Sentencia Penal Nº 48/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 26/2012 de 11 de Julio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

SALA Presidente

D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT

Magistrados

D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA (Ponente)

D./Dª. IGNACIO MARRERO FRANCÉS

En Las Palmas de Gran Canaria, a 11 de julio de 2013.

Esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas, ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento abreviado número 0000018/2008 instruida por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 (antiguo P. Inst. e Instr. Nº 3) de Telde, que ha dado lugar al Rollo de Sala 26/2012 por el presunto delito contra la salud pública y el medio ambiente, contra D./Dña. Luis Antonio , Alejo y Casiano , nacido el NUM000 de 1966, Desconocido y NUM001 de 1975, hijo/a de D. Rafael, Desconocido y Rafael y de Dña. Zemaida, Desconocido y Juana María, natural de Santa María de Guia, Desconocido y Santa María de Guía, con domicilio en DIRECCION000 , bl NUM002 NUM003 , DIRECCION000 , NUM002 NUM003 Telde y DIRECCION000 , NUM002 NUM003 Telde, con DNI, DNI y DNI núm. NUM004 , NUM005 y NUM006 , en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y el acusado de anterior mención, representados por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. FERNANDO MARCOS RODRIGUEZ RUANO, MARIA CRISTINA SOSA GONZALEZ y Desconocido y defendidos por los/las Letrados/as D./Dña. MARIA DEL PINO ROMERO LIMIÑANA, MONICA EVELIA GIL MORENO y MONICA EVELIA GIL MORENO, siendo ponente D./Dña. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se iniciaron en el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente, y habiéndose celebrado en esta Sección de la Audiencia Provincial de Las Palmas la vista oral los días 12 de junio y 3 de julio de 2013, con el resultado que obra en el acta levantada al efecto y que se encuentra unida a las actuaciones.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas efectuadas oralmente en el acto del Juicio, calificó los hechos como constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA EN LA MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, de conformidad con los artículos 368 y 374 del Código Penal , considerando responsables del mismo a los acusados Luis Antonio , Alejo y Casiano en concepto de AUTORES conforme al artículo 28 del Código Penal , sin la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó para cada uno de ellos las penas de 5 AÑOS Y 2 MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, artículo 56 1.2º, Y MULTA DE 2572,5 EUROS, y costas , artículos 123 y 124 todos ellos del Código Penal . Comiso de la sustancia incautada a la que se dará el destino previsto legalmente.

TERCERO.- En igual trámite, las Defensas de los acusados interesó su libre absolución.

CUARTO.- Tras los informes finales y la última palabra de los acusados quedaron los autos vistos para sentencia, procediéndose a su deliberación y votación, siendo ponente el Ilmo. Sr. Don SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA, quién expresa el parecer de la Sala.

QUINTO.- Los acusados Luis Antonio , Alejo y Casiano han estado privados de libertad por estos hechos, en detención preventiva desde el 24 al 27 de agosto de 2007, y en prisión provisional desde el 27 de agosto al 20 de septiembre de 2007 en que se acordó su libertad provisional.

ÚNICO.- Estando probado y así se declara que los acusados Luis Antonio , titular del D.N.I. nº NUM004 , mayor de edad, con antecedentes penales susceptibles de cancelación; Alejo , con DNI NUM005 mayor de edad, sin antecedentes penales; y Casiano titular del D.N.I. nº NUM006 del que no constan anotados antecedentes penales, venían dedicándose a distribuir entre terceras personas sustancias estupefacientes, lo que hacían en la localidad de Telde, a cambio de dinero, manteniendo las sustancias en su domicilio común sito en la DIRECCION000 nº NUM007 de la localidad de Telde, a la que acudían los compradores y ellos se la suministraban.

Como manifestación de esta actividad:

A ) Sobre las horas del día 3/08/2007, Casiano contactó con Alexander , a quien entregó 1.64 gramos de hachís y 0.45 gramos de cocaína con una pureza de 60.93 % de la referida sustancia a cambio de dinero, que recibió de él, expresada en cocaína base.

B ) Sobre la 01.50 horas del citado día con el mismo modus operandi, Casiano entregó a Edmundo una papelina conteniendo 0.21 gramos de cocaína con una riqueza media del 65.9% expresada en cocaína base.

C) El día 10 de agosto, sobre las 00.50 horas Alejo contactó con Isidro y tras desplazarse a la parte trasera del citado edificio, donde se encontraba Luis Antonio , le entregaron a cambio de dinero cuatro envoltorios conteniendo 0.75 gramos de cocaína con una riqueza media del 71.25 % expresada en cocaína base.

D ) Asimismo sobre las 0.10 horas del día citado tras contactar de nuevo con Alejo y Casiano , Isidro se introdujo en el cuarto trastero de la vivienda citada donde se encontraba Luis Antonio y le entregaron la cantidad de 0.77 gramos de cocaína con una riqueza media del 73.61 % expresada en cocaína base.

No ha quedado acreditado el valor de la sustancia estupefaciente denominada cocaína incautada.

Los acusados, con idéntico ánimo y finalidad, tenían en su domicilio una cantidad de 181.98 gramos de hachís, que en el mercado ilícito hubiera alcanzado el valor de 1080 Euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud en grado de consumación, previsto y penado en el art. 368 del C. Penal , siendo respectivamente responsables de los mismos, en concepto de autores directos y materiales conforme a los arts. 27 y 28 del mismo texto legal , los tres acusados.

Como con reiteración mantiene la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 684/1997, de 15 de mayo ; 1.410/2004, de 9 de diciembre ; y 1.453/2004, de 16 de diciembre , entre otras) la modalidad delictiva tipificada en el art. 368 del vigente C. Penal , requiere la concurrencia de tres elementos básicos, siendo el primero de ellos la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de dichas sustancias, en este caso cocaína y hachís, cuyo destino de venta a terceros ha de inferirse, fundamentalmente, de la clara y contundente declaración de los funcionarios policiales, quiénes montando un dispositivo de vigilancia en torno al domicilio de los hermanos Casiano Luis Antonio Alejo , con distribución de funciones en cuanto a las concretas labores de vigilancia, pudieron apreciar con toda claridad las ventas reseñadas en los hechos que se declaran como probados, recomponiendo a tal efecto las diversas conductas apreciadas por cada agente policial, encargados unos de observar la llegada al domicilio de los acusados de los probables compradores, que en unos casos entregaban dinero manteniéndose a la espera de que uno de los acusados regresase con la sustancia estupefaciente adquirida, y en otros acompañando a alguno de los acusados hacia el lugar donde ocultaban la droga, recibiendo a cambio del dinero entregado sustancia estupefaciente, situados otros policías precisamente en la parte de atrás del edificio donde estaba el trastero donde se curtían de droga aquéllos, mientras que un tercer grupo de funcionarios policiales se mantenían en actitud de espera en la zona de salida de los vehículos que llegaban hasta el domicilio de los acusados a comprar droga, siguiéndolos una vez que eran identificados y se producía la interceptación visual simultánea entre los que vigilaban el lugar de intercambio y los que seguían a los compradores, hasta un lugar prudencial donde no levantar sospechas, y donde intervenían a los en ese momento posibles compradores, interviniéndoles la sustancia estupefaciente que se reseña en los hechos que se declaran como probados, verificándose así que la transacción que acababa de producirse era efectivamente sustancia estupefaciente.

A ello se ha de añadir el resultado de la diligencia de entrada y registro practicada en el trastero donde había sido presenciada las diversas transacciones, y en los que se halló la sustancia que también se reseña en los hechos que se declaran como probados, circunstancias todas ellas ratificadas en el acto del juciio oral con pleno sometimiento a los principios de oralidad, contrradicción e inmediación, pudiéndose con base en la apreciación conjunta de toda esa prueba llegarse a la conclusión de que los ters acusados se venían dedicando a la venta de hachís y cocaína, teniendo igual destino la sustancia intervenida en el reseñado trastero.

Como punto de partida - STS 729/2011, de 12 de julio - 'debemos recordar -por todas SSTS. 397/2011 de 24.5 y 77/2011 de 23.2 - que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente pare enervar la presunción de inocencia ( STS. 284/96 de 2.4 ).

En esta dirección el art. 717 LECrim . dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional.

La sentencia Tribunal Supremo 2.12.98 , recordó que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical, adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios. Igualmente la STS. 10.10.2005 , precisó que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE ., máxime cuando no nos encontramos con supuestos en los que la Policía está involucrada en los hechos como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...), o como sujeto activo (delitos de detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, lesiones, etc.), supuestos en los que no resultaría aceptable, en línea de principio que sus manifestaciones policiales tuvieran que constituir prueba plena y objetiva destructora de la presunción de inocencia por sí mismas. Y no podría ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente derivara, no del a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de confrontación con los restantes materiales probatorios aportados por las partes.'

Se trata de atacar las declaraciones de los policías, sin poner de manifiesto circunstancia objetiva alguna que haga dudar de su aparente imparcialidad, señalándose que no pudieran presenciar qué concreta cosa entregaban los acusados a los posibles compradores. Sin embargo, al margen de que en el plenario alguno de tales funcionarios sí que indicaron que vieron claramente como los presuntos compradores entregaban dinero y recibían lo que parecía ser una papelina, tal circunstancia es del todo punto irrelevante si analizamos en conjunto la prueba que se practicara, incluyendo la versión que ofrecen los acusados, y aplicando elementales criterios de racionalidad. Y es que los acusados vienen sosteniendo que la droga incautada era para el consumo de los mismos, negando pues que la vendieran. Sin embargo, la tesis de la defensa obvia que ninguna explicación racional ofrecen a qué era en consecuencia lo que entregaban a los aparentes compradores en cada intercambio directamente presenciado por los policías, máxime en cuanto recibían dinero a cambio. De la misma manera que no tienen en cuenta que justamente a las personas que intervenían como posibles compradores se les interceptaba de forma casi inmediata sin perderlos de vista, aprehendiéndose justamente sustancia estupefaciente que acababan de adquirir, luego no cabe otra conclusión que la reseñada de que la droga incautada en el trastero tenía por destino su venta a terceros, al igual que la misma sustancia estupefaciente aprehendida a los compradores y que efectivamente habían suministrado los acusados.

Por las mismas razones, resulta irrelevante el argumento, por otra parte huérfano de prueba alguna, de que el trastero era comunitario, perteneciente a varias viviendas, pues lo cierto es que los funcionarios policiales presenciaron como los acusados se nutrían de la droga que entregaban a los compradores en ese trastero, razón por la cuál, aunque admitiéramos a lo efectos meramente dialécticos que la propiedad pudiere ser compartida, la prueba practicada ha desmostrado fuera de toda duda razonable de que eran los acusados quiénes lo utilizaban para guardar la sustancia estupefaciente que vendían a terceros.

Más concretamente, el agente NUM008 ve que quién recibe el dinero es Casiano en una de las ventas, yendo a la parte de atrás, donde estaba el trastero, y regresando con la sustancia estupefaciente. Señala asimismo que en otra de las transacciones, es Alejo quién recibe al comprador y lo acompaña a la parte de atrás, al trastero, donde según otro de los policías estaba Luis Antonio .

El agente NUM009 ve igualmente como compradores luego interceptados conctactan con Casiano , quién se va a la parte de atrás y regresa con sustancia estupefaciente.

En el mismo sentido declara el agente NUM010 que ve dos transacciones, en una como uno de los compradores se acerca a Alejo y a Casiano , entregándole dinero a Alejo , yendo luego los dos al trastero, y en la otra solo interviene Casiano .

Finalmente destacar la declaración del agente NUM011 , quién en la parte trasera presencia como se aproximan al trastero Casiano y un presunto comprador -luego acreditada tal circunstancia por los policías que seguían a éstos ( NUM010 , NUM012 , NUM013 y NUM014 )-, y que era Luis Antonio quién estaba dentro del trastero y quién por tanto cogía del mismo la droga que luego se entregaba al comprador.

Frente a ello, ya se ha analizado en parte las declaraciones de los acusados, a lo que debe añadirse como en fase de instrucción Luis Antonio declarara que la droga era de Casiano , para luego en el plenario mantener que podía ser de los otros usuarios del trastero, contradicción sobre la que fue preguntado expresamente en el plenario por el Fiscal, sin dar una explicación coherente de este cambio de versión, requisito exigido jurisprudencialmente - STS de 29 de septiembre de 2000 (RJ 2000/8478); STS 575/2008, de 7 de octubre ; STC 80/2003, de 28 de abril ; STS 534/2009, de 1 de junio , STS 982/2009, de 15 de octubre - para que se pueda valorar tal circunstancia como una contradicción sustancial que incide en su falta de credibilidad.

Por último, y en cuanto a la declaración de los compradores, la misma no resulta determinante a los efectos exculpatorios, pues la mayoría o no recordaban los hechos, o admiten que compraran droga sin poder decir a quién. En todo caso conviene recordar - STS 824/2012, de 29 de octubre - que 'el hecho de que el comprador de la sustancia no haya identificado a los vendedores en el juicio no desvirtúa el resto de la prueba de cargo, constitucionalmente obtenida y legalmente practicada, pues constituye efectivamente una norma de experiencia que los compradores de droga no suelen identificar a los vendedores, para no ser considerados delatores, tanto para asegurar futuras adquisiciones como por razones de seguridad con el fin de evitar represalias.'

SEGUNDO.- Como segundo elemento objetivo, es necesario que el objeto material de dichas conductas sea alguna sustancia prohibida de las recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España, en este caso hachís y cocaína, incluida esta última en la Lista I de la Convención Única sobre Estupefacientes de 30 de marzo de 1961, que al ser ratificada por España forma parte de nuestro ordenamiento jurídico tras su publicación en el BOE de acuerdo con el art. 96.1 de la CE y 1.5 del Título Preliminar del Código Civil.

Y siendo la marihuana y sus derivados igualmente una sustancia estupefaciente incluida en las Listas I y IV de la Convención Única sobre Estupefacientes de 30 de marzo de 1961 y Lista II del Convenio sobre sustancias psicotrópicas de Viena de 21 de febrero de 1971, que al ser igualmente ratificados por España forman parte de nuestro ordenamiento jurídico tras su publicación de acuerdo con los citados arts. 96.1 de la CE y 1.5 del Título Preliminar del Código Civil, considerada como de las que no causan grave daño a la salud ( SsTS de 12 de septiembre de 1997 y 17 de marzo de 1999 ).

La tipología de las sustancias intervenidas se desprende de los informes de los servicios oficiales del Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Las Palmas, folios 139, 188, 217, 218, 219, 232 y 233 de las actuaciones, las cuáles guardan completa relación con las actas de aprehensión y de recepción obrantes a folios 59 a 68, y 74 de las actuaciones, careciendo de toda relevancia la impugnación por otra parte extemporáneamente planteada por las defensas, que nada reseñaron sobre el particular en sus escritos de conclusiones provisionales -folios 311 a 313, y 378 a 383, sin plantear nada como cuestión previa en el acto del juicio oral.

En cualquier caso, los reseñados informes han sido ratificados en el plenario por las funcionarias del servicio correspondiente, advirtiéndose compatibilidad entre las actas de aprehensión y recepción, y el informe de análisis, a lo que debe añadirse que resulta carente de sentido la impugnación del análisis cuantitativo del hachís realizado por una de las defensas, pretendiendo reducir a pureza la concreta sustancia incautada cuando obvia, como ya se reseñará a continuación, que la tipología del cánnabis es distinta según el grado de concentración del principio activo, el THC, de tal forma que según cual sea su pureza estaremos en presencia de un tipo u otro de derivado cannábico, oscilando el hachís en una pureza de entre el 5 y el 12 %, estando en el caso concreto dentro de esa media -folio 188- la sustancia incautada a los acusados.

Por lo demás, debe recordarse que la cocaína es un alcaloide extraído por procedimientos químicos de las hojas de coca y considerada científicamente como una de las drogas más peligrosas, que puede generar adicción en cuarenta y ocho horas, produce unos efectos excitantes, y aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte, hace desaparecer los mecanismos de la inhibición psíquica, con cuadros perturbadores que se patentizan en alucinaciones, delirios con gran base confusional, y tendencias impulsivas violentas, con un alto pronóstico de sufrir, a medio y largo plazo, enfermedades mentales graves e irreversibles como la esquizofrenia, y de ahí que nuestra jurisprudencia la califique como de las que causan grave daño a la salud ( SsTS de 24 de julio de 2000 ; 1.856/2002, de 6 de noviembre , 591/2004, de 30 de abril ; 1.213/2004, de 28 de octubre ; 1.390/2004, de 22 de noviembre ; 2.012/2004, de 8 de octubre ; 210/2005 , de 22 de febrero, entre otras muchas).

Respecto del hachís, debe hacerse referencia a la distinta caracterización que presenta el cannabis sativa y sus derivados, y así nos encontramos con su forma más natural que viene dada por la misma planta así denominada, que es anual dioica, y aunque contiene casi 60 cannabinoides es la delta-9-THC (tetrahidrocannanibol) la principal sustancia psicoativa, y si bien su presentación para el consumo (comúnmente denominada marihuana, grifa o kif marroquí) reviste varias formas, la más utilizada son las hojas y flores secas (normalmente los cogollos de las plantas femeninas) con una concentración del 0?5 al 5 % en THC, dependiendo de las diferentes técnicas de cultivo (desde el cultivo en huerta, pasando por el cultivo en macetas, con luz natural o artificial, hasta el cultivo hidropónico), pudiendo llegar en las variedades desarrolladas por los bancos de semillas hasta el 24% de THC. Partiendo de la presentación vegetal y como derivados del cáñamo índico nos encontramos con la resina o hachís, que es una variedad manufacturada consistente en la secreción resinosa de la planta (la resina), normalmente secada y cortada en bloques de color marrón bastante oscuro y levemente verdoso, con una concentración de THC entre el 5 y el 12 %; el aceite de hachís o hash oil con concentraciones de THC superiores al 12 %, y finalmente el aceite de cannabis, en inglés honey oil ('aceite de miel'), que es un concentrado cuya extracción generalmente implica el uso de disolventes como el alcohol y filtrados con carbón activo, lo cual potencia los efectos.

Por tanto, la calificación de la sustancia incautada como hachís, sustancia que por esencia responde a una tipología de estupefaciente derivado del cánnabis que ostenta un porcentaje medio de pureza en TCH (tetrahidrocannanibol) no sujeto a adulteración, y por sí misma produce sus efectos típicos que son dañinos al penalizarse su tráfico, resulta en principio irrelevante su concreto grado de concentración.

TERCERO.- Por último, se requiere el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con los que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor o adicto a las drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas, ya razonándose anteriormente el porqué considera esta Sala que el hachís y la cocaína incautada tenían dicho fin de venta a terceros.

En todo caso, conviene recordar respecto del hachís, la doctrina jurisprudencial que cifra en 50 gramos el límite para entender que hay preordenación al tráfico ( SSTS 657/2003, de 9b de mayo ; 478/2003, de 4 de abril ).

Finalmente, señalan las defensas en sus informes finales que la droga incautada era para el consumo compartido. Sin embargo, partiendo de que se trata de una cuestión que han de probar sin que ninguna prueba hayan propuesto con esta finalidad, señala la STS 210/2009, de 6 de marzo , que el llamado consumo compartido exige, a fin de considerar que no se da una voluntad de tráfico y por tanto excluyendo la tipicidad de la conducta del sujeto enjuiciado, la concurrencia de los siguientes presupuestos:

a) En primer lugar, los destinatarios del consumo han de ser ya todos ellos adictos o, al menos, consumidores frecuentes, para excluir la reprobable finalidad de divulgación y ampliación del consumo de esas substancias nocivas para la salud a personas hasta ese momento ajenas al mismo.

b) El consumo debe producirse en lugar cerrado o, en todo caso, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, de nuevo la divulgación de tan perjudicial práctica.

c) La cantidad ha de ser 'insignificante' o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro.

d) La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública.

e) Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar.

f) Debe tratarse de una previsión de consumo inmediato, previamente planificado de forma concreta o muy próximo en el tiempo al acto de posesión de las substancias por parte del acusado, a fin de evitar eventuales alteraciones posteriores en su originario destino.

En el caso concreto es obvio que no se cumplen tales presupuestos. Para empezar, los acusados no acreditan su condición de adictos, ni siquiera de consumidores. Ninguna prueba han propuesto encaminada a tratar de acreditar esta circunstancia. Pero es que al margen de ello, no podemos obviar que los tres acusados son detenidos el 24 de agosto, permaneciendo en detención preventiva hasta el 27, sin que precisaren asistencia médica. Ingresan en prisión el día 27 de agosto y son puestos en libertad el 20 de septiembre, sin que conste recibieran algún tipo de tratamiento encaminado a la supuesta adicción alegada.

Tampoco podemos obviar la importante cantidad de hachís incautada, casi 200 gramos, superando incluso el acopio medio del consumidor habitual para 10 días aún distribuyéndose entre los tres acusados.

CUARTO.- Son autores penalmente responsables del delito los acusados, por su participación directa y voluntaria en la comisión de los hechos que se declaran probados.

QUINTO.- Concurre como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, la atenuante de dilaciones indebidas antes analógica del art. 21.6 del CP - STS 384/2004, de 22 de marzo , SsTS 830/2003, de 9 de junio y 858/2003, de 13 de junio . Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de fecha 21 de mayo de 1999-, y ahora contemplada específicamente en el mismo art. 21.6 tras la reforma operada por la LO 5/2010, de 22 de junio , no habiendo invocado las defensas ninguna otra circunstancia modificativa.

Ciertamente que las defensas no la alegan oportunamente, pues ni la mencionan en sus escritos de defensa, ni tampoco en conclusiones definitivas, sosteniéndola en sus informes finales, sin que tampoco concretan los periodos que la justificarían como se exige jurisprudencialmente de forma reiterada - STS 578/2009, de 2 de junio , STS 617/2010, de 22 de junio ; STS 213/2011, de 6 de abril ; STS 483/2007, de 4 de junio . STS 483/2012, de 7 de junio-, pero como también nos recuerda la Sala Segunda -STS 657/2012, de 19 de julio, si bien en relación a las 'cuestiones nuevas' en sede de recurso, pero con una argumentación trasladable a este caso-, una de las excepciones al rechazo de su examen es el de 'la vulneración de preceptos penales sustantivos cuya aplicación hubiese beneficiado al reo. El ejemplo paradigmático es la apreciación de una atenuante, como sucede en este caso. Para admitir esa excepción se suele exigir la constancia en la sentencia de todos los requisitos exigibles para la aplicación de la atenuante. Si no se abriese esa puerta se llegaría, en palabras de la STS 707/2012, de 26 de abril , citada por el Fiscal, 'a una injusticia manifiesta, contraria a la dignidad humana y al respeto a la persona en el ámbito procesal, porque obligaría al Juez a condenar a un inocente que no alegó dato o a condenar a una persona más gravemente, estando en una situación de atenuación de su responsabilidad, tan sólo porque su alegación no costa en el acto del juicio, expresa o formalmente aducida por su Abogado defensor'( STS 157/2012 de 7 de marzo ). Cuando la omisión de la invocación en la instancia está rodeada de una explicación coherente desde la estrategia defensiva, más o menos acertada, como sucede aquí, debe minorarse el rigor con que en principio hay que aplicar el postulado general de prohibición de alegación de cuestiones nuevas en vía de recurso.'

En cuanto a su posible apreciación como muy cualificada, la Sala Segunda - STS 213/2011, de 6 de abril - 'requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS. 3.3 y 17.3.2009 ) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS. 31.3.2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualifica se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar 'mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria'. Y así la jurisprudencia la ha apreciado en casos de transcurso de 9 años de duración del proceso penal ( SSTS. 655/2003 de 8.5 , y 506/2002 de 21.3 ), que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso. También se ha apreciado como muy cualificada en SSTS. 291/2003 de 3.3 , por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001 (8 años) y en STS. 505/2009 en un caso de 7 años duración del proceso, y en reciente sentencia 1193/2010 de 24.2.2011 , en 16 años de tramitación.'

Aunque también recuerda - STS 234/2011, de 22 de marzo -, que el simple transcurso de 6 años no es motivo suficiente para apreciar la cualificada.

SEXTO.- En el caso concreto, ciertamente que llama la atención que un procedimiento por hechos aparentemente sencillos, y en que los acusados han estado siempre a disposición de los Tribunales, se haya tardado casi seis años en ser juzgados en primera instancia. Y entrando en el estudio de la causa, es de notar como se incoa procedimiento abreviado el 19 de mayo de 2008, sin que hasta ese instante se produzcan paralizaciones en su tramitación. Y aunque a partir de entonces, y como consecuencia de hasta dos peticiones del Fiscal de diligencias complementarias -folio 245, el 19 de septiembre de 2008-, y el 30 de diciembre de 2009 -folio 261-, se produce cierta paralizacíon de la causa, sobre todo hasta que por providencia de 14 de octubre de 2010 -folio 293- se reitera por el Juzgado cierta información ya pedida por el Fiscal, y no remitida, la misma no adquiere ese carácter extraordinario exigido por la jurisprudencia, máxime en cuanto incluso cabe valorar que la información requerida pudo haber sido aportada fácilmente por el propio imputado afectado -Sr. Alejo -, cuya pasividad en este aspecto puede ser valorado para rechazar la especial cualificación, tal y como lo admite la jurisprudencia constitucional - STC 78/2013, de 8 de mayo (BOE de 10/05/2013).

A partir de entonces, y una una vez cumplimentada la información requerida, se presenta por el Fiscal escrito de calificaciones provisionales el 5 de septiembre de 2011, siguiendo luego la tramitación de la causa sin paralizaciones significativas no imputables a los acusados, abriéndose juicio oral el 7 de septiembre de 2011 -folios 307 y 308-, produciéndose una paralización imputable a los acusados por renuncia de su defensa, lo que motivó que fueren requeridos para nueva designación por providencia de 28 de septiembre -folio 315-, hasta que se presenta nuevo escrito de defensa el 4 de mayo de 2012 -folios 378 y ss.

Luego se suspende el primer señalamiento en la Audiencia por incomparecencia de testigos y peritos el 13 de noviembre de 2012, señalándose nuevamente, acomodado a la agenda de la Sala, para el 12 de junio de 2013, celebrándose en esta fecha finalmente el juicio, que concluye en una segunda sesión el día 3 de julio con los informes finales de las defensas.

Por tanto, entiende esta Sala que si bien se han dado ciertas paralizaciones en el devenir de la causa, las anteriores consideraciones determinan que la apreciación de la atenuante simple de dilaciones indebidas satisface la reparación del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas.

SÉPTIMO.- En la concreción de la pena, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de la atenuante simple de dilaciones indebidas, se ha de imponer la pena prevista para el tipo penal -de 3 a 6 años- en su mitad inferior, considerando esta Sala que el mínimo legal de 3 años resulta proporcional a los hechos, aún teniendo en cuenta que se trata de una actividad más o menos habitual desarrollada en días distintos y con distinta tipología de sustancias estupefacientes, en atención a la escasa entidad respecto a lo que afecta a la más grave sustancia con la que se traficaba -la cocaína.

Respecto a la cuantía de la multa, tan solo se ha acreditado el valor del hachís -folios 31 y 208-, fijada en 1.080 €, sin que se haya practicado prueba alguna encaminada a acreditar el valor de la cocaína vendida por los acusados, luego la multa solo podrá imponerse en función del valor acreditado, fijándose pues en esos 1.080 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme al art. 53 del CP , de 15 días, a razón de 1 por cada 72 € euros no satisfechos.

Se ha de imponer la responsabilidad personal subsidiaria aún no interesada por el Ministerio Fiscal, pues no la ha solicitado al pedir pena de prisión superior a cinco años - art. 53.3 del CP , no vulnerándose por ello el principio acusatorio - STS 1.029/2009, de 20 de octubre -

De acuerdo con los arts. 56 y 79, la pena anterior lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se ordena el comiso de las sustancias, útiles y el dinero intervenidos a los que se dará el destino legal, conforme a lo dispuesto en el art. 374 del CP , no así respecto de las joyas, pues ninguna prueba se ha acreditado que con suficiencia determine que su origen está en las ganancias procedentes del delito, tal y como exige la jurisprudencia - STS 924/2009, de 7 de octubre -, habiendo propuesto la defensa en cambio prueba documental no impugnada por el Ministerio Fiscal para tratar de acreditar su origen regular -folios 192 a 193, y 216.

En cambio se ha de rechazar la devolución del dinero, pues aunque efectivamente se acredita que uno de los acusados percibiera un año antes a los hechos una importante indemnización, consta que el dinero se extrajo de la cuenta corriente prácticamente de forma consecutiva, sin que por tanto sea lógico que se guarden 3.000 € un año después a que se sacan de la cuenta corriente, sin ninguna explicación coherente de tal circunstancia, quedando acreditada una actividad más o menos habitual de venta de sustancias estupefacientes sin ninguna otra fuente de ingresos regulares de los acusados.

OCTAVO.- Conforme a los arts. 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , habrán de imponerse las costas del juicio a los criminalmente responsables, y por ello deben imponerse a los condenados por partes iguales.

Por todo ello, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional y en nombre de S.M. el Rey, esta Sala acuerda el siguiente

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Luis Antonio , Alejo y Casiano , ya circunstanciados, como autores penalmente responsables de un delito de TRAFICO DE DROGAS, asimismo y definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de la atenuante simple de dilaciones indebidas, a las penas, TRES AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE 1.080 € CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE QUINCE DÍAS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD (UN DÍA POR CADA 72 € euros no satisfechos), ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y COSTAS.

Se decreta el comiso de las sustancias, útiles y el dinero intervenidos a los que se dará el destino legal.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a la partes advirtiéndoles que contra esta resolución pueden interponer RECURSO DE CASACIÓN, que deberá anunciarse en la forma establecida en los arts. 855 y 856 de la LECRIM ante este mismo Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación de la presente.

Líbrese testimonio de esta resolución para su unión a los autos de su razón.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente en primera instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.