Sentencia Penal Nº 48/2014, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 59/2014 de 03 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Rollo de Sala nº 59/2014

Juzgado de Instrucción nº 1 Castellón

Procedimiento Abreviado nº 149/2012

SENTENCIA Nº 48

Ilmos. Señores:

PRESIDENTE:

DON ESTEBAN SOLAZ SOLAZ

MAGISTRADOS:

DON PEDRO LUIS GARRIDO SANCHO

DOÑA AURORA DE DIEGO GONZALEZ

En la ciudad de Castellón de la Plana, a de tres febrero de dos mil quince.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto en juicio oral y público la causa instruida con el número de Procedimiento Abreviado 149/2012 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Castellón, y seguida por delitos contra la salud pública, contra Pedro Enrique , con D.N.I. número NUM000 , hijo de Aurelio y de Marisa , nacido en Barcelona el día NUM001 de 1975, y vecino de Castellón, con domicilio en CALLE000 nº NUM002 - NUM003 - NUM004 , Edmundo . con D.N.I. número, NUM005 hijo de Franco y de Tomasa , nacido en Valencia, el día NUM006 de 1977, y encontrándose actualmente en la Prisión de Alicante II, (por otras causas), y, Jon , con D.N.I. número NUM007 , hijo de Modesto y de Antonia , nacido en Castellón, el día NUM008 de 1975 y vecino de Almazora, DIRECCION000 nº NUM009 , con instrucción, sin antecedentes penales, Todos ellos en la actualidad en situación de libertad provisional por esta causa.

Han sido partes en el proceso, el MINISTERIO FISCAL, representado por el Ilmo. Sr. Fiscal D. Francisco Sanahuja Paulo y los mencionados acusados, representados los dos primeros por el Procurador D. Fernando Breva González, y el tercero por la Procuradora Dª. Maria Luisa Alegre Climent y defendidos por los Letrados D. David Casañ Ferrer, D. Miguel Baena Muñoz, y D. José Herrero Muñoz, respectivamente, y siendo Ponente la Ilma. Señora Magistrada Doña AURORA DE DIEGO GONZALEZ que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Ante este Tribunal se ha celebrado juicio oral y público en la causa instruida, con el número de Procedimiento Abreviado nº 149/2012 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Castellón, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas, con el resultado que consta en el acta levantada por el Sr. Secretario actuante.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos objeto del proceso, tal como estimó que habían quedado probados, como constitutivos de 1ºun delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y sancionado en el artículo 368 inciso 1º con las circunstancias previstas en el art 369. 7ª del CP , y 2º un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y sancionado en los artículos 368 inciso 1º en relación con el art. 369. 1 ª y 7ª del Código Penal, y con el artículo 24.2 del mismo Código , considerando autores responsables del primero de ellos a Jon y a Edmundo , y del segundo a Pedro Enrique , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en ninguno de ellos, interesó que se le impongan las penas de 7 años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 4.500 euros y costas a los dos primeros; y 9 años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión, u oficio u otros relacionados con los mismos por tiempo de cinco años conforme al art. 372 CP , multa de 4.500 euros y costas. Así como el comiso de la droga y terminales de telefonía intervenidos, con destino legal de la primera y adjudicación al Estado de los segundos.

TERCERO .- Las defensas de los acusados en sus conclusiones definitivas solicitaron su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables. La defensa de Jon , de forma alternativa interesó la aplicación de la circunstancia eximente incompleta del art. 21.1ª en relación con el art. 20.1ª y 2ª de anomalía psíquica por trastornos de la personalidad consecuentes a la adicción a las drogas de larga evolución y, alternativamente la atenuante analógica de anomalía psíquica por igual causa.

El día 10 octubre de 2011 en el Centro Penitenciario Castellón II, sito en Albocácer, se encontraban internos cumpliendo condena Jon , y Edmundo , mientras que Pedro Enrique llevaba a cabo su actividad profesional como auxiliar sanitario de la clínica del citado centro. Todos ellos eran mayores de edad y con antecedentes penales los dos primeros, mientras que carecía de ellos el último de los nombrados. Los tres actuaban de mutuo acuerdo y con intención de lucrarse con su venta a terceros, llevando a cabo las siguientes conductas:

El acusado Pedro Enrique , aprovechándose de su conducción auxiliar de la clínica penitenciaria, lo que le facilitaba el acceso al Centro, y el contacto con los internos y con ciertos medicamentos y otras sustancias ilícitas, poco después de las 17 horas de ese día 10 de octubre de 2011, cuando se encontraba en el economato del citado establecimiento carcelario, introdujo en una mochila oscura que previamente le había facilitado Jon , dos placas de sustancia marrón y tres envoltorios de polvo marrón, siendo visto por los dos funcionarios encargados del economato, sustancias que tras ser analizadas resultaron ser 198'47 gramos de hachís con una concentración de THC del 5%, 0'17 gramos de heroína, con una pureza del 14%, y 0'09 gramos de cocaína, con una pureza de 9'5%, tres teléfonos móviles y dos cargadores para estos. Seguidamente, Pedro Enrique lanzó la mochila al pasillo exterior del economato, para que esta fuera recogida por Edmundo , el cual llevó la mochila hasta la sala de televisión donde se encontraba Jon , lugar en el que fue interceptada por el Jefe de Servicio nº NUM010 , impidiendo la distribución de las citadas sustancias en el Centro Penitenciario.

Esa misma tarde Pedro Enrique pidió a los dos funcionarios encargados del economato que se 'comieran el marrón' ofreciéndoles dinero a cambio, propuesta que no fue aceptada.

La heroína y la cocaína son sustancias que causan grave daño a la salud y están sujetas al control internacional de estupefacientes y psicotrópicos, y habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 1'20 euros y 4'61 euros respectivamente.

El hachís es una sustancia que no causa grave daño a la salud y está sujeta al control internacional de estupefacientes y psicotrópicos y habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 1.129'29 euros.

La venta de las sustancias especificadas reportarían en el mercado ilícito nacional unos beneficios totales de 1.135'218 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- CUESTIONES PREVIAS.

La defensa de Edmundo en el turno de intervenciones formuló objeción de vulneración del derecho de defensa al no haberse facilitado el traslado de su defendido al Centro Penitenciario de Castellón, impidiendo su contacto con el mismo y la proposición de prueba pertinente. El Ministerio Fiscal se opuso por entender que no se ha producido indefensión efectiva dada la posibilidad de proposición de prueba al inicio del juicio.

Ciertamente el art. 14.3.b. del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos , de 19.12.1966, establece que ' toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (...) a disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y comunicarse con un defensor de su elección'. En el apartado d. del mismo artículo se agrega que también tendrá derecho a que ' se le nombre un defensor de oficio, si careciese de medios suficientes para pagarlo'. En aplicación de esta normativa la STS de 6 de febrero de 2009 declaró la nulidad de la sentencia dictada con vulneración de tales garantías, pero en el supuesto enjuiciado, a diferencia del caso resuelto por el alto Tribunal, el Sr. Edmundo si ha tenido ocasión de comunicar personalmente con su defensor y preparar su defensa.

El estudio de las actuaciones no refleja situación de indefensión causante de nulidad. La defensa del Sr. Edmundo ha sido parte en el proceso sin restricción de las garantías y facultades que recoge nuestro sistema legal. Y en cuanto a la dificultad en entrevistarse personalmente con su defendido dada su situación de interno primero en el Centro Penitenciario de Villena y después en Murcia, esta Sala en respuesta a su petición acordó en providencia de 12 de noviembre de 2014 (folio 74 del Rollo de Sala) el traslado del interno al Centro Penitenciario Castellón I con una semana de antelación a la sesión de juicio a fin de que pudiera entrevistarse con su Letrado, por lo que no se sustenta su queja.

Junto a ello hemos de recordar que solo la indefensión efectiva permite que prospere la petición de nulidad, y en el caso actual no se ha indicado por la referida defensa que actividad probatoria o garantía procesal se ha visto mermada, antes al contrario ha tenido oportunidad de entrevistarse con su defendido y de articular prueba, por lo que no se ha producido situación efectiva de indefensión alguna en el actual proceso.

SEGUNDO .-ESTUDIO DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA.

El factum anteriormente narrado se ha obtenido tras la valoración por la Sala de las pruebas practicadas en el acto del juicio, bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad, y a él se ha llegado partiendo de la presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2º de la CE , y de la consiguiente necesidad de un mínimo de actividad probatoria en el acto de juicio oral, tras apreciar en conciencia las pruebas practicadas en el plenario conforme establece el art. 741 de la L.E.Crim conectado a las garantías prescritas en el art 120 de la C.E .

En primer lugar, contamos con el relato de los funcionarios del Centro Penitenciario que narraron con todas las garantías el modo de producción de los hechos. El Jefe de Servicios (Funcionario núm. NUM010 ) dijo que desde el despacho de jefatura vio salir a Pedro Enrique , auxiliar de clínica, y dirigirse hacia los módulos 1, 2, 3, 4, y que Edmundo salió al economato sin llevar nada y regresó con una mochila que dejó en la sala de televisión del módulo, donde la cogió el referido funcionario, preguntó de quien era, a lo que nadie contestó, por lo que la requisó, dejándola custodiada por una funcionaria y encontrando la droga en su interior. Asimismo, reconoció que había sido informado por el Subdirector de seguridad de que había sospechas de que Pedro Enrique estuviera introduciendo droga en prisión, y que ese mismo día a las 9 horas le informó de lo que sabían.

El Subdirector de Seguridad (funcionario NUM011 ) dijo que organizaron un dispositivo de seguridad el día 10 de octubre de 2011 con motivo de la información referente a que Chispas , el auxiliar de clínica, ese día llevaría droga al centro. En previsión de ello realizaron un cacheo en el economato 'para que no hubiese duda de aquí no había nada'. Después Pedro Enrique pasó al economato por la parte de los funcionarios, tomando un café con otros internos. Jon pasó una mochila, la recoge Edmundo , y la llevó a la sala donde estaba Jon , indicando que de los que estaban allí solo Chispas salía a la calle.

Este testimonio viene sustentado documentalmente, si cabe con mayor detalle, con el expediente elaborada por el personal del Centro Penitenciario con motivo de estos hechos que comprende las fotografías del contenido de la mochila (folios 33 y 34), el acta de cacheo y requisa en el economato del módulo donde no se encontró sustancia ni objeto prohibido alguno (folios 7 y 8); las detalladas declaraciones de los internos Ignacio , y Lucio al día siguiente de producirse los hechos en coincidencia con lo declarado en el acto del juicio por el personal del Centro Castellón II, narrando que el día de autos se encontraban en el economato en compañía de Chispas , que Jon tiró por la ventana del economato una mochila negra o azul marino que recogió rápidamente Chispas , el Auxiliar, quien se sacó de la bata varios objetos, metiéndolos en la mochila y al no poder sacar la mochila con los objetos prohibidos por la ventana porque había funcionarios vigilando en la sala junto a la ventanilla del economato, la dio una patada para que alguien la recogiera por el pasillo (folios 9 a 12). Se suman también los informes emitidos y las grabaciones de las cámaras de seguridad que no han sido cuestionados por las partes.

El conocimiento sobre lo que iba a suceder el día 10 fue fruto de la información que el interno Carlos Miguel facilitó el día anterior al Jefe de Servicios. En su declaración judicial (folios 130 a 134) dijo textualmente 'Que Modesto , en referencia a Jon , le dijo que el día 10 de octubre entregarían droga y móviles y que uno de esos móviles se lo daría al declarante para llamar y conseguir el declarante droga para Jon . Que ahí fue cuando Jon se abrió al declarante y le contó lo de la entrega de la droga. Que todo lo que había en la mochila lo entró Chispas , la droga y los móviles. Que no sabe como Chispas entró la mochila en el centro. Que Chispas ha entrado droga más veces, en varias ocasiones (...) que el declarante denunció esto porque quería solicitar un permiso para poder salir del Centro Penitenciario, ya que tiene todos sus papeles en regla...'. Los datos confidenciales que dieron origen a esa noticia hicieron posible que se supiera del proyecto de los acusados antes de la ejecución, y que, en consecuencia, se adoptaran las medias para abortarlo.

En cuanto a la inasistencia a juicio de Carlos Miguel , que fue citado en el domicilio que consta en autos, hemos de recordar que la jurisprudencia ha señalado como situaciones generadoras de la excepcionalidad, las del testigo fallecido, la del testigo en ignorado paradero y la del testigo en el extranjero, cuando pese a la vigencia de los Tratados Internacionales, su comparecencia no puede practicarse en el juicio oral. En estos supuestos excepcionales, las declaraciones del procedimiento deberán ser leídas en el juicio oral y son susceptibles de ser valoradas como actividad probatoria. La validez de su consideración como prueba ha sido declarada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 2,7.98, 23.4.98 ): 'la utilización del art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal queda limitado a aquellos casos en que el testimonio resulta de imposible o muy difícil práctica en el acto del juicio oral' y 'el tribunal podrá tomar excepcionalmente en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura en el juicio, cuando no sea factible lograr la comparecencia del testigo o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero'.Por su parte la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, ( SSTC 101/85 y 137/88 ) también ha señalado la posibilidad excepcional de valorar las diligencias sumariales, en los términos del art. 730 de la Ley procesal , fundado 'en el hecho de que, estando sujeto también el proceso penal al principio de búsqueda de la verdad material, es preciso asegurar que no se pierdan datos o elementos de convicción, utilizando en estos casos la documentación oportuna del acto de investigación llevado a cabo, en todo caso, con observancia de las garantías necesarias para la defensa'.En el mismo sentido la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la Sentencia de 19 de febrero de 1991, caso Isgró , no consideró violación del Convenio Europeo de Derechos Humanos la toma en consideración de declaraciones sumariales de un testigo ilocalizable para el juicio oral, teniendo en cuenta que esas declaraciones fueron realizadas 'ante un Magistrado cuya imparcialidad no fue puesta en duda'.Y, por lo que afecta al testimonio de referencia, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre del 2004 tras recordar la doctrina sustentada en la Sentencia del Tribunal Constitucional 217/89 señala que 'la prueba testifical de referencia constituye, desde luego, uno de los actos de prueba que los Tribunales de la Jurisdicción Penal puedan tener en consideración en orden a fundar su condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia. Producida la prueba corresponderá a la libre valoración de los Tribunales la determinación de su convicción o credibilidad, pues en el fondo su problemática no es distinta a las demás pruebas', y se plantea los casos en que ese testimonio indirecto puede resultar suficiente por sí sólo para desvirtuar la presunción de inocencia. En tal sentido, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo ( Sentencia del Tribunal Constitucional 303/93 y las Sentencias del Tribunal Supremo 21/4/95 o 17/2/96 , entre otras) sientan con carácter general que la prueba testifical indirecta nunca puede llegar a desplazar o a sustituir totalmente la prueba testifical directa salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada ajuicio oral. Concurriendo las circunstancias anteriores el testigo de referencia puede válidamente constituir prueba de cargo suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia y fundar una sentencia condenatoria, mientras que en aquellos supuestos en que no concurran las circunstancias mencionadas será una prueba más a valorar por el Tribunal junto con las demás que se hayan producido en el acto del juicio oral, pero por sí sola no será suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia (S.S.T.S., entre otras, 1.375/00 o 1.407/03)'.

En este caso, acreditada la imposibilidad hacer venir al referido testigo Carlos Miguel , la prueba testifical de referencia prestada por los funcionarios en torno a los hechos por él narrados, es también perfectamente apta para su valoración por este Tribunal, al igual que la declaración judicial del testigo (folios 130 a 134) ya que existió contradicción donde se sometió a todas las preguntas que tuvo a bien de formularle la letrada presente, ratificando judicialmente sus anteriores declaraciones en el Centro Penitenciario. Y aun cuando se prescindiese del referido testimonio, se cuentan con elementos probatorios suficientes para obtener la conclusión condenatoria.

Así, contamos con las distintas declaraciones prestadas en el actual proceso por los entonces internos Ignacio y Lucio . Si bien el plenario ambos manifestaron no recordar los hechos, o incluso haber declarado lo que le dijeron los funcionarios en el caso del último de ellos, existe un cuerpo de doctrina consolidada del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional en casos de retractaciones en el acto del plenario que el Tribunal del enjuiciamiento puede valorar como prueba de cargo el contenido de declaraciones sumariales del acusado (extensiva a testigos), prestadas ante el Juez de instrucción con todas las garantías, aun cuando rectifique en el juicio oral. La STS 18 de febrero de 2010 refiere que'(...)Con relación a esta última exigencia la jurisprudencia de esta Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del art. 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna.(...)'. Obran a los folios 206 a 208 y 215 y 216 las declaraciones judiciales prestadas por los referidos testigos con asistencia de los letrados defensores en las que narran como el día de autos cuando se encontraban en el economato del módulo 3, llegó Chispas a tomar un café, viendo, como el mismo recogía una mochila que tiró Jon desde la sala de televisión y metía cosas que llevaba en su ropa en su interior, empujando luego la mochila hasta el pasillo de una patada, donde fue recogida. Asimismo dijeron que después fue Chispas a decirles que se comieran el marrón, ofreciendo dinero.

La certeza de estas manifestaciones resulta evidente pues únicamente Chispas venía del exterior del Centro, de modo que solo él podía haber introducido los efectos referidos. El economato había ido registrado ese mismo día, por lo que no hay duda de que allí no se encontraban la droga y los teléfonos. No puede descartarse que el cambio de rumbo de las declaraciones de Ignacio y Lucio sea fruto de los intereses defensivos de los acusados en causa penal.

Finalmente, analizaremos las manifestaciones de los propios acusados. Pedro Enrique negó la conducta delictiva y atribuyó su imputación al hecho de ser él una persona molesta que iba a tener una plaza fija en el centro, estaba en los programas de ayuda contra la droga y había denunciado a la Directora palizas a internos, por lo que una parte de los funcionarios lo veía mal. En cuanto a la relación con la madre de Jon , refirió que éste estaba preocupado por el estado de salud de su madre que había sufrido una caída y se ofreció a visitarla y enseñarle las pruebas médicas. Estas declaraciones encajan en el ejercicio del derecho de defensa en causa penal, pero no invalidan la abundante actividad probatoria claramente acreditativa de que introdujo en el Centro Penitenciario, y más concretamente en la mochila de Jon los teléfonos móviles, drogas y cargadores antes referenciados. Es más las declaraciones antes analizadas van en la línea de que el funcionario llevaba realizando hechos similares con anterioridad.

Edmundo reconoció que esa tarde le pasaron una mochila Ignacio y que se la tenía que dar a Modesto desconociendo su contenido. Añadió que Modesto , en referencia a Jon le dijo que cogiese la mochila, que se la sacara, y que de haber sabido el contenido no la habría cogido. Finalmente, Jon refirió que le dio la mochila al economatero Ignacio para que le pusiese la merienda, negando que fuese a vender la droga en el interior del Centro.

En cuanto a la droga, su cantidad, tipos y purezas, y sobre los efectos intervenidos no se ha suscitado problema probatorio por lo que se tienen por ciertas a la vista de las actuaciones seguidas en el centro y de las analíticas realizadas.

Y en cuanto al argumento de que existe incompatibilidad horaria con los registros de las cámaras de seguridad, es sabido que cada dispositivo de grabación lleva su registro horario por lo que existe un margen racional de diferencia que no permite en absoluto negar los hechos, ni la participación de los acusados.

En suma, la abundante actividad probatoria que existe en el supuesto analizado permite desvirtuar la presunción de inocencia que amparaba a los acusados y alcanzar la convicción condenatoria.

TERCERO .-CALIFICACIÓN JURÍDICA.

A)En lo que se refiere a los internos Jon , y Edmundo los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368.1 CP , sin que podamos apreciar el subtipo agravado de art. 369.7 CP , contemplado por la acusación, que sanciona con la pena superior en grado y multa del tanto al cuádruplo cuando '7ª) Las conductas descritas en el artículo anterior tengan lugar en centros docentes, en centros, establecimientos o unidades militares, en establecimientos penitenciarios o en centros de deshabituación o rehabilitación, o en sus proximidades.'

La doctrina consolidada del Tribunal Supremo, Sala 2ª, sentencias de 25-2-2010, nº 142/2010, rec. 763/2009 , 17/3/2009 , 7/6/2009 y 25/2/2010 y 10/3/2010 , ya recogida por esta misma Audiencia en sentencia de la Sección 2ª de 16 de 12 2013, viene realizando una interpretación restrictiva del subtipo agravado ceñida a los casos en que ha existido peligro concreto de lesión al bien jurídico protegido: 'El art. 369.1-8º (renumerado al 7 por LO 5/2010, de 22 de junio ) contempla el subtipo agravado de difusión de droga en establecimiento penitenciario. La redacción de la agravación ha tenido una modificación en relación al texto original del vigente CPenal.

Inicialmente se hablaba en el artículo 369-1º'....introduzcan o difundan....', y suponía una agravación por razón de la persona/sujeto pasivo (menores o disminuidos) o por el lugar donde se encuentren colectivos de especial riesgo, y por tanto sensibles a caer en la adicción (centros docentes, militares, penitenciarios o asistenciales). Se trataba de la redacción que existía en el art. 344 bis a) del Cpenal 1975 .

A partir de la L.O. 15/2003 la agravación por el riesgo para tales colectivos pasa a ser el núm. 8 del art. 369 , definiendo la acción típica por referencia al tipo básico'....las conductas descritas en el artículo anterior....', sin referirse, introducir o difundir.

La modificación parece estar dirigida a ampliar el ámbito de aplicación del subtipo que se comenta, ya que no se requiere actualmente la introducción o difusión, que evocan el riesgo de circulación de droga dentro de la cárcel o del establecimiento correspondiente, bastando solo la comisión de alguno de los verbos nucleares del tipo básico del art. 368 Cpenal , entre otros, la promoción, favorecimiento, facilitación o posesión con esa vocación.

La Circular de la F.G.E. 2/2005 se refiere a '....el sentido de esta modificación es reforzar la protección de los lugares que el precepto menciona y de las que crean exteriores colindantes con los mismos, y por las mayores facilidades que dichos centros o establecimientos ofrecen para la difusión de las drogas, dadas sus características y su estructura organizativa interna, por la perturbación que ello puede provocar en el proceso educativo, rehabilitador de formación militar y porque concentran de forma regular a un elevado número de personas que, en alguno de los lugares citados, son en sí mismas objeto de una especial protección, como los menores de edad o quienes se encuentren sometidos a tratamientos de deshabituación o rehabilitación....'.

En todo caso, hay que hacer constar, que ya en relación al texto inicial del Cpenal 1995, se manifestaron varias líneas jurisprudenciales que ya habían hecho su aparición en relación al art. 344 bis a ): Una de ellas, que apreciaba el subtipo, por el mero hecho de que la droga se introdujera en el centro penitenciario y por el mero hecho de esa introducción siempre que con su introducción se genere un peligro real de propagación dentro del centro penitenciario --sin que se exija su difusión real-- que solo quedaría conjurado cuando la droga es muy reducida y destinada a un sujeto concreto -- SSTS de 15 de abril de 1998 ó 29 de enero de 2001 --.

Otra línea jurisprudencial reparaba en los casos en los que la introducción quedaba interceptada por los controles y vigilancias que resultaban operativos en la medida que descubrían la droga. Esta respuesta dio lugar a una numerosa jurisprudencia mayoritaria en el sentido de no poder aplicar el subtipo agravado sino solo el tipo básico -- SSTS de 18 de septiembre de 1991 , 25 de enero de 1992 , 25 de abril de 1994 , 25 de marzo y 4 de julio de 1997 --.

También en los casos en los que la droga iba destinada para el consumo de una persona concreta, familiar del que la introducía, se apreciaba la analógica de parentesco -- SSTS de 4 y 14 de julio de 1997 http://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?claveCatalogo=CATJ&nref=7cd1185&producto_inicial=A--.

Pues bien, en relación con la vigente dicción del subtipo que se comenta, la jurisprudencia reciente de esta Sala ha estimado que así como el tipo básico del delito de tráfico de drogas del art. 368 Cpenal se construye sobre la estructura de un delito de riesgo abstracto, el subtipo agravado del núm. 8 del art. 369 no puede construirse sobre la estructura de otro delito de riesgo abstracto porque se lesionaría el principio de lesividad y merecimiento de pena (máxime teniendo en cuenta el enorme salto cuantitativo que prevé el Código --mínimo nueve años de prisión--, con lo que se lesionaría el principio de proporcionalidad y de culpabilidad como medida de la pena.

Por ello, la jurisprudencia de esta Sala ha estimado que el subtipo agravado debe construirse sobre la estructura de un delito de riesgo concreto y ello desemboca en una interpretación muy restrictiva de dicho tipo.

En definitiva, como se señala en la STS 784/2007 de 2 de octubre '....el subtipo se construyó añadiendo a un delito de peligro abstracto, una cualificación de peligro concreto....'.

Las consecuencias de esta construcción son claras; cuando la droga que se iba a introducir en el centro penitenciario es descubierta en los controles correspondientes, de suerte que no traspasa al interior del centro penitenciario, ni por tanto surge el peligro real y concreto de que pueda llegar a los internos, al ser ocupada, bien a la persona del exterior que la lleva, o bien al interno que la recibe de aquélla en un vis a vis, no procede la aplicación de tal subtipo y sí solo, el tipo básico.

En tal sentido, se pueden citar, además también las SSTS 668/2009 en la que se dejó sin efecto la aplicación del subtipo agravado porque no existió posibilidad de que la droga accediera a los demás reclusos, al ser descubierta por los funcionarios de prisión, en el mismo sentido STS 53/2009 de 26 de enero , referente a la introducción de droga para un hermano, en la que se rechazó el recurso del Ministerio Fiscal, ó la STS 291/2009 en la que también se rechazó el recurso del Ministerio Fiscal por inexistencia de peligro real de propagación al ser cantidad reducida y para una persona concreta, la STS 1911/2002 de 18 de noviembre , droga descubierta en la 'paquetería' del centro penitenciario, destinada a un interno.

En definitiva, esta construcción es semejante a la del subtipo agravado décimo de dicho artículo --importación-- en la que se excluye tal agravación cuando la droga es descubierta en el mismo recinto aduanero, lo que acredita la eficacia de las medidas preventivas y disuasorias, y al mismo tiempo, la imposibilidad de la circulación efectiva de la substancia en territorio nacional.'

De acuerdo con la doctrina expuesta, entendemos que no es aplicable al caso actual el subtipo agravado del art. 369.7º CP , debiéndose calificar los hechos como constitutivos del tipo básico exclusivamente, y ello por cuanto la droga no superó el control establecido por el dispositivo de seguridad del centro, que interrumpió el programa delictivo proyectado por los acusados, así tras ser recibida por Edmundo , no llegó a su destinatario inmediato Jon , que no pudo coger su mochila al ser intervenida por el Jefe de Servicio. No existió la posibilidad de que la droga accediese a la población reclusa, de modo que el bien jurídico protegido en el subtipo agravado no corrió el riesgo concreto de lesión exigido para la apreciación del subtipo agravado.

Por el contrario, no ofrece duda la aplicación del tipo básico del art. 368.1 CP que se satisface por la mera posesión preordenada a la transmisión a terceros. Y esa posesión de la droga no es discutida por Edmundo , que reconoce haber recogido la mochila y haberla llevado hasta la sala de televisión, si bien niega ser conocedor de su contenido lo que afecta al elemento subjetivo de la infracción. La inferencia sobre el conocimiento del contenido de la mochila se alcanza de los datos objetivos indiciarios que convergen en la conducta de Edmundo e impiden cuestionar que conociera que el contenido del paquete era droga y teléfonos móviles. No se justifica de otro modo, la conducta de Edmundo de recoger la mochila y llevarla hasta donde podía recogerla Modesto . Sabemos que toda operación de tráfico de sustancias va acompañada de un plan previo que la haga efectiva, más si cabe en un ámbito tan reglado y controlado como es un centro penitenciario, por lo que carece de sustento la tesis de que simplemente pensaba que la mochila llevaba la merienda de Jon , pues no se entiende entonces porque no la recoge el mismo, ni porqué Chispas se la lanza al pasillo por medio de una patada y no por el ventanuco del economato, salvo que supiese el contenido y ante la presencia de funcionarios en la zona. Falta a la verdad Edmundo cuando dice que iba a recoger su merienda, pues no lo hace, sino que recoge la mochila con la droga. Es más en el expediente del Centro (folio 38) se refleja que el propio Jon manifestó al Inspector Melchor que la droga era de Edmundo , siendo que consta habérsele intervenido en varias ocasiones sustancias tóxicas.

Tampoco ofrece duda la comisión del ilícito por parte de Jon pues son varios los elementos probatorios que lo identifican como destinatario del contenido de la mochila: 1. La declaración judicial de Gonzalo ('que las cosas que se traía Chispas se lo entregaba a Jon , ...Que sabía que iba a pasar esto el 10 de octubre porque el día que los vio juntos en la clínica Jon le dijo 'aquí en el módulo mando yo, yo llevo la droga, los móviles la heroína, y que cualquier cosa que quisiera con Chispas tenía que ser a través de él', incluso facilitó el número de cuenta bancaria de la madre de Jon donde había que ingresar el dinero cuando encargó un móvil (folios 130 y siguientes). 2. Viene acreditado que lanza la mochila al economato. 3. Lucio declaró en Instrucción (folios 206 y siguientes) que Jon le dijo que venía a verle su tío, refiriéndose a Chispas , y les dijo que hicieran tiempo, ' que el destinatario de la droga era Jon . Que Jon tiró la mochila vacía para que Chispas se la llenara '. 4. En la misma línea declaró el otro interno que estaba en el economato cuando se sucedieron los hechos, Ignacio (folios 215 y siguientes): ' Que Jon tiró la mochila y le dijo a Chispas que la cargara y la sacase a la puerta ' Aunque el interno no llegó a tocar la mochila con la droga realiza un acto de dominio sobre la droga al ordenar a Chispas la actuación que tenía que realizar. Se trata de una actuación inequívoca de autor. 5. También el Subdirector de Seguridad a los folios 221 y siguientes refirió saber que Jon trafica con todo lo que puede en prisión. 6. El expediente seguido en el centro igualmente avala esta conclusión.

No es acogible la solicitud de aplicación del inciso segundo del art. 368 CP pues no concurre la levedad exigida por la jurisprudencia de la Sala 2ª para su aplicación, entre otras, en sus sentencias 852/2013, de 18 de diciembre , 33/2011, de 26 de enero , 482/2011 de 31 de mayo , 542/2011 de 14 de junio , 646/2011, de 16 de junio , 1359/2011, de 15 de diciembre , 193/2012, de 22 de marzo , 397/2012, de 25 de mayo , 506/2012, de 11 de junio y 869/2012, de 31 de octubre , dice 'respecto del nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , lo califica como un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado, en la medida en que se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ('... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable') cuya concurrencia puede y debe ser valorada racionalmente en la sentencia (...).'

Objetivamente el hecho no es leve pues produce en un centro penitenciario, superando los elevados controles de seguridad, con una planificación importante y con destino a una tipología de personas especialmente sensible a este tipo de sustancias.

B)La conducta llevada a cabo por Pedro Enrique es constitutiva de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y sancionado en los artículos 368 inciso 1º en relación con el art. 369.1ª del Código Penal que contempla el incremento de la sanción al grado superior cuando el hecho fuese cometido por funcionario público, facultativo ... y obrase en ejercicio de su cargo. Por su parte, el artículo 24.2 del referido Código dispone que 'Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas'.Asimismo, el art. 372 CP considera facultativo, con igual tratamiento que el funcionario público, entre otros, a las personas en posesión de título sanitario. Por tanto, no ofrece duda la aplicación de la modalidad agravada dada su condición de auxiliar de la clínica médica del Centro Penitenciario de Albocácer donde llevaba a cabo su profesión sanitaria. Aún cuando ejerciese sus funciones como personal laboral, es innegable que participaba en el ejercicio de funciones públicas. Precisamente, el acusado se servía de sus posibilidades de libre acceso al centro y contacto con los internos para llevar a cabo los actos de tráfico de sustancias descritos.

CUARTO.- LA PARTICIPACIÓN DE LOS ACUSADOS.

Son responsables en concepto de autores de los referidos delitos los acusados, por haber realizado la conducta sancionada en el tipo. El hecho histórico encierra todos los elementos que definen la autoría de la acción típica prevista en el art. 368 del CP . Si en este precepto se sanciona a los que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, está fuera de dudas que la introducción de droga en el Centro Penitenciario para su difusión entre los internos, es una acción que integra plenamente el tipo. Chispas entró la droga en el Centro y la hizo llegar a Edmundo que la llevó a la sala en la que se encontraba el destinatario de la operación Jon , a su alcance, siendo que éste había entregado su mochila para que se le llenase Chispas , al que indicó como debía proceder éste, poniéndola en el pasillo.

QUINTO .- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL.

No concurre circunstancia alguna que provoque la modificación de la responsabilidad penal, ni tampoco han sido invocadas expresamente por las defensas de Pedro Enrique y Edmundo .

Por el contrario, la defensa de Jon solicitó la aplicación de la circunstancia eximente incompleta del art. 21.1ª en relación con el art. 20.1ª y 2ª de anomalía psíquica por trastorno de la personalidad consecuentes a la adicción a las drogas de larga evolución y, alternativamente, la atenuante analógica de anomalía psíquica por igual causa.

Aborda el alcance jurídico penal de la drogadicción como eximente incompleta la sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, núm. 1071 de 8 de noviembre de 2006 que refiere: 'la eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularla, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ). Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.'

Pues bien, examinada la prueba concurrente nos encontramos con los datos siguientes: 1º no hay base suficiente que acredite que al tiempo de cometer los hechos Jon se encontraba en estado de intoxicación, total o parcial, o de abstinencia, lo que excluye la aplicación de la eximente incompleta pretendida por la defensa. El modo de actuación de aquel no permite vislumbrar una grave afectación de sus capacidades intelectivas o volitivas, se encuentra en un entorno con elevado control, se comporta de modo tranquilo y los hechos delictivos revelan una reflexión y planificación. 2º Los informes médicos de los centros penitenciarios de Castellón y Daroca, el informe de la UCA del Hospital Provincial de Castellón refieren politoxicomanía (heroína, cocaina, cannabis y benzodiazepinas) con antigüedad de 1987. 3º En especial, el informe forense de 19 de julio de 2007 emitido por Dª Yolanda , pues el de 12 de enero de 1999 es muy anterior, diagnostica un trastorno relacionado con el consumo de cocaína y heroína en fase de remisión parcial, presentando conservadas las facultades intelectivas y volitivas. Por tanto, no se revela la afectación o disminución severa de sus facultades que permitiría la aplicación de la eximente incompleta solicitada, pero si encontramos base para apreciar la atenuante simple.

SEXTO .- PENAS IMPONIBLES.

A) Procede imponer a Jon y a Edmundo por el delito contra la salud pública del art. 368 CP modalidad de sustancia que causan grave daño a la salud la pena de tres años y seis meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la multa de 1.136 euros, por el importe en que fue tasaba la sustancia. La sanción aludida se fija en la mitad inferior es la pena conforme previene el art 66.1. 1 ª y 6ª CP , valorando en cuanto a Jon la circunstancia atenuante de drogadicción, así como las circunstancias del hecho, la pluralidad de drogas, el lugar en el que se produce, la operativa establecida que superaba los controles del centro con un tiempo anterior de desarrollo, y se dirigía a un sector de la población tutelado por el sistema penitenciario.

B) Imponemos a Pedro Enrique la pena de seis años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y para el ejercicio de su profesión, u oficio u otros relacionados con los mismos por tiempo de cuatro años conforme al art. 372 CP , y la multa de 2.272 euros. La individualización de la pena dentro del marco legal establecido en los arts. 368 inciso 1 º y 369.1.1ª CP entre seis años y un día y nueve años se realiza en la mitad inferior, valorando las circunstancias expuestas anteriormente, la primariedad delictiva de Pedro Enrique y su relevante papel en el modo de producción de los hechos dada su condición de auxiliar sanitario con contacto directo con la población reclusa. En cuanto a la multa el duplo del valor de la droga es adecuado a las circunstancias expuestas.

De conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal y al amparo de lo previsto en los arts. 374 y 127 CP , procede acordar el comiso definitivo de la droga, teléfonos móviles y cargadores intervenidos, con destrucción de la primera y adjudicación al Estado del resto.

SÉPTIMO .- COSTAS.

En atención a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a toda persona responsable de un delito o falta le viene impuesto por Ley el pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso que ha sido necesario para su enjuiciamiento. Y siendo tres las personas condenadas la imposición de costas será por terceras partes.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

I.Debemos condenar y condenamos a Edmundo y a Jon , como autores responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad en el primero de ellos, y con la circunstancia atenuante de anomalía psíquica en el segundo, a las penas de tres años y seis mesesde prisión,con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.136euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad para el caso de impago.

II.Condenamos a Pedro Enrique como autor responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, agravado por su condición de facultativo, y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de seis años y seis mesesde prisión,con inhabilitaciónespecial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y para el ejercicio de su profesión, u oficio u otros relacionados con los mismos, por tiempo de cuatro años, y multa de 2.272euros.

III.Se declara el comisodefinitivo de la droga, teléfonos móviles y cargadores intervenidos, con destrucción de la primera y adjudicación al Estado del resto.

VI.Se imponen a los condenados por terceras partes las costas del juicio.

Cúmplase lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Comuníquese a la Unidad de Inspección de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias esta resolución.

Cúmplase lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.