intencionalidad en el actuar del sujeto activo del delito, que se puede condensar en la expresión actuar en posición de dominio del hombre frente a la mujer para que el hecho merezca la consideración de violencia de género' y de la segunda, que en ella se precisa: 'el criterio teleológico de interpretación de la norma penal, sin la menor duda, constituye uno de los criterios comúnmente aceptados por la doctrina científica y por la jurisprudencia; y, en este sentido, cobra especial significación lo que el legislador dice en la exposición de motivos de la L.O. 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género' y en ella destaca 'que en el relato fáctico de la sentencia nada se dice sobre las características físicas y temperamentales del hombre y de la mujer que protagonizaron el hecho al que se refiere este motivo de casación, en la medida en que el tribunal puede conocerlas mediante la observación directa de dichas personas y de su comportamiento en la vista del juicio oral (...)que tampoco se precisa en la sentencia el motivo de la discusión habida entre ambas personas en cuanto desencadenante de la mutua agresión causante de sus respectivas lesiones, como tampoco se precisa quien inició las vías de hechos (...)que la mutua agresión descrita en el factum no parece responder, en principio, al tipo de conductas a las que el legislador quiso dar coto con la reforma legal que configuró el vigente texto' y en dicha sentencia se finaliza diciendo 'si, por todo lo dicho, llegamos a la conclusión de que en el presente caso no consta que la conducta del acusado causante de las lesiones leves sufridas por su compañera que el tribunal sentenciador ha calificado como constitutivas de una simple falta del art. 617, se produjeron en el contexto propio de las denominadas conductas machistas, de tal modo que por ello no procediera, respecto de él, configurar su conducta como constitutiva de un delito del art. 153.1 del CP .,'.

Señalan que más recientemente el Tribunal Supremo que en sentencia dictada el 24 de noviembre de 2009 ha observado: 'queda claro, de este modo, que no toda acción de violencia física en el seno de la pareja, de la que resulte lesión leve para la mujer, debe considerarse, necesaria y automáticamente, como la violencia de género que castiga el nuevo art. 153 (...)sino solo y exclusivamente - de acuerdo con lo establecido en el art. 1.1. de esa Ley - cuando el hecho sea manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder del hombre sobre la mujer (...)cabe admitir que aunque estadísticamente pueda entenderse que esta es la realidad más frecuente, ello no implica excluir toda excepción, cuando la acción agresiva no tiene connotaciones con la subcultura machista (...)pues bien, todo lo expuesto avala la necesidad de que el acusado pueda defenderse de la imputación, proponiendo prueba en el ejercicio de su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva a fin de acreditar las circunstancias concurrentes al realizar la conducta típica, así como el animus que impulsaba la acción, pues estamos ante un delito eminentemente doloso en el que $ú debe repetirse una vez más $ú la conducta típica debe ser manifestación de la discriminación, desigualdad, dominación y sometimiento que el sujeto activo impone sobre el sujeto pasivo, según el principio rector que informa la Ley Orgánica de la que emana el tipo delictivo. Paralelamente, el juez o tribunal se encuentra en la misma obligación de respetar los derechos fundamentales del acusado, valorando la prueba practicada al efecto y verificando si concurren o no los elementos que configuran del delito'.

Concluye esta interpretación jurisprudencial que en su opinión el tipo penal prevenido en el art. 153 en absoluto exige la concurrencia en el sujeto activo de ningún elemento específico subjetivo del injusto. Refiere que en ninguna de las resoluciones dictadas por el Tribunal Supremo se afirma de modo explícito la existencia de este elemento subjetivo, distinto del dolo genérico. Considera sin embargo que no es menos cierto que la exigencia de ese animus que impulsa la acción del sujeto puede dar lugar a entender que resulte también exigible que el propósito del sujeto activo al tiempo de protagonizar la agresión fuera 'su voluntad de sojuzgar a la pareja o de establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer'.

En sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2010 se afirma que el art. 153 depara protección a la mujer frente a las agresiones sufridas en el marco de una relación de pareja, y dado que en el supuesto examinado la convivencia en ese concepto y la violencia desplegada están acreditadas concluye que debe ser aplicado el citado precepto, siendo por completo indiferente que la motivación del autor hubiera sido económica o de otro tipo, cuando lo cierto es que hizo uso de la fuerza física para imponer una conducta contra su voluntad a la perjudicada relacionada con él afectivamente y con la que convivía.

Por lo expuesto valoran que no es necesario que producida cada una de aquellas conductas deba indagarse acerca de si las mismas representan o no una manifestación de discriminación, desigualdad y relaciones de poder y, menos todavía exigir como elemento integrante del tipo penal el propósito del sujeto activo de discriminar, establecer o mantener una relación de poder sobre la mujer. Argumentan no solo la extrema dificultad de escudriñar en la conciencia del sujeto activo cual es su propósito último (no siempre único) que le mueve a realizar la conducta agresiva, y que desde el punto de vista sociológico es el conjunto de agresiones producidas las que representan una manifestación de la discriminación, añadiendo que fundamentalmente el motivo de su interpretación es que el legislador ha decidido que concretas conductas son manifestación de aquellos efectos que trata de combatir.

Añaden que no hace falta insistir en que la circunstancia de que un conjunto de conductas sea manifestación de un determinado efecto social indeseable, que conduce a incorporarlas al catálogo de los ilícitos penales, no equivale a exigir que el sujeto activo de cada uno de los delitos que integran el tipo actúe animado precisamente por esa intención, que incluso no puede ser capaz siquiera de comprender en toda su dimensión. Se ejemplifica esta argumentación en algunas resoluciones con los delitos urbanísticos con los que se pretende combatir las conductas que representan desprecio por la ordenación territorial y/o equilibrio natural, sin que ello exija que el sujeto activo actúe con el concreto propósito de subvertir esos valores, ni se exija ningún contexto específico.

A su juicio tampoco la circunstancia de que la mujer agredida ejercite cualquier clase de defensa o, incluso, acepte la contienda física, presenta relevancia más allá de los supuestos de legítima defensa completa o incompleta, porque, por decisión del legislador las agresiones que se producen en la forma descrita en el art. 153, constituyen una manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder, que son las causas y consecuencias de las conductas típicas que la Ley pretende combatir conforme queda enunciado en su art. 1.

Mantienen que esta decisión legislativa, u otra que hubiese podido adoptado, no debe conocer más límite que el control de constitucionalidad que se produjo fundamentalmente a través de la sentencia dictada por el TC en 14 de mayo de 2008 , en la que se declaró de forma expresa la constitucionalidad del art. 153 del CP , en la forma en que aparece redactado, y en consecuencia, sin exigir la presencia de ningún elemento subjetivo adicional.

En base a lo expuesto, y sin valorar el mayor o menor acierto de la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional, quienes mantienen esta interpretación defienden que el TC entendió que el art. 153 del CP no exige la presencia de ningún elemento subjetivo adicional, ni la mayor o menor corpulencia del agresor respecto de su víctima, ni la mayor fortaleza de carácter o un temperamento más o menos impulsivo en la víctima y/o el agresor, ni que aquella ejerza o no un acto de violencia defensivo o concurrente con el del agresor, ni que la acción se produzca en un determinado contexto de subcultura machista.

Exponen que pueden concebirse otras estrategias para combatir el fenómeno de la violencia de género pero que ésta es la escogida por el legislador, y por tanto la que debe ser aplicada, por lo que debe entenderse que la conducta de quien agrede a su esposa actual o anterior, o a la mujer que esté o haya estado vinculada al sujeto activo por una relación análoga a la del matrimonio, aun sin convivencia, representa un mayor desvalor y por eso su autor es merecedor de una sanción superior que cuando esa misma agresión con idéntico resultado se produce sobre una persona en la que no concurren dichos vínculos con el sujeto activo, considerando que en el primer caso dichas conductas representan una manifestación de situaciones socialmente desvaloradas que contribuyen a perpetuar la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres; con independencia del concreto propósito que en cada caso anime la actuación de quien agrede y de otras circunstancias que formen el contexto en que ocurre la agresión, salvo que los hechos puedan ser encuadrados en el marco de alguna circunstancia justificativa (en particular la legítima defensa).

Lo expuesto se complementa con la aplicación, si el supuesto así lo requiere, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, del supuesto atenuado previsto en el número 4 del art. 153 (peleas mutuamente aceptadas y otros) que además de moderar la respuesta penal permite imponer a ambos idéntica pena.

Con fecha 11 de enero de 2011, por el Grupo de Expertos/as en Violencia Doméstica y de Género del Consejo General del Poder Judicial se ha valorado que el elemento subjetivo o especial ánimo en la actuación del autor estuvo ausente en la primitiva tipificación de lo que fue el delito de violencia doméstica física habitual en la reforma de 1989, ampliándose posteriormente el ámbito de protección frente a la violencia doméstica en sucesivas modificaciones legislativas, abordándose, finalmente la criminalización específica de la violencia de género.

Pues bien en esta situación y habiéndose pronunciado esta Sala en supuestos determinados en que nos encontrábamos ante agresiones reciprocas de la pareja en el contexto de una situación de disputa entre iguales, considerando que no se daban los requisitos del tipo penal degradando la conducta en función de las lesiones causadas, a la categoría de falta, hay que mantener que no es esta la situación que subyace en el supuesto ahora examinado en el que según declara la mujer agredida hubo insultos amenazas le persiguió el denunciado por distintas dependencias de la casa, escondiéndose la misma en la habitación de una de las hijas, admitiendo este ultimo al menos en parte el incidente e incluso el motivo que apunta también en la dirección de ese cierto acoso ante una posible relación de la mujer con otra persona, lo que es indiferente a los efectos que nos ocupa, lo que unido al resto de la prueba permite tener por destruida la presunción de inocencia, compartiendo así el pronunciamiento condenatorio cuestionado

En cuanto a la falta de amenazas consta la petición en este sentido en conclusiones definitivas sin que se produzca indefinición al haber sido interrogado sobre el tema en el Plenario y no implicar una modificación de hechos, imputándose los mismos desde el principio.

TERCERO.-En tercer lugar se insta la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, del art. 21.6 del Código Penal (LA LEY 3996/1995 remitiéndonos a la doctrina jurisprudencial la STS de fecha 30 de marzo del año 2.010 que recoge 'esta Sala acordó , en el Pleno celebrado en fecha de 21 de Mayo de 1999 , seguido por numerosas Sentencias posteriores, como las de 8 de Junio de 1999 , 28 de Junio de 2000 , 1 de Diciembre de 2001 , 21 de Marzo de 2002 (...), la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal (LA LEY 3996/1995), en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia a aquel mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin esas dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978)). Semejante derecho al proceso sin dilaciones viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, salvo que existan verdaderas razones que justifiquen tal retraso, y siempre que esas demoras tampoco se deban a la conducta procesal del propio acusado que las sufre, como en los supuestos de rebeldía, suspensiones del Juicio por él provocadas, etc. Si bien ese derecho tampoco debe, así mismo, equipararse a una exigencia de cumplimiento estricto de los plazos procesales legalmente establecidos. La 'dilación indebida' es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo es injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable consistente en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( Ss. del TC 133/1988 (LA LEY 1083-TC/1988), de 4 de Junio, y del TS de 14 de Noviembre de 1994, entre otras). Pues no hemos de olvidar tampoco que el correlato normativo a este derecho fundamental contenido en la Constitución Española viene marcado, en los Convenios internacionales suscritos por nuestro país al efecto, por el derecho a un Juicio en 'plazo razonable', es decir por un retraso definido no tanto por la existencia de intervalos concretos de paralización injustificados, sino por la más amplia noción de la interdicción del exceso objetivo de lo que pudiera considerarse como 'razonable' en la duración del procedimiento, desde el acaecimiento de los hechos hasta su enjuiciamiento, atendidas lógicamente las circunstancias y exigencias procesales que cada supuesto pueda comportar'. En los mismos términos la STC de 7 de abril del año 2.010 cuando señala que solo en aquellos supuestos en los que tras la denuncia del interesado el órgano judicial no haya adoptado las medidas pertinentes para poner fin a la dilación en un plazo razonable, podrá entenderse vulneración del derecho constitucional.

El plazo que transcurre en las presentes actuaciones desde la incoación 7 de junio de 2010 hasta la sentencia es de poco mas de dos años lo que puede considerarse sino el plazo ideal si entra dentro de lo prudente teniendo en cuenta que se han adoptado medidas cautelares, se ha practicado una completa instrucción, con informes por el equipo psicosocial de las hijas de las partes denunciante y denunciado, lo que unido a la normal tramitación y la espera para señalamiento y juicio en el saturado Juzgado de lo Penal de esta ciudad, permiten excluir la naturaleza de indebida y extraordinaria de la dilación siendo acorde a la naturaleza y entidad de los hechos, la tramitación y la sobrecarga de trabajo.

CUARTO.-Rechazado el recurso se confirma la resolución impugnada y se imponen al apelante las costas de esta alzada

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar el recurso interpuesto confirmando la resolución impugnada sin hacer pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la presente resolución es firme y contra la misma NOCABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico