Sentencia Penal Nº 48/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 22/2012 de 17 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00048/2014

-

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Teléfono: 968.32.62.92.

N85850

N.I.G.: 30016 37 2 2012 0501341

PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000022 /2012

Delito/falta: LESIONES

Denunciante/querellante: Franco Y OTROS

Procurador/a: D/Dª ALICIA ROS HERNANDEZ

Abogado/a: D/Dª VICENTE PEREZ PARDO

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN QUINTA (CARTAGENA)

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 22/2012

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL NICOLÁS MANZANARES

Presidente

ILTMO. SR. D. MIGUEL ANGEL LARROSA AMANTE

ILTOM. SR. D. FERNANDO FERNÁNDEZ ESPINAR LÓPEZ

Magistrados

En Cartagena, a 17 de febrero de 2014.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 48/14

Vistos, en primera instancia, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, el procedimiento ordinario nº 22/2012, derivado de las actuaciones seguidas con el nº 1/2012 ante el Juzgado de Instrucción nº 6 de San Javier, por un delito de homicidio en grado de tentativa, de lesiones y de amenazas contra D. Carlos Alberto , D. Aureliano , D. Everardo y Dª Adelaida , representados por el/la Procurador/a Dª Carmen Almudena Cler Guirao y defendidos por el Letrado D. Fernando Romero Blanco. Han sido partes acusadoras en este proceso el Ministerio Fiscal y D. Franco , D: Miguel , D. Jose Francisco , Dª Isidora , D. Basilio , D. Felipe , D. Mateo y Dª Marí Jose , representados todos ellos por la Procuradora Dª Alicia Ros Hernández y defendidos por el Letrado D. Vicente Pérez Pardo. Ha sido Magistrado ponenteel Iltmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL LARROSA AMANTE, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero: Por el Juzgado de Instrucción antes referido se dictó Auto en fecha 11 de octubre de 2012 por el que se acordó declarar por concluso el sumario y remitió las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena. Recibidas las actuaciones se dio traslado a las partes para instrucción, confirmándose el auto de conclusión del sumario por resolución de fecha 24 de junio de 2013 en el que acordó la apertura del juicio oral. Presentado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y de defensa por la representación del acusado, se dictó auto de fecha 7 de enero de 2014 resolutorio sobre admisión y práctica de las pruebas propuestas por las partes, en el que se señaló para la celebración de las sesiones del juicio oral los días 3, 4 y 5 de febrero de 2014, con cumplimiento de las prescripciones legales. Dichos días tuvo lugar el juicio oral, desarrollándose el mismo de acuerdo con las prescripciones legales.

Segundo : En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la condena de:

1.- Carlos Alberto , concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de 9 años de prisión, con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo, como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 138, 16 y 62 CP ; a la pena de 3 años de prisión por cada uno de los 2 delitos de lesiones previstos y penados en los artículos 148.1 en relación con el artículo 147.1 CP , con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ; y a la pena de 2 meses de multa con una cuota diaria de 12 euros y con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, por cada una de las 4 faltas de lesiones del artículo 617.1 CP .

2.- Aureliano , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 3 años de prisión, como autor, por cada uno de los dos delitos de lesiones del artículo 148.1 en relación con el artículo 147.1 CP , con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a la pena de 2 meses multa con una cuota diaria de 12 euros y con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por cada una de las 4 faltas de lesiones del artículo 617.1 CP ..

3.- Everardo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión como autor de un delito de lesiones del artículo 148.1 en relación con el artículo 147.1 CP , con inhabilitación del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

4.- Adelaida , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 3 años de prisión como autora por cooperación necesaria por cada uno de los dos delitos de lesiones previstos y penados en el artículo 148.1 en relación con el artículo 147.1 CP , con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a la pena de 2 meses multa con una cuota diaria de 12 euros y con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por cada una de las 4 faltas de lesiones del artículo 617.1 CP .

Solicitó igualmente para todos los acusados la prohibición de aproximación a menos de 300 metros de Franco , Miguel , Jose Francisco , Isidora , Basilio , Felipe , Mateo y Marí Jose así como la de comunicar con ellos por cualquier medio y acudir a su lugar de residencia, lugar de trabajo y sitios que frecuenten por tiempo de 5 años que exceda de la pena de prisión impuesta, así como la condena a los acusados al pago de las costas y a la responsabilidad civil fijada en sus conclusiones definitivas.

Por la acusación particular se formuló la misma calificación que el Fiscal, con la excepción de que la prohibición de aproximación y comunicación se fije en 500 metros y las responsabilidades civiles.

Tercero : La defensa de los acusados Carlos Alberto , Aureliano , Everardo y Adelaida , en igual trámite, mostró su total disconformidad con la acusación formulada y solicitó la absolución de sus defendidos.

De conformidad con las pruebas practicadas en el acto del juicio oral se declara expresa y terminantemente probado que:

1.- Sobre las 22:00 horas del día 27 de junio de 2011 cuando Franco , Miguel , Jose Francisco , Isidora , Basilio , Felipe , Mateo y Marí Jose , junto con otros familiares, se encontraban en la puerta de su domicilio en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 en Torre Pacheco (Murcia) celebrando el buen resultado de una operación a la que se había sometido el primero de ellos, acudió a dicho lugar el acusado Carlos Alberto , mayor de edad, con DNI nº NUM002 y con antecedentes penales al haber sido condenado por homicidio en grado de tentativa por sentencia firme de fecha 20 de junio de 2007 dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, sección 5 ª con sede en Cartagena, a la pena de 3 años de prisión. El acusado llegó a la vivienda en otro vehículo junto con su hermano Everardo , el cual se marchó del lugar en dirección a su domicilio, dejándolo solo.

2.- Una vez llegado a la reunión, se encaró con Jose Francisco por unos problemas anteriores existentes entre los mismos por un incidente ocurrido en un mercado en Aljucer (Murcia) días atrás, y en el transcurso de dicha discusión Carlos Alberto recriminó a Jose Francisco que no tenía que estar en Torre Pacheco por el acuerdo alcanzado según las costumbres gitanas tras el incidente anterior al que se ha hecho referencia. Inicialmente medió en dicha discusión Miguel , logrando calmar a Carlos Alberto con la ayuda de otros familiares allí presentes que residían en Benejuzar (Alicante), conocidos como la familia de ' Chispas ', apartando éstos últimos a Carlos Alberto de la puerta de las viviendas y llevándolo a una replaceta situada a pocos metros de distancia.

3.- En ese momento llegó a la C/ DIRECCION000 un vehículo Nissan Patrol de color blanco, matrícula G-....-GQ , conducido por la acusada Adelaida , mayor de edad, con DNI nº NUM003 y sin antecedentes penales y en el que viajaba como copiloto el también acusado Aureliano , mayor de edad, con DNI nº NUM004 y sin antecedentes penales, siendo ambos hermanos de Carlos Alberto y que acudieron al lugar al ser advertidos por su hermano Everardo de que Carlos Alberto se había quedado en casa de ' Flequi ' y ser ambos conocedores de los problemas de su hermano con Jose Francisco y de que éste se hallaba en la reunión que se estaba celebrando.

4.- Mientras Adelaida permaneció en todo momento en el interior del vehículo sin participar en la pelea que se formó, Aureliano se bajó del mismo portando dos bastones de madera y sin mediar palabra, y con ánimo de menoscabar la integridad física de los allí presentes, golpeó en primer lugar a Marí Jose , madre de Felipe y Mateo , quienes acudieron en auxilio de su madre. A la vista de que éstos se acercaban a su hermano Franco , Carlos Alberto se logró evadir de las personas que lo habían apartado, y sacando una navaja que llevaba escondida y cuyas características no han podido ser determinadas al no ser hallada, llegando hasta donde estaba su hermano, que le entregó uno de los bastones de madera, quedando el otro en poder de Franco , y así armados comenzaron a atacar a las personas que se hallaban reunidas, golpeándolas con los palos, de manera que se produjeron a los perjudicados las lesiones que posteriormente serán descritas. En el curso de dicha pelea, Carlos Alberto pinchó con la navaja a Felipe en el glúteo derecho, mientras que Aureliano golpeaba en la cabeza con el palo a Mateo que estaba intentando evitar la agresión a su hermano Basilio .

5.- Continuando la pelea, se incorporó a la misma Franco , con intención de mediar entre los jóvenes, momento en el que Carlos Alberto , de frente a Aureliano , y con ánimo de causar la muerte o aceptando la posibilidad de que ésta se produjera, le apuñaló en el vientre, causándole unas lesiones consistentes en herida penetrante en abdomen a nivel supraumbilical con perforación intestinal, requiriendo tratamiento facultativo posterior a la primera asistencia y tratamiento quirúrgico, herida que de no haber sido atendida médicamente de forma inmediata hubiera podido producir la muerte de Franco .

6.- Tras este incidente llegó a la zona el padre de los otros acusados, el también procesado Everardo , mayor de edad, con DNI nº NUM005 y con antecedentes penales no computables, en otro vehículo conducido por su mujer, bajándose del mismo. En dicho momento se oyeron dos disparos desconociéndose la persona que efectuó los mismos y quien portaba una pistola que no ha podido ser identificada, llamando a sus hijos Carlos Alberto y Franco quienes se montaron en el coche en el que había llegado Miguel , mientras su esposa se bajó de dicho vehículo y se montó en el Nissan Patrol que conducía Adelaida , marchándose las dos mujeres en este turismo en dirección a su casa situada en DIRECCION001 nº NUM006 de Torre Pacheco, mientras que los tres hombres se marcharon en otro vehículo con intención esconderse para evitar las posibles represalias de la familia que había sido atacada.

7.- En el curso de la pelea, además de los ya mencionados, resultaron heridos Basilio , Jose Francisco , Isidora y Miguel , heridas todas ellas, que se describirán a continuación, producidas por los golpes dados por Aureliano y Carlos Alberto con los garrotes que portaban, sin que se haya podido determinar que la herida sufrida por Basilio fuese causada por un disparo de un arma de fuego.

8.- Como consecuencia de los hechos descritos, los perjudicados han sufrido las siguientes lesiones:

- Franco sufrió una herida penetrante en abdomen a nivel supraumbilical con perforación intestinal, como consecuencia de los cuales requirió tratamiento facultativo posterior a la primera asistencia y tratamiento quirúrgico consistente en laparotomía exploratoria, estando hospitalizado 9 días e impedido para sus ocupaciones habituales 31 días, además de quedarle cicatriz de laparotomía de 31 cm de longitud, valorada en el informe forense en 8 puntos.

- Basilio herida perforante en lóbulo de la oreja derecha con pérdida de sustancia, erosión y contusión en 1/3 medio del brazo derecho, lesiones que requirieron, una primera asistencia facultativa y de las que tardó en curar 9 días, 5 de los cuales estuvo impedido para el ejercicio de sus actividades habituales. Además, como secuela, le quedó una cicatriz en la oreja derecha que ha sido valorada por el médico forense en 2 puntos. Aunque fue tratado con puntos de sutura, éstos no fueron necesarios para la curación, sin que conste si los mismos fueron retirados por facultativo.

- Mateo herida inciso contusa en región occipital, erosiones en brazo derecho y dificultad para la movilización del hombro, lesiones que requirieron de una primera asistencia facultativa, y de las que tardó en curar 8 días, 3 de los cuales estuvo impedido para el ejercicio de sus actividades habituales. Además, como secuela, le quedó una cicatriz en cuero cabelludo que ha sido valorada por el médico forense en 1 punto. Aunque fue tratado con puntos de sutura en la zona occipital, éstos no fueron necesarios para la curación, sin que conste si los mismos fueron retirados por facultativo.

- Felipe herida inciso contusa en glúteo derecho de 7/8 cm, contusión en región costal derecha y contusión en antebrazo derecho, lesiones que requirieron de una primera asistencia facultativa y de las que tardó en curar 8 días, 5 de los cuales estuvo impedido para el ejercicio de sus actividades habituales. Además, como secuela, le quedó una cicatriz en glúteo izquierdo que ha sido valorada por el médico forense en 1 punto. Aunque fue tratado con puntos de sutura en el glúteo, éstos no fueron necesarios para la curación, sin que conste si los mismos fueron retirados por facultativo.

- Miguel contusiones en la mano, de las que tras una primera asistencia curó en 5 días, ninguno de los cuales estuvo impedido para el ejercicio de sus actividades habituales sin secuelas.

- Jose Francisco erosión en zona dorsal y en parrilla costal derecha, de las que tras una primera asistencia curó en 5 días, ninguno de los cuales estuvo impedido para el ejercicio de sus actividades habituales.

- Isidora erosión en hombro derecho y dolor en palpación de trapecio derecho e izquierdo, de las que tras una primera asistencia curó en 4 días, ninguno de los cuales estuvo impedido para el ejercicio de sus actividades habituales.

- Marí Jose dolor y erosiones en parrilla costal izquierda y en mano, de las que tras una primera asistencia curó en 4 días, ninguno de los cuales estuvo impedido para el ejercicio de sus actividades habituales.

Todos los perjudicados, salvo Marí Jose , reclaman por los daños y perjuicios sufridos.

Los acusados procederían a la consignación, con carácter previo al juicio, de la cantidad de 6.218 € para pago a los perjudicados de las responsabilidades civiles por las lesiones y secuelas.

Fundamentos

Los hechos declarados probados se han fijado en atención a la valoración conjunta de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral bajo los principios de inmediación y concentración.

Primero:Calificación jurídica de los hechos .

1.- Homicidio en grado de tentativa.

En primer lugar tales hechos son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138 CP , del que se declara autor al acusado Carlos Alberto . La defensa de este acusado puso de relieve en el acto del juicio la falta de prueba del animus necandi llevando a cabo una valoración, lógicamente interesada, de las pruebas practicadas en el plenario, llegando incluso a avanzar como hipótesis que el arma blanca fue lanzada por persona no determinada, clavándose la misma en el abdomen de Franco , argumento sostenido a los efectos de justificar la posibilidad de la existencia de una duda razonable sobre la voluntad de matar derivada de la acción ejecutada por Carlos Alberto . Sin embargo este tribunal no tiene duda alguna ni de la autoría del navajazo dado a Franco ni de la propia realidad del 'animus necandi' asumida por el acusado, habiendo alcanzado esta convicción desde el examen crítico y conjunto de los medios de prueba practicados en el plenario.

Ciertamente en muchas ocasiones existe una evidente dificultad para determinar la existencia de una voluntad de matar en el sujeto activo de la acción pues, como señala la STS de 20 de septiembre de 2013 ' Es doctrina reiterada de esta Sala que el ánimo o intención de matar, que constituye el elemento o base subjetiva del delito de homicidio, pertenece al ámbito interno de la persona y requiere un juicio de inferencia para su fijación en el proceso, operación compleja que partiendo de datos fácticos demostrados, conduce -a través de las reglas lógicas o de experiencia- a la certeza moral que la resolución judicial necesita...'. Para este juicio de inferencia es preciso atender a una serie de datos concurrentes en las actuaciones y de los que se infiera racionalmente la voluntad de matar que acompaña a la acción ejecutada, bien con dolo directo o bien con dolo eventual, de tal manera que sólo cuando no sea posible tal inferencia, o al menos surjan dudas razonables sobre la misma, habría que rechazar dicho ánimo de matar y considerar que la agresión podría ser constitutiva de un ánimo de lesionar exclusivamente. La citada sentencia del Alto Tribunal continúa señalando que '... Ciertamente, tiene declarado esta Sala, como son exponentes las Sentencia 520/2013, de 19 de junio y 755/2008, de 26 de noviembre , que el dolo de matar surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad en que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido. Se sigue diciendo que ese dolo de matar que, por pertenecer a la esfera intima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia ( ss. 4.5.94 , 29.11.95 , 23.3.99 , 11.11.2002 , 3.10.2003 , 21.11.2003 , 9.2.2004 , 11.3.2004 ), podemos señalar como criterios de inferencia, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la petición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS. 57/2004 de 22.1 ), a estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida. Estos criterios que 'ad exemplum' se descubren no constituyen un sistema cerrado o 'numerus clausus' sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presentan carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la autentica voluntad impetuoso de sus actos'.

Partiendo de la doctrina jurisprudencial anterior y analizando el presente caso, ninguna duda cabe de que estamos en presencia de un acto ejecutado con una evidente intención de matar al sujeto pasivo de la acción. En primer lugar el arma empleada era apta para obtener el resultado de muerte; es cierto que no se encontró la navaja con la que se produjo la agresión de la que lógicamente debió deshacerse el acusado en el tiempo que medió entre la agresión (27 de junio de 2011) y el momento en el comparecieron al Juzgado de Instrucción directamente a declarar (11 de julio de 2011), pues los acusados salieron huyendo en dirección desconocida y prueba de ello es que no fueron detenidos por la Guardia Civil cuando se personaron en el domicilio de la familia Aureliano Carlos Alberto Adelaida inmediatamente después de los hechos, en el que sólo encontraron a la madre y a la también acusada María José, tal como todos los acusados reconocieron en su declaración en juicio y fue confirmado por los Policías Locales de Torre Pacheco con nº NUM007 y NUM008 y por los Guardias Civiles NUM009 y NUM010 ; que la causa de la huída fuese evitar represalias de otros familiares de los atacados o evitar la detención es indiferente a los efectos de valorar la existencia de un periodo de tiempo de varios días durante el cual pudo Carlos Alberto deshacerse de la navaja con la que llevó a cabo la agresión.

Continuando con la valoración de la navaja, es cierto que Carlos Alberto negó en juicio que llevase una navaja y que la utilizase durante el altercado producido, pero esta afirmación defensiva está totalmente contradicha por el resto de las pruebas practicadas. Así no ofrece duda alguna que Franco sufrió un navajazo en el abdomen que el primer informe forense de fecha 8 de noviembre de 2011 (folio 229) califica como herida penetrante, la cual es calificada por el Hospital de Los Arcos como herida por arma blanca (folio 235), confirmándose este carácter en el informe forense ampliatorio (folio 303) realizado por las forenses en el que se afirma, sin ningún género de duda, que se trata de una herida incisa ocasionada por un arma blanca, de unos dos centímetros de longitud, por lo que la anchura del arma empleada tendría que ser igual o menor a esta longitud y con una profundidad mínima de cinco centímetros, habiéndose producido la agresión a una distancia que no superaba la longitud del brazo del agresor y la longitud del arma blanca empleada, lo que confirma sin género de duda el empleo de arma blanca en la citada agresión a Franco .

Acreditado este extremo desde parámetros de valoración objetiva, este hecho debe de ponerse en relación con los testimonios en juicio de los perjudicados todos los cuales declararon haber visto a Carlos Alberto durante la agresión portando una navaja, siendo además unánimes en señalar que ninguno de los otros dos acusados Everardo y Aureliano portaban dicha arma, pues al primero le imputan que llevaba una pistola y al segundo que iba armado sólo con un garrote. Es más, en el punto relativo a qué persona llevaba la navaja ni siquiera se puede acudir a contradicciones de los testigos entre lo declarado en el juicio oral y lo señalado en el Juzgado de Instrucción, pues ya ante el órgano judicial de instancia Mateo (folio 146), Basilio (folio 152), Franco (folio 159), Jose Francisco (folio 163) y Marí Jose (folio 171) afirmaron haber visto a Carlos Alberto portando una navaja con la que agredió en el glúteo a Basilio y en el abdomen a Franco . La navaja existió y era portada sólo por el acusado Carlos Alberto aunque éste negase este hecho. Por tanto estaba en posesión de un arma que, por sí sola, es capaz de producir la muerte en caso de agresión a un tercero, pues lo importante en la misma no es tanto que su tamaño sea menor o mayor, cuanto su capacidad para penetrar fácilmente en zonas vitales del agredido. También es descartable que la agresión se produjese con otro tipo de arma, pues a pesar de reconocer las forenses que era una herida compartible con cualquier tipo de arma punzante, sin embargo lo cierto es que el único arma de esta características que fue vista durante la pelea por los testigos fue la navaja que portaba Carlos Alberto . Además, basta examinar el informe de inspección ocular realizada por la Guardia Civil (folios 280 a 297) para apreciar que en la escena de la pelea no se hallaron ni botellas o cristales rotos ni otro tipo de arma blanca como cuchillos. Por tanto se desvirtúan todas las hipótesis planteadas por la defensa y se confirma la existencia de una navaja con la que se llevó a cabo el ataque a Franco .

En segundo lugar, y como no tuvo más remedio que reconocer el letrado defensor de Carlos Alberto , la agresión no se produce en una zona de menor intensidad vital, como ocurre con la agresión con navaja en el glúteo de Felipe , sino que se lleva a cabo de forma directa, estando de frente agresor y agredido y a una distancia no superior a un brazo, dirigiendo el ataque a una zona vital como es el abdomen de una persona, zona en la que es posible causar la muerte si no se recibe asistencia médica inmediata, mostrándose en tal sentido firmes las forenses en su declaración en el juicio oral ante los intentos de la defensa de tratar de acreditar otro posible origen de la herida o el carácter no mortal de la misma, pues a pesar de reconocer las peritos que las diferencias de hora entre el ingreso en urgencias del centro hospitalario y la intervención quirúrgica demostrarían que no se trata de una gravedad extrema, siguen ratificando que dicha lesión era capaz de producir la muerte por varias causas y que dicha falta de urgencia también venía motivada por estar sometido el lesionado a un inmediato control médico.

En tercer lugar, es cierto que se da nada más que un navajazo, por lo que no puede hablarse de una reiteración en la agresión, pero este dato no implica que no exista el ánimo de matar en el agresor, pues el mismo puede coexistir con una sola agresión como la producida que, por sí sola y sin necesidad de reiteración, era suficiente para producir la muerte del agredido. En tal sentido es llamativo como algunos testigos afirmaron en el juicio oral que Carlos Alberto tiraba con la navaja buscando bulto, tal como afirmó Felipe en su declaración en el plenario, lo que ya de por sí es explicativo de una voluntad de usar la navaja con intención de dañar y por ello con plena aceptación de la posibilidad de los efectos derivados del uso de un arma tan peligrosa en el curso de una pelea. En todo caso todos los testigos y los propios acusados coinciden en que la pelea se desarrolló en muy poco tiempo y que vino a terminar cuando se oyeron dos disparos, acción ésta inmediatamente posterior al navajazo a Franco , por lo que al ser una de las últimas acciones que se producen durante la reyerta no cabe duda alguna de que este hecho pudo influir en la existencia de un solo navajazo, al igual que la presencia de otras personas y la propia dinámica de la pelea organizada. Puede que no existiera intensidad en la agresión, pero la producida era suficiente para causar la muerte.

En cuarto lugar, como ya se ha anticipado, las heridas eran claramente mortales. La defensa del acusado pretende crear la duda sobre la gravedad de las propias lesiones en función de datos obrantes en las actuaciones como es el periodo de tiempo, unas diecisiete horas, que media entre el ingreso en Urgencias en el Hospital de los Arcos y la efectiva realización de la operación al lesionado, así como otros datos como la escasa sangre que justificaban una falta de urgencia. Sin embargo estos argumentos se contradicen con la claridad de la exposición de las forenses. El lesionado fue inmediatamente atendido al llegar la Policía al lugar de la pelea siendo trasladado en ambulancia al Hospital de Los Arcos, lo que implica que desde un primer momento tuvo la atención médica necesaria para paliar los efectos del navajazo recibido en el abdomen y por tanto estuvo controlado adecuadamente, lo que justificaría la escasa pérdida de sangre a la que se hace referencia e incluso el tiempo de espera por no ser tan urgente la actuación médica al estar ya controlado. Pero este hecho no puede oscurecer una realidad puesta de manifiesto por las forenses en el juicio, y precisamente a preguntas de la defensa del acusado, esto es, el carácter potencialmente mortal de la puñalada recibida en el abdomen que hubiera podido producir la muerte del agredido por diversos motivos siempre que no hubiese recibido atención médica urgente y adecuada.

Finalmente señalar que los testigos coincidieron, y no solo en el acto del juicio oral sino también desde un principio en sus declaraciones judiciales ante el Juzgado de Instrucción, en que al inicio del incidente y antes de comenzar la pelea, el propio Carlos Alberto afirmó de forma expresa que iba a matar a Jose Francisco y a todo el que se pusiera por delante. Es evidente que se puede tomar como una frase aislada en un conflicto solo verbal en aquel momento, pero es una frase que adquiere plena validez como elemento para valorar el animus necandi, si se pone en relación con la actuación posterior de Carlos Alberto una vez iniciada la agresión, así como el hecho de que portase una navaja cuando acudió a la reunión aunque no la sacase hasta un momento posterior.

En definitiva, no existe duda alguna de la voluntad de matar, buscada o aceptada, y por ello se dan los requisitos necesarios para calificar esta parte de los hechos como un delito de homicidio en grado de tentativa y no como un mero delito de lesiones.

2.- 7 faltas de lesiones.

El resto de los hechos que se declaran probados pueden ser calificados como siete faltas de lesiones del artículo 617.1 CP , de las que cuatro de ellas serán responsables como autores tanto Carlos Alberto como Aureliano , de la agresión sufrida por Basilio (que las acusaciones imputan exclusivamente a Everardo ) procederá la absolución de dicho acusado, sin que pueda ser imputada la misma a los otros acusados por no haberse formulado acusación alguna ni por delito ni falta contra los mismos por las acusaciones, y de las dos restantes, la agresión con navaja en el glúteo a Felipe será responsabilidad exclusiva de Carlos Alberto , y la agresión con la garrota a Marí Jose , será autor Aureliano .

El Ministerio Fiscal y la acusación particular calificaron como faltas las agresiones sufridas por Miguel , Jose Francisco , Isidora y Marí Jose , calificación ajustada a la valoración del informe médico forense de sanidad de cada una de ellos y que obra en los folios 206, 208, 219 y 226, respectivamente, pues para su curación no necesitaron nada más que una primera asistencia facultativa, si bien debe valorarse la rebaja realizada en el acto del juicio con respecto al informe de Miguel eliminando la secuela reconocida de cicatriz lumbar y reduciendo a cinco días no impeditivos el periodo de curación al no haber tenido a su disposición el parte de urgencias de este lesionado (que obraba al folio 139 de las actuaciones) y considerar en juicio que a la vista de dicho informe de urgencias no guarda relación de causalidad la cicatriz lumbar con la agresión sufrida al no poder ser datada la citada cicatriz. Cumplen por tanto las exigencias del tipo del artículo 617.1 CP en relación con el artículo 147.1 CP , al ser lesiones no constitutivas de delito por no haber necesitado nada más que una primera asistencia facultativa para su curación.

Por lo que respecta a la agresión sufrida por Marí Jose , la misma es únicamente imputable a Aureliano , pues todos los testimonios prestados en el juicio oral coinciden que la misma se produce inmediatamente después de bajar del coche Franco y antes de que Carlos Alberto se incorpore a la agresión, estando el mismo separado unos metros del lugar en el que fue golpeada Marí Jose , de tal forma que puede considerarse que fue esta agresión la que dio origen al altercado al incorporarse al mismo tanto Carlos Alberto como los hijos de Marí Jose al ir a defenderla de los golpes que estaba recibiendo su madre de Franco . Sólo a partir de la misma se puede considerar que se produce la unidad de acción entre Carlos Alberto y Franco para agredir al resto de los lesionados, cuestión se analizará posteriormente.

En relación con las tres agresiones restantes, en concreto las de Basilio , Mateo y Felipe , fueron calificadas las mismas por las acusaciones como sendos delitos de lesiones del artículo 148.1 en relación con el artículo 147.1, ambos del Código Penal . La base para la calificación como delito a pesar de los escasos días de curación de cada una de ellas (8 ó 9 días) se basa en la necesidad de tratamiento médico consistente en puntos de sutura en oreja derecha, parte occipital y glúteo, respectivamente para cada uno de los lesionados. No ofrece duda alguna que los puntos de sutura, conforme la jurisprudencia ha tenido ocasión de señalar de forma reiterada, constituyen un tratamiento quirúrgico menor y por ello se encuadra en la definición del delito de lesiones del citado artículo 147.1 CP . Ahora bien, dicha jurisprudencia igualmente ha matizado este carácter en atención a la necesidad de los puntos de sutura como imprescindibles para la curación del lesionado, pues en caso contrario, por la vigencia del principio in dubio pro reo, no procede calificar el hecho como delito y su reducción a una falta de lesiones. La jurisprudencia en tal sentido es constante, pudiéndose citar como una de las últimas resoluciones la STS de 25 de octubre de 2012 , según la cual ' En relación a la primera cuestión del delito de lesiones del art. 147,1 exige que la lesión sufrida requiera objetivamente para su sanidad, además de la primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. Pero no es el tratamiento efectivamente recibido lo que convierte la lesión en delito, sino la objetiva necesidad de recibirlo para la sanidad. En este sentido la jurisprudencia señala que la necesidad objetiva de tratamiento se impone como criterio definidor de la exigencia típica, apreciada según la lex artis, lo que excluye la subjetividad de su dispensa por un facultativo o de la propia víctima ( SS. 20.3.2002 , 27.10.2004 , 23.10.2008 , 17.12.2008 ). Como señala la STS. 27.7.2002 , el tratamiento ha de ser objetivamente necesario, y así, aunque éste no se aplique, podrá ser delito la causación de una lesión que necesite objetivamente de tratamiento, y no serlo una lesión a la que se aplicara tratamiento si éste no fuere objetivamente necesario en el caso, pues de otro modo quedaría a la decisión de la víctima la realización del tratamiento'.Aplicando la anterior doctrina al presente caso, no ofrece duda a este tribunal, después de las matizaciones realizadas en el acto del juicio oral por las dos médico forenses que la colocación de los puntos de sutura no era imprescindible para la curación, pues existía posibilidad de curación sin necesidad de dar puntos de sutura, lo que hubiera determinado como señalaron las forenses en el plenario una mayor duración de la curación y unas cicatrices mayores, pero no hubieran impedido la cura y el cierre de las heridas. Preguntadas por cada uno de estos lesionados afirmaron expresamente que en el caso de Sebastian los puntos de sutura no eran imprescindibles para la curación sino sólo se dan para mejorar el tratamiento; en el caso de Basilio , que hubiera curado con una cicatriz mayor; y finalmente en el caso de Felipe , que también habría curado la herida sin puntos, con una mayor duración y mayor cicatriz. Por ello la elección de utilizar esta técnica de cirugía menor fue una decisión médica del facultativo que lo atendió que no puede condicionar la calificación penal de los hechos. Estamos por tanto ante uno de estos supuestos a los que se refería la STS de 25 de octubre de 2012 , antes citada, en los que habiendo tratamiento quirúrgico no existe sin embargo delito alguno, por no ser requerido objetivamente dicho tratamiento para la efectiva curación. Si se aprecian los informes médicos de urgencia en relación a Mateo (folio 214) no se identifica el número de puntos de sutura al haber sido realizados por el SUAP; en el caso de Felipe (folio 218) se hace referencia a 6 puntos de sutura, lo que determina la existencia de una herida no muy grande (unos 7 centímetros según el propio informe de urgencias); y finalmente en el caso de Basilio (folio 224) sólo se aplicaron dos puntos que claramente se calificaron como de aproximación. En definitiva ni por las características de las heridas ni por el tipo de tratamiento aplicado se considera que los puntos de sutura administrados puedan ser constitutivos de un tratamiento quirúrgico, aunque sea calificado como menor, y por ello no pueden ser calificadas las heridas derivadas de estos hechos como delito y sí como falta.

Segundo : Autoría.

1.- Carlos Alberto .

Como ya se anticipó en el fundamento de derecho anterior se considera al mismo autor exclusivo de un delito de homicidio en grado de tentativa, con relación a la agresión sufrida por Franco , y de una falta de lesiones con respecto a las heridas causadas a Felipe . En ambos casos se trata de las dos heridas causadas por el uso de una navaja que portaba Carlos Alberto en exclusiva, remitiéndonos a lo ya señalado en el fundamento de derecho primero de esta sentencia en el que se analiza tanto la existencia de la navaja como la indiscutible tenencia de la misma por parte de Carlos Alberto . Debe añadirse además, que la identificación de este acusado como la persona que agredió a Franco y a Felipe no ofrece dudad alguna ni está sometida a contradicción con lo declarado en el juzgado de instrucción. Con respecto a Franco , el mismo identificó a Carlos Alberto como su agresor en su declaración judicial y lo confirmó en el plenario sometido a contradicción, identificación ésta que reúne todos los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo para la validez del testimonio de la víctima, debiendo destacar la anterior relación de confianza entre agredido y agresor a la que ambos hicieron referencia en sus testimonios en el juicio oral, tratándose por tanto de una identificación sin contradicciones, no basada en motivos espurios y corroborada por datos objetivos tales como el tipo de lesiones y los testimonios de otros testigos que presenciaron la agresión de Carlos Alberto a Franco .

Con relación a la agresión a Felipe , tampoco ofrece duda alguna la autoría de Carlos Alberto . Es cierto que en su testimonio judicial en fase de instrucción el agredido no identificó a su agresor, lo que sí hizo en el plenario, contradicción importante y que no fue adecuadamente justificada en el acto del juicio. No obstante lo anterior, el hecho totalmente acreditado de que Carlos Alberto era el único de los participantes en la pelea que llevaba un arma blanca y que las heridas sufridas por Basilio en el glúteo derecho fueron producidas por este tipo de arma, junto con la confirmación de dicha autoría por el testimonio de Marí Jose , madre de Felipe , y que identificó a Carlos Alberto como la persona que pinchó a su hijo, tanto en el Juzgado de Instrucción (folio 179) como en el propio acto del juicio oral, son pruebas suficientes para considerar acreditada la autoría de este hecho al acusado y destruir la presunción de inocencia que le amparaba.

2.- Aureliano .

Este acusado debe ser condenado como autor en exclusiva de una falta de lesiones del artículo 617.1 CP en relación con la agresión padecida por Marí Jose . En el fundamento de derecho anterior ya se han anticipado los motivos de esta responsabilidad personal exclusiva, pues está totalmente acreditado que esta agresión se produce nada más bajarse del coche en el que llegó Franco a la C/ DIRECCION000 y cuando Marí Jose se acercó a intentar calmarlo, siendo un hecho indiscutido y no contradictorio, pues fue igualmente sostenido por diversos testigos desde su primera declaración judicial a la prestada en el juicio oral, como ocurre con los testimonios directos de Mateo y de la propia Marí Jose , y de forma indirecta con el resto de los testigos pues ya desde su declaración judicial todos ellos sostuvieron que las personas que se bajaron del coche comenzaron a pegar a los presentes como señaló Felipe , Isidora o Miguel , lo que hay que poner en relación con lo afirmado por el propio acusado en el plenario, bajo la excusa de intentar defender a su hermano que estaba siendo agredido, que bajó del coche y comenzó a pegar por todos lados, por lo que la versión dada por la agredida cuadra con la sostenida por el acusado, aunque éste no haya reconocido de forma expresa haber agredido a Marí Jose .

3.- Carlos Alberto y Aureliano .

Ambos deben ser considerados como autores de cuatro faltas de lesiones del artículo 617.1 CP , al haber actuado de consuno y en unidad de acción cuando se inició la pelea, golpeando ambos con palos a los perjudicados que resultaron lesionados. Estamos en un supuesto de coautoría que, como señala la STS de 6 de noviembre de 2013 ' Dos son los planos -apuntábamos en las SSTS 170/2013, 28 de febrero ; 516/2012, 15 de junio y 1280/2009, 9 de diciembre en que necesariamente se apoya la apreciación de una coautoría: a) existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo, que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin expreso reparto de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o en todo caso muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa, o tácita, la cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación; b) la coautoría requiere en todo caso una aportación al hecho que puede valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, que integre el elemento objetivo apreciable aunque el coautor no realice la acción nuclear del tipo delictivo. La trascendencia de esa aportación se fija por el dominio funcional del hecho en el coautor ( STS 529/2005 de 27 de abril )'.A la vista de los hechos acreditados en el juicio no puede apreciarse la existencia de un pacto anterior pues Carlos Alberto no llegó a abandonar el domicilio de los lesionados y volvió con sus hermanos en el Nissan Patrol, de forma que el acuerdo entre Carlos Alberto y Aureliano se da, una vez iniciada la agresión por éste último al golpear a Marí Jose , cuando Carlos Alberto recibe de su hermano un palo y armado con el mismo y la navaja que portaba comienzan de forma conjunta a agredir al resto de las personas que se hallaban en el lugar. Se trataría, por tanto, de un acuerdo tácito alcanzado al tiempo de la ejecución del hecho y que por el carácter conjunto impide que los propios testigos puedan identificar de forma concreta quien de los dos agresores fue quien les golpeó, debiendo de valorarse igualmente que la violencia ejercida por ambos era de semejante intensidad en relación al uso de las garrotas o 'gallás' como las denominaron los testigos y se apoyaban mutuamente el uno al otro. Por estos mismos motivos no se puede entender que las agresiones con navaja pudieran ser imputables a Aureliano , pues con respecto a las mismas este acusado carecía del dominio funcional del hecho al estar éste controlado exclusivamente por Carlos Alberto en cuanto persona que portaba la navaja, de la que no existe prueba alguna sobre el conocimiento de Aureliano de que su hermano pudiese llevar este arma.

4.- Adelaida .

Con relación a esta acusada debe de señalarse que procederá la absolución de la misma de los delitos que se le imputan por las acusaciones pública y particular. En concreto esta acusada es considerada como autora por cooperación necesaria en atención al relato de hechos contenidos en los respectivos escritos de acusación, en el sentido de intervino como conductora del vehículo Nissan, yendo con sus hermanos Aureliano y Carlos Alberto , en un acuerdo entre todos ellos para llevar a cabo la agresión. Sin embargo el relato de la acusación queda cojo desde el momento en el que todos los testigos, así como los acusados, afirman de forma unánime que Carlos Alberto no se llegó a marchar del lugar, sino que se quedó allí a pocos metros custodiado por ' Chispas ', de forma que en el Nissan Patrol sólo llegaron Aureliano y Adelaida conduciendo (las referencias que se hacen a otras personas como ocupantes del vehículo no pueden ser valoradas al ser contradictorias y no haberse identificado a ninguna otra persona aparte de los acusados), de tal manera que no puede existir el acuerdo previo base de la actuación como cooperadora necesaria de esta acusada. En relación a este aspecto objetivo de la coautoría la ya citada STS de 6 de noviembre de 2013 señala que ' Interesa aquí subrayar ese aspecto objetivo, porque el simple acuerdo de voluntades o ' societas sceleris ' no es suficiente para configurar el concepto de autor. Como declara la Sentencia de esta Sala 154/2002 de 5 de febrero , debe ir acompañado de un reparto de funciones dirigidas todas a la consecución del objetivo común asumido, y que sean relevantes para el éxito del plan proyectado, de suerte que aunque exista el acuerdo común no podrá legalmente calificarse de coautoría la participación en el delito de quien desempeña una función subsidiaria sin suficiente relación causal y eficacia con el resultado perseguido; pero sí cuando el individuo aporta una contribución objetiva y causal para la producción del hecho típico querido por todos, porque si el sujeto no ha ejecutado personalmente los actos materiales que integran el núcleo del tipo, pero ha desempeñado funciones asignadas en el plan común, relevantes, principales y causalmente decisivas, en este caso la aportación revela el dominio funcional sobre el hecho a realizar'.

La única conducta que las acusaciones imputan a Adelaida es la de haber conducido el Nissan Patrol en el que llegaron sus dos hermanos para comenzar la agresión, lo que como se ha visto no ha quedado probado. Si está acreditado que condujo el vehículo con el que Aureliano llegó a la zona, pero no existe dato alguno que permita entender que conocía el plan de su hermano de agredir a los que se hallasen allí ni que le facilitase las armas empleadas para golpear a los perjudicados. Ninguna otra acción se le imputa y ninguna otra acción ha resultado acreditada, pues la mayor parte de los lesionados que la vieron en el lugar de los hechos, afirmaron que se quedó en el coche o que sí bajó del mismo no participó en la pelea que se montó por la intervención de sus dos hermanos. De hecho ni siquiera éstos se marcharon en el vehículo por ella conducido sino en otro diferente, como lo prueba el hecho de que tanto el vehículo como esta acusada estaba en la vivienda familiar cuando llegaron poco tiempo después de terminar la pelea los Policías Locales y Guardias Civiles que intentaban localizar a los autores.

Tampoco puede hablarse ni siquiera de complicidad en los términos del artículo 29 CP , dado que no está acreditada su participación en los hechos, dado que ni llevó a su hermano consciente de la voluntad de éste de agredir a los lesionados ni tampoco facilitó la huida de sus dos hermanos que se marcharon del lugar en otro vehículo diferente al que conducía Adelaida . Por todo ello no existe prueba alguna que destruya la presunción de inocencia que le ampra y procede dictar sentencia absolutoria.

5.- Everardo .

Al igual que la anterior debe de dictarse sentencia absolutoria al no estar acreditado, sin género alguno de dudas, su participación en los hechos. Las acusaciones le acusaban únicamente de un delito de lesiones por las causadas en la oreja a Basilio como consecuencia del uso de un arma de fuego que portaba Everardo . Al no integrarlo dentro de la pelea vienen a reconocer que el mismo apareció posteriormente una vez que sus dos hijos estaban agrediendo a las personas que se hallaban en la C/ DIRECCION000 . Por tanto, habrá que analizar las pruebas practicadas con relación al hecho concreto por el que venía siendo acusado. Su presencia en el momento del altercado no ofrece duda alguna, pues tanto él como sus hijos reconocen que llegó al final de la pelea y en concreto cuando sonaron los disparos que pusieron fin al altercado, en lo que vienen a coincidir con las declaraciones en fase de instrucción de alguno de los lesionados que reconocieron haberle visto cuando se oyeron los disparos. Tampoco hay duda de que se produjeron disparos durante el altercado pues tanto acusados como lesionados así lo manifiestan. No obstante lo anterior, lo que no puede considerarse probado en modo alguno es que Everardo portase una pistola y que con la misma realizase un disparo. Y ello por los siguientes motivos.

En primer lugar por las importantísimas contradicciones puestas de manifiesto en el plenario entre las declaraciones de los testigos ante el Juzgado de Instrucción y las realizadas en el plenario, contradicciones no aclaradas ni justificadas abiertamente por los testigos en su declaración en el juicio oral. Basta atender a la lectura de las declaraciones en fase sumarial para apreciar que ni uno sólo de los lesionados o testigos que declararon ante el Juez de Instrucción pudo afirmar quién fue la persona que portaba el arma y que efectuó los disparos; todo lo más, alguno de los testigos ( Basilio y Marí Jose ) afirmaron que vieron a Everardo cuando se oyeron los disparos, pero ninguno manifestó de forma específica que fuese éste quien llevaba el arma. Frente a este desconocimiento inicial totalmente reiterado, en el acto del juicio oral la mayor parte de los testigos sí identificaron a Everardo como la persona que portaba el arma, que efectuó diversos disparos e incluso que encañó directamente a Miguel amenazándole con pegarle un tiro. Ello implica la existencia de la duda sobre cuando los testigos dijeron la verdad de lo sucedido, duda que se podría solventar por los testimonios en el juicio de los agentes de la Policía Local de Torre Pacheco NUM008 y NUM011 , que fueron de los primeros en llegar al lugar del incidente, que afirmaron en el plenario y que afirmaron que los presentes en la zona les informaron que quien llevaba la pistola era Everardo . Las razones de la ausencia del testimonio en fase de instrucción, podrían incluso haberse apuntado en juicio por alguno de los testigos, en virtud de unos posibles pactos derivados de la aplicación de las costumbres gitanas en virtud de las cuales se habría producido una especie de destierro de la familia de Aureliano Carlos Alberto Adelaida Everardo de Torre Pacheco, de forma que al volver a esta localidad incumplieron dichas costumbres y por eso dijeron la verdad en el acto del juicio. También algún testigo en el plenario, al ser puestas de manifiesto las contradicciones de sus testimonios por la defensa del acusado, afirmó que tenían miedo de decir la verdad, lo que también podría ser admisible sino fuera porque no lo tuvieron para identificar a la persona que pegó la puñalada en el abdomen a Franco , ni para identificar a los miembros de Aureliano Carlos Alberto Adelaida Everardo que participaron en el altercado e incluso en situar a Everardo en el lugar de los hechos e insinuar una cierta relación del mismo con los disparos por la coetaneidad de los mismos con su presencia en el lugar. Estas contradicciones no aclaradas, que afectan a hechos de gran trascendencia para la acusación, restan verosimilitud al testimonio en juicio de los testigos que depusieron en el plenario, duda que nunca puede jugar en perjuicio del reo.

Además de lo anteriormente señalado, y aunque se aceptase como posible que fuese Everardo quien portaba la pistola en base al testimonio de referencia de los dos policías locales citados, lo cierto es que tampoco podemos encontrar corroboraciones periféricas relativas al uso de armas de fuego en el incidente. La pistola negra a la que se refieren las acusaciones no ha sido encontrada. En la inspección del lugar del altercado por el equipo de criminalística de la Guardia Civil no se halló resto alguno de casquillos de bala ni en el suelo de la zona en la que se produjeron tales disparos ni en las fachadas o puertas de las edificaciones existentes, tal como se desprende de la lectura del informe técnico - ocular obrante entre los folios 280 a 297 de las actuaciones. Finalmente ni siquiera puede considerarse que haya existido una herida producida por bala, pues la de la oreja sufrida por Basilio y que desde un principio ha venido considerándose como de bala, tampoco se puede afirmar a ciencia cierta que tenga este origen, pues las forenses en su declaración en el plenario no pudieron afirmar tajantemente que procedía de un arma de fuego, sino consideraron la misma compatible con otro tipo de arma, habiendo declarado Aureliano en juicio que golpeó en la oreja a Basilio con la fusta que portaba. Ante estos datos no hay ni un solo dato que corrobore de forma objetiva la existencia de un arma de fuego en el incidente y no puede tenerse por probado este hecho.

Como consecuencia de lo anteriormente razonado hay que absolver a Everardo del delito que se le imputaba, sin que sea posible condenar a Aureliano por la agresión sufrida por Basilio a pesar de su expreso reconocimiento pues ninguna de las acusaciones solicitó dicha condena a este acusado, por lo que la vigencia del principio acusatorio impide otra solución diferente en relación a esta agresión.

Tercero: Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .

1.- Reincidencia.

En primer lugar procede aplicar esta agravante a Carlos Alberto en relación al delito de homicidio en grado de tentativa del que se le considera responsable. El artículo 22.8 CP considera reincidente el que al delinquir hubiera sido condenado por sentencia firme por un delito del mismo título, si son de la misma naturaleza. De la hoja histórico penal unida a las actuaciones a los folios 70 y 71 resulta acreditado que ya fue condenado por este mismo tribunal por sentencia firme de fecha 23 de junio de 2006 a la pena de tres años de prisión por un delito de homicidio en grado de tentativa, por lo que debe ser considerado como reincidente a los efectos de la aplicación de la pena en este delito.

2.- Legítima defensa.

Por la defensa de los acusados se solicitó con carácter subsidiario la apreciación de la excepción de legítima defensa, como eximente incompleta del artículo 21.1º en relación con el artículo 20.4º CP , ante la agresión sufrida por Carlos Alberto y la actuación de Aureliano en defensa de su hermano.

Esta atenuante no puede ser estimada dado que no existe prueba alguna de la existencia de una previa agresión ilegítima. Es conveniente recordar que la jurisprudencia tiene reiteradamente declarado que las atenuantes deben ser igualmente acreditadas por los acusados que pretendan su aplicación, con la misma intensidad que las acusaciones deben de probar los hechos base de la misma, de forma que la falta de prueba impide la aplicación de la atenuante. Ello es lo que ocurre en este caso. Aureliano y Carlos Alberto sí afirman haber sido agredido el segundo por el resto de los presentes en el lugar a consecuencia de la discusión inicial, actuando el primero en defensa de su hermano cuando lo vio rodeado y golpeado. Sin embargo son ellos los únicos que lo afirman pues no solo los testigos lesionados niegan que ellos golpeasen a Carlos Alberto antes de la llegada del Nissan Patrol sino ni siquiera Adelaida o Everardo pueden dar razón de esta previa agresión. Si a ello se une que no consta parte alguno de lesiones de ninguno de los dos acusados, siendo insuficientes los restos de sangres hallados en el vehículo, tampoco existe ningún dato que corrobore tal agresión previa a Carlos Alberto , lo que impide apreciar esta atenuante.

3.- Reparación del daño.

Sí procede la aplicación de esta atenuante prevista en el artículo 21.5º CP dado que los acusados han consignado antes del inicio del juicio oral la cantidad total de 6.218 € en concepto de pago a los lesionados de las responsabilidades civiles que pueda ser fijadas en la presente sentencia.

4.- Dilaciones indebidas.

Finalmente se considera por la defensa, igualmente de forma subsidiaria la aplicación de la atenuante del artículo 21.6º CP de dilaciones indebidas al entender que los hechos carecían de toda complejidad, y habiendo ocurrido los hechos en junio de 2011 no han sido juzgados hasta enero de 2014, por causas no imputables a los acusados.

Si se examinan las actuaciones se aprecia que no ha existido dilación alguna en la tramitación de esta causa, pues aunque la sanidad forense de los lesionados se hubiese podido alcanzar en noviembre de 2011, lo cierto es que el informe del departamento de biología del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil fue remitido en 8 de mayo de 2012, tratándose de una prueba necesaria a los efectos de la identificación de los restos de sangre hallados en el suelo y en el asiento del copiloto del Nissan Patrol. A partir de ahí se dictó auto de transformación en sumario y procesamiento con fecha 24 de mayo de 2012, y tras las correspondientes indagatorias y el traslado por esta Audiencia a las partes para instrucción se dictó auto confirmando la conclusión el 24 de junio de 2013, presentándose después los escritos de acusación y defensa y citándose a las parte a juicio tan pronto como se pudo en atención a los señalamientos pendientes ante este tribunal. Se ha llevado a cabo una tramitación ajustada a las previsiones legales y en modo alguno puede hablarse de dilaciones en este proceso.

Cuarto: Penas .

El delito de homicidio en grado de tentativa tiene prevista una pena de diez a quince años de prisión en el artículo 138 CP . Al ser cometido el mismo en grado de tentativa, procederá de acuerdo con lo previsto en el artículo 62 CP la imposición de la pena inferior en uno o dos grados en atención al peligro y el grado de ejecución alcanzado. En el presente caso, se considera que estamos en presencia de lo que se ha denominado como una tentativa acabada, por cuanto el autor del delito ha llevado a cabo todos los actos necesarios para la obtención del resultado, al dar un navajazo en el abdomen a Franco , sin perjuicio de que el resultado mortal no se haya afortunadamente producido como consecuencia de la rápida intervención de los servicios médicos tras la agresión. Por ello procede imponer una pena entre cinco y diez años de prisión. Sobre dicha pena se aplicará la agravante de reincidencia y la atenuante de reparación del daño, por lo que de acuerdo con lo previsto en el artículo 66.7º CP se procederá a la compensación de ambas, al considerar que las mismas tienen la misma intensidad, por lo que se podrá imponer la pena en toda su extensión. En la necesidad de individualizar la pena, este tribunal considera que es adecuada una pena de seis años de prisión, situada en la mitad inferior de la pena a imponer, valorando por un lado la gravedad del ataque y la falta de actitud agresiva del lesionado cuando se produjo el navajazo y su carácter sorpresivo para no imponer la pena en su grado mínimo, y por otro lado el hecho de la escasa profundidad del pinchazo y la no afectación directa de órganos vitales, lo que reducía el riesgo de muerte, pero no lo anulaba, en el caso de que se recibiese atención médica inmediata como así ocurrió, por lo que se entiende suficiente la pena de seis años señalada.

Igualmente procede imponer a este acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena prevista en el artículo 56 CP . Igualmente procede imponerle la prohibición de aproximación a menos de 500 metros y comunicación con los lesionados a cualquier lugar en el que estos se encuentren por un tiempo de 4 años que exceda de la pena de prisión impuesta, de acuerdo con lo previsto en los artículos 48.2 y 3 en relación con el artículo 57 CP .

Por lo que respecta a cada una de las faltas del artículo 617.1 CP , penadas con pena de localización permanente o multa de uno a dos meses, se considera que por el tipo de ataque realizado, el carácter innecesario del mismo, la falta de cualquier provocación previa por parte de los lesionados, no procede imponer la pena de localización permanente sino la de multa por ser de mayor gravedad, y dentro de la misma se considera ajustado el máximo legalmente previsto de dos meses, solicitado por las acusaciones, si bien con una cuota diaria de 6 € ante la falta de prueba sobre los ingresos de los acusados, siendo esta una cantidad cercana al mínimo legal, pero ligeramente superior al mismo. Por ello se impondrá a Carlos Alberto y a Aureliano Aureliano una pena de dos meses multa a razón de 6 € diarios (360 € por cada falta) con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas en los términos del artículo 53 CP . También procede acordar la prohibición de aproximación y comunicación de estos dos condenados a todos los lesionados durante un plazo de seis meses de acuerdo con lo previsto en el artículo 57.3 en relación con el artículo 48 CP .

Quinto: Responsabilidad civil .

De conformidad con lo previsto en el artículo 109, toda persona penalmente responsable de un delito o falta debe indemnizar los daños y perjuicios causados en los términos previstos en el artículo 110 CP .

La cuestión que se plantea en esta alzada radica en el hecho de que salvo Felipe y Basilio , el resto de los lesionados en el preceptivo ofrecimiento de acciones realizado ante el Juzgado de Instrucción manifestaron su deseo de no reclamar por las lesiones sufridas, aunque condicionado a que los acusados no volviesen por Torre Pacheco, por lo que se discute si los mismos tienen derecho o no a indemnización. La respuesta a esta cuestión debe ser necesariamente positiva, salvo con relación a Marí Jose y Isidora . Ello es así pues siendo cierto que manifestaron no desear reclamar, no puede considerarse que dicha manifestación supusiese una renuncia expresa a la indemnización, pues la misma estaba claramente condicionada en todos los casos, salvo en el de Isidora , a que los acusados no volviesen por Torre Pacheco o que no los volviesen a ver, lo que supone una renuncia condicionada al cumplimiento de una condición que evidentemente no se dio dado que los acusados han vuelto a su domicilio. Por ello en el momento procesal en el que se ejercitan las acciones civiles en el proceso penal, esto es cuando se formuló el escrito de acusación al estar personados todos los lesionados como acusación particular, todos ellos sí ejercitaron de forma expresa la acción civil reclamando indemnización a su favor, con la excepción de Marí Jose que renunció ante el Juez de Instrucción y con respecto a la cual no se pidió cantidad alguna en el escrito de acusación. En relación a Isidora , aunque solicitó indemnización en el escrito de acusación sin embargo la misma renunció de forma expresa y sin condicionamiento ante el juez de instrucción en el ofrecimiento de acciones. Basta examinar el escrito de acusación, al que tuvo acceso la defensa de los acusados, para apreciar que se solicitó indemnización para todos y cada uno de los lesionados a excepción de Marí Jose . No puede existir indefensión alguna, como se alegó por parte de la defensa en sus conclusiones, pues los acusados tuvieron acceso al escrito de acusación formulado por la acusación particular y eran plenamente conocedores de que estaba siendo reclamada una indemnización superior a la solicitada por el Fiscal y de hecho consignaron en la cuenta de este tribunal mayor cantidad para atender otras posibles responsabilidades civiles.

Señalado lo anterior, resta por concretar el importe de la indemnización correspondiente a cada uno de los lesionados que pidieron la misma. Para su fijación se tendrá en cuenta, como elemento objetivo de valoración el importe señalado en el baremo de tráfico, aplicado analógicamente en este caso y redondeado al alza pues a través del mismo se fija un criterio objetivo que cubre adecuadamente el importe de las indemnizaciones, siempre con el límite de lo solicitado por cada uno de los perjudicados en el citado escrito de acusación. En tal sentido, y tomando como base las cantidades fijadas en el año 2013, cada uno de los días de hospitalización se valorará a 72 €, cada día impeditivo a 60 y cada día no impeditivo a 32 €. Cada uno de los puntos de las secuelas se valorará en la cantidad de 800 €, por corresponder a la media aplicable derivada de la aplicación de dicho baremo en atención a la edad y número de puntos aplicado a cada uno de los lesionados. Sobre la base de dichos parámetros se fijan las siguientes indemnizaciones:

1. Basilio (9 días, 5 impeditivos, y 2 puntos de secuela): 2.028 €.

2. Mateo (8 días, 3 impeditivos, y 1 punto de secuela): 980 €.

3. Felipe (8 días, 3 impeditivos, y 1 punto de secuelas): 980 €.

4. Miguel (5 días no impeditivos): 160 €.

5. Jose Francisco (5 días no impeditivos): 160 €.

6. Franco (9 días de hospitalización, 31 días impeditivos y 8 puntos de secuela): 8.908 €.

Dichas cantidades serán abonadas por Carlos Alberto en exclusiva a Franco y Felipe y de forma solidaria por Carlos Alberto y Aureliano al resto de los lesionados.

Sexto: Costas .

De conformidad con lo previsto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede condenar a los dos acusados al pago de las costas correspondientes a los ilícitos por los que han sido condenados. Por el Ministerio Fiscal y la acusación particular se formuló acusación por un total de ocho delitos y doce faltas y finalmente se ha condenado a dos de los acusados por un delito y diez faltas, habiendo absuelto a dos de los acusados de los hechos que se les imputaban. Por ello procede condenar a Carlos Alberto al pago de 6/20 partes de las costas y a Aureliano al pago de 5/20 partes de las costas, declarando de oficio las 9/20 partes restantes. Dichas costas incluirán las de la acusación particular en la misma proporción ya señalada.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS:

1.- Absolver y absolvemosa Adelaida de los dos delitos de lesiones y de las cuatro faltas de lesiones de las que venía siendo acusada con todos los pronunciamientos favorables.

2.- Absolver y absolvemosa Everardo del delito de lesiones del que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables.

3.- Condenar y condenamosa Carlos Alberto como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138 CP , con la concurrencia de la agravante de reincidencia y la atenuante de reparación del daño, a la pena de SEIS AÑOS de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

4.- Absolver y absolvemosa Carlos Alberto de los dos delitos de lesiones de los que venía siendo acusado.

5.- Condenar y condenamosa Carlos Alberto como autor de cinco faltas de lesiones del artículo 617.1 CP a la pena, por cada una de ellas, de dos meses multa a razón de una cuota diaria de 6 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas en caso de insolvencia.

6.- Absolver y absolvemosa Aureliano de los dos delitos de lesiones de los que venía siendo acusado.

7.- Condenar y condenamosa Aureliano como autor de cinco faltas de lesiones del artículo 617.1 CP a la pena, por cada una de ellas, de dos meses multa a razón de una cuota diaria de 6 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas en caso de insolvencia.

8.- Condenar y condenamos a Carlos Alberto y a Aureliano al pago de 11/20 partes de las costas, en la proporción establecida para cada uno de ellos en el fundamento de derecho sexto de esta sentencia, costas en las que se incluirán las correspondientes a la acusación particular, declarando de oficio las 9/20 partes restantes.

Se acuerda la prohibición de aproximarse de Carlos Alberto y de Aureliano a menos de 500 metros de los perjudicados Felipe , Mateo , Basilio , Franco , Jose Francisco , Isidora , Marí Jose y Miguel por un periodo de seis meses a los perjudicados cuya agresión se ha calificado como falta y en el caso de Carlos Alberto por un periodo de 4 años que exceda del tiempo de prisión fijado por el delito de homicidio en grado de tentativa por el que ha sido condenado.

En sede de responsabilidad civil se acuerda condenar:

- A Carlos Alberto a que abone la cantidad de 8.908 € a Franco y la cantidad de 980 € a Felipe .

- A Carlos Alberto y a Aureliano a que abonen de forma solidaria la cantidad de 2.028 € a Basilio , 980 € a Mateo , 160 € a Miguel y 160 € a Jose Francisco .

Dichas cantidades se incrementaran con el interés legal del dinero desde la fecha de esta sentencia hasta su completo pago, debiendo de abonarse a cuenta de dichas responsabilidades civiles el importe consignado por los acusados con carácter previo al juicio.

Notifíquese esta sentencia a los acusados y a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, con indicación de los recursos que caben contra la citada resolución, en la forma prevista en la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Esta es nuestra sentencia, y así lo acordamos, mandamos y firmamos.