Sentencia Penal Nº 48/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 21/2014 de 16 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Sección nº 05 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934574/73,914933800

Fax: 914934716

TRA MA

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0008908

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 21/2014

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 839/2014

S E N T E N C I A Nº 48/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente

Dª Paz Redondo Gil

Magistrados

D. Jesús María Hernández Moreno

D. Juan José Toscano Tinoco

En Madrid, a 16 de mayo de 2014

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa P.A. nº 21/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública contra Bienvenido , de nacionalidad italiana, mayor de edad, con pasaporte italiano NUM000 y sin antecedentes penales; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Eduardo Prados Frutos, y dicho acusado, representado por el Procurador D. Constantino Calvo Villamañán Ruiz y defendido por el Letrado D. Borja Suárez Serna; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan José Toscano Tinoco.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, de los artículos 368 y 369.1.5º del Código Penal , del que debía responder en concepto de autora del artículo 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el acusado, Bienvenido , para quien solicitó la imposición de las penas de 6 años y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 242.286,75 euros, así como las costas y el comiso de la sustancia, a la que debía darse el destino legalmente previsto.

SEGUNDO.-La defensa del acusado, en el mismo trámite, mostró su conformidad con la calificación y peticiones del Ministerio Fiscal.

El acusado Bienvenido , mayor de edad, de nacionalidad italiana, con pasaporte italiano NUM000 y sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el momento de su detención y en prisión provisional desde el 22 de enero de 2014, llegó sobre las 10,15 horas del día 21 de enero de 2014 al aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo NUM001 de la compañía IBERIA procedente de Bogotá (Colombia), portando una maleta en la mano en cuyo contorno y parte posterior se había practicado un doble fondo que ocultaba un total de seis envoltorios que contenían una sustancia estupefaciente que resultó ser cocaína y una vez analizado arrojaron un peso neto de 6.555,2 gramos de cocaína con una pureza del 69%(4.523,08 gramos de cocaína pura). La sustancia intervenida está tasada en un valor total de 242.286,75 euros.

Al acusado le fue intervenido un cupón de embarque con itinerario Bogotá-Madrid para sufragar los gastos derivados de su ilícita actividad.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368, inciso primero , y 369.1.5ª del Código Penal , pues se ha acreditado la existencia de una posesión de cocaína, en cantidad de notoria importancia y preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas.

Los delitos contra la salud pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del artículo 368: cultivo, elaboración o tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo. Se castiga no sólo los actos descritos, sino también cualquier clase de posesión o tenencia preordenada al tráfico, pues este elemento tendencial o teleológico denota el propósito de generar un peligro contra la salud pública general, que es el bien jurídico protegido.

El objeto material de dichas conductas ha de ser alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España. En concreto, la cocaína está conceptuada como una de las sustancias que causan grave daño a la salud y se encuentra incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de febrero de 1966.

El ánimo tendencial, que constituye el elemento subjetivo del injusto, consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, intención que, frecuentemente, tiene que ser indagada a través del conjunto de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene existe 'el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

En los hechos aquí examinados, ello se infiere de la ubicación de dicha sustancia en el interior de un doble fondo, con la evidente intención de que no sea localizada, como también la cantidad de sustancia transportada, que excede con mucho de lo que pudiera estar destinado para el consumo del propio acusado y el reconocimiento de culpa efectuado por el acusado, elementos todos que evidencian que se trataba de droga destinada necesariamente a su transmisión a terceros y, constatado el propósito de destinar la sustancia estupefaciente incautada al tráfico ilícito. Por tanto, concurre el elemento subjetivo del tipo aplicado.

SEGUNDO.-Del anterior delito es criminalmente responsable, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , el acusado, Bienvenido , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran, como ha quedado acreditado para este Tribunal por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución .

La prueba de mayor entidad ha sido la plena admisión de hechos efectuada por el acusado y también se ha tenido en cuenta el informe pericial emitido por los facultativos del Laboratorio de Madrid del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios 53 a 55), que no ha sido impugnado por las partes, en el que consta el tipo de sustancia aprehendida, el peso y el tanto por ciento de riqueza media.

TERCERO.-En la ejecución del delito no concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.-En cuanto a la graduación de las penas, debe atenderse a la totalidad de circunstancias del caso (no concurrencia de agravantes ni de atenuantes, ausencia de antecedentes penales, reconocimiento de culpa efectuado, cantidad de cocaína transportada, etc.) y, además, a la petición del Fiscal, pues el Tribunal sentenciador no puede imponer pena más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones (vid. Acuerdo Plenario del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006 y STS de 12 de enero de 2007 ), lo que nos lleva a imponer las penas (interesadas por el Ministerio Fiscal y aceptadas por la defensa) de 6 años y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 242.286,75 euros, conforme a lo preceptuado por los artículos 368 , 66 , 53 , 54 y 56 del Código Penal . En aplicación de lo dispuesto en el artículo 53.3 del Código Penal no cabe la imposición de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

QUINTO.-Para la fijación del valor de la droga en el mercado ilícito, dato necesario para la determinación de la pena pecuniaria, se ha atendido a la tasación, no impugnada, efectuada por el Grupo Operativo de Estupefacientes de la Sección de Policía Judicial del Puesto Fronterizo del Aeropuerto de Madrid-Barajas (folio 69).

SEXTO.-Se debe imponer a el acusado el abono de las costas procesales causadas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , y, como consecuencia accesoria, se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida y del cupón de embarque intervenidos, que se consideran objetos de comisión del delito, a los que deberá darse el destino legalmente previsto, según lo establecido en el artículo 374 del Código Penal .

En virtud de lo expuesto

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a el acusado, Bienvenido , como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 242.286 Euros, así como al abono de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de sustancia estupefaciente y del cupón de embarque intervenidos, a los que se dará el destino legalmente previsto.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que el acusado hubiera sufrido por esta causa.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.