Sentencia Penal Nº 48/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 32/2014 de 17 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00048/2015

-

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Teléfono: 968.32.62.92.

787530

N.I.G.: 30016 37 2 2014 0500415

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000032 /2014

Delito/falta: SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN QUINTA (CARTAGENA)

D. JOSÉ MANUEL NICOLÁS MANZANARES

Presidente

D. MIGUEL ÁNGEL LARROSA AMANTE

D. JOSÉ FRANCISCO LÓPEZ PUJANTE

Magistrados

En Cartagena, a 17 de febrero de 2015.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 48/15

Vistos, en primera instancia, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, el procedimiento abreviado nº 32/14, derivado de las actuaciones seguidas con el nº 25/10 ante el Juzgado de Instrucción nº 6 de San Javier, por un delito contra la salud pública contra Pilar , José y Leonardo , representados por el/la Procurador/a Dª Mª Dolores Cantó Cánovas y defendidos por el Letrado D. Joaquín María de Lazy y Pérez de los Cobos, siendo parte en este proceso el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado ponenteel Iltmo. Sr. D. MIGUEL ÁNGEL LARROSA AMANTE, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero: Por el Juzgado de Instrucción antes referido se dictó Auto de fecha 28 de junio de 2010 en cuya virtud se acordó seguir el trámite establecido en el Capítulo II del Título III, Libro IV, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, que solicitó la apertura de juicio oral acompañando escrito de acusación, a lo que accedió el Instructor, dando traslado de todo ello a los designados como acusados a fin de que, en plazo legal, presentaran escrito de defensa; y una vez efectuado, remitió las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, dictándose Auto resolutorio sobre admisión y práctica de las pruebas propuestas por las partes, en el que se señaló para la celebración del comienzo de las sesiones del juicio oral el día 5 de febrero de 2015, con cumplimiento de las prescripciones legales.

Segundo : En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la condena de Pilar , José y Leonardo como autores de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 5 años de prisión, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas y multa de 1.331,33 €.

Tercero : La defensa del acusado Pilar , José y Leonardo , en igual trámite, mostró su total disconformidad con la acusación formulada y solicitó la absolución de sus defendidos.

De conformidad con las pruebas practicadas en el acto del juicio oral se declara expresa y terminantemente probado que:

1.- La Guardia Civil tuvo conocimiento que en el mes de agosto de 2009 se estaba procediendo a la distribución y venta a terceros de sustancias estupefacientes, en concreto cocaína, y resina de cannabis, en la vivienda situada en el PARAJE000 n° NUM000 NUM001 de la localidad de San Pedro del Pinatar (Murcia), la cual constituía el domicilio de los acusados Pilar , nacida el NUM002 de 1958, con DNI nº NUM003 , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa previa prestación de fianza por importe de 3.000 € y Leonardo , nacido el NUM004 de 1954, con DNI nº NUM005 , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa previa prestación de fianza de 3.000 €.

2.- En atención a tales noticias se inicio por agentes del cuerpo de la Guardia Civil un dispositivo consistente en la realización de apostaderos en las inmediaciones del domicilio citado, que tuvo como consecuencia la constatación de que al mismo acudían numerosas personas y vehículos siguiendo todos un mismo patrón al contactar con Pilar , realizar un rápido intercambio y abandonando el lugar tras permanecer en el mismo un breve espacio de tiempo. En ninguna de las vigilancias practicadas se pudo observar al acusado Leonardo poniéndose en contacto con las personas que acudían al domicilio ni realizar con las mismas intercambio alguno.

3.- Como continuación a dicha vigilancia se procedió por los agentes entre los días 11 y 13 de agosto de 2009 a la interceptación de distintas personas que allí acudían para su identificación e interrogatorio, entre las cuales se encontraban:

- Camila , quien tras salir del domicilio de los acusados portaba una bolsita con 0.28 gramos de una sustancia blanca que según los análisis posteriores del área de sanidad de la Delegación del Gobierno de Murcia resultó ser cocaína, desconociéndose su pureza y valor en el mercado.

- Carlos Daniel , quien tras salir del domicilio de los acusados portaba una bolsita con 0.19 gramos de una sustancia blanca que según los análisis posteriores del área de sanidad de la Delegación del Gobierno de Murcia resultó ser cocaína, desconociéndose su pureza y valor en el mercado.

- Luis Enrique , quien tras salir del domicilio de los acusados portaba una bolsita con 0.62 gramos de una sustancia blanca que según los análisis posteriores del área de sanidad de la Delegación del Gobierno de Murcia resultó ser cocaína, desconociéndose su pureza y valor en el mercado.

- Juan Antonio , quien tras salir del domicilio de los acusados portaba una bolsita con 0.13 gramos de una sustancia blanca que según los análisis posteriores del área de sanidad de la Delegación del Gobierno de Murcia resultó ser cocaína, desconociéndose su pureza y valor en el mercado.

- Pedro Miguel , quien tras salir del domicilio de los acusados portaba unas bolsitas con 0.52 gramos, 0.19 gramos y 0.62 gramos de una sustancia blanca que según los análisis posteriores del área de sanidad de la Delegación del Gobierno de Murcia resultó ser cocaína, desconociéndose su pureza y valor en el mercado y otra con 0.94 gramos que según los citados análisis resultó ser resina de cannabis.

- Federico , quien tras salir del domicilio de los acusados portaba una bolsita con 0.16 gramos de una sustancia blanca que según los análisis posteriores del área de sanidad de la Delegación del Gobierno de Murcia resultó ser cocaína, desconociéndose su pureza y valor en el mercado.

- Pedro , quien tras salir del domicilio de los acusados portaba una bolsita con 0.31 gramos de una sustancia blanca que según los análisis posteriores del área de sanidad de la Delegación del Gobernó de Murcia resultó ser cocaína, desconociéndose su pureza y valor en el mercado.

4.- Igualmente en diversas ocasiones los agentes de la Guardia Civil vieron acudir al citado domicilio al también acusado José , nacido el NUM006 de 1980, con DNI nº NUM007 , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, hijo de los otros dos acusados y que se desplazaba al domicilio de sus padres en un vehiculo de su propiedad desde su domicilio situado a escasa distancia en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de San Pedro del Pinatar, sin que conste la realización por el mismo de ningún tipo de actividad de traslado o intercambio de sustancias ilegales con sus padres o con terceras personas durante estas visitas. José era, a la fecha de los hechos, consumidor de sustancias estupefacientes.

5.- Tras estas intercepciones el día 21 de agosto de 2009 los agentes realizaron una entrada y registro autorizada por el Juzgado de Instrucción n° 3 de San Javier tanto en el domicilio de Pilar y Leonardo situado en el PARAJE000 n° NUM000 NUM001 de la localidad de San Pedro del Pinatar como en el domicilio de José situado en la DIRECCION000 n° NUM000 de la misma localidad, donde se incautaron de los siguientes efectos:

a. En el domicilio del PARAJE000 n° NUM000 NUM001 :

- 13 bolsitas con 4.15 gramos de polvo blanco que debidamente analizado por el

área de sanidad de la Delegación del Gobierno de Murcia resultó ser cocaína con

19.8% de pureza que en el mercado ilícito habría obtenido un valor de 98,42 euros;

- Varias bolsas con 12.1 gramos de polvo blanco que debidamente analizado por el

área de sanidad de la Delegación del Gobierno de Murcia resultó ser cocaína con

19.9% de pureza que en el mercado ilícito habría obtenido un valor de 285,72

euros,

- 19.50 gramos de una sustancia vegetal seca que debidamente analizada por el

área de sanidad de la Delegación del Gobierno de Murcia resultó ser hierba de

cannabis que en el mercado ilícito habría obtenido un valor de 69,42 euros;

- Varias tiras de una sustancia marrón que debidamente analizadas por el área de

sanidad de la Delegación del Gobierno de Murcia resultó ser resina de cannabis

que en el mercado ilícito habría obtenido un valor de 304,33 euros;

- 136.45 gramos de planta entera sin raíz que debidamente analizado por el área de

sanidad de la Delegación del Gobierno de Murcia resultó ser planta de cannabis

que en el mercado ilícito habría obtenido un valor de 485,76 euros

- Varios objetos como 3 básculas de precisión, utensilios de corte como varios bisturís y navajas, varios rollos y fragmentos de cable de cobre verde para el cierre

y precinto de envoltorios de plástico.

- Dinero en efectivo por valor de 8.426,80 euros, procedente del tráfico ilegal de sustancias estupefacientes.

b. En el domicilio de la DIRECCION000 :

- 5 bolsitas con 2.63 gramos de polvo blanco que debidamente analizado por el

área de sanidad de la Delegación del Gobierno de Murcia resultó ser cocaína con

28% de pureza que en el mercado ilícito habría obtenido un valor de 87,68 euros.

- 57 gramos de una sustancia blanquecina en la que no se detectaron sustancias prohibidas y

- 705 € en dinero en efectivo.

6.- La tramitación de esta causa ha sufrido algunos retrasos en su tramitación, en especial desde la apertura de la fase intermedia del procedimiento abreviado por auto de fecha 28 de junio de 2010 hasta el dictado del auto de apertura de juicio oral con fecha 14 de marzo de 2013, no imputables a la acusada.

Fundamentos

Primero: Los hechos declarados probados, de acuerdo con la libre y conjunta valoración de las pruebas practicada en el acto del juicio oral, son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368.1 CP , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del que es responsable en concepto de autora exclusivamente la acusada Pilar y sin que haya resultado acreditada la realización de ningún tipo de actividad ilícita por los otros dos acusados, Leonardo y José , por lo que se anticipan que los mismos serán absueltos del citado delito por el que venían siendo acusados.

En la necesaria individualización de las conductas de cada uno de los acusados, procede examinar en primer lugar la conducta imputada a Pilar . El citado artículo 368.1 CP determina la condena de toda persona que lleve a cabo actos de cultivo, elaboración o tráfico o por cualquier medio promuevan o faciliten el consumo de drogas tóxicas o estupefacientes o posean los mismos con tal destino. La acusación pública imputa a Pilar la distribución y venta a terceros de drogas en su propio domicilio situado en PARAJE000 nº NUM000 NUM001 , debiendo entenderse que tales hechos han quedado sobradamente acreditados en virtud de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, con la debida contradicción e inmediación y que permiten a este tribunal considerar las mismas suficientes a los efectos de destruir la presunción de inocencia que amparaba a la citada acusada. Es reiterada doctrina jurisprudencial, con anclaje en el artículo 24 CE y la doctrina constitucional, que la condena a una persona como autora de un delito sólo puede llevarse a cabo en virtud de pruebas lícitamente obtenidas y debidamente practicadas en el acto del juicio oral y que sean aptas por sí mismas para destruir la presunción de inocencia. En tal sentido las pruebas que justifican la condena son las siguientes:

1.- En primer lugar debe de valorarse el alcance del atestado elaborado por la Guardia Civil obrante a los folios 4 a 34, junto con sus anexos y el ampliatorio derivado de la entrada y registro y la detención de los acusados (folios 96 a 102). Tal atestado, que cuenta con una amplia documentación fotográfica que permite comprobar la realidad de la llegada de los vehículos de los compradores al domicilio de Pilar y la comparación de tales vehículos con las actas de intervención de droga realizadas por la Guardia Civil a dichos compradores inmediatamente después de salir de comprar la droga, así como refrenda lo señalado por el instructor del atestado, el guardia civil con TIP NUM008 en su declaración en el acto del juicio oral sobre la existencia de una vigilancia por parte de agentes de dicho cuerpo de seguridad y la dinámica de actuación, esto es la llegada de vehículos, su estancia durante poco tiempo en el domicilio y la tenencia de droga en su poder al ser interceptados inmediatamente por los agentes de la Guardia Civil advertidos por sus compañeros apostados en funciones de vigilancia, conducta ésta típica de la venta de droga al menudeo en garitos. El citado instructor ratificó el operativo montado así como justificó la inmediata interceptación de los compradores, lo que igualmente queda acreditado por las horas fijadas en las fotografías y la hora en la que se lleva a cabo la interceptación del comprador, lo que demuestra su absoluta inmediatez y el origen indudable de la droga que es hallada en poder de tales compradores, todos ellos procedentes de la vivienda del PARAJE000 NUM000 .

2.- En segundo lugar hay que tomar en consideración los testimonios en el juicio oral de dos de los agentes que procedieron a realizar las vigilancias, con TIP NUM009 y NUM010 , confirmando ambos la forma de actuación de los compradores y su intervención para avisar a sus compañeros para que los interceptaran. Incluso el primero de ellos llega a señalar que parecía desde la distancia que se realizaban entregas, remitiéndose a algunas de las fotos, en concreto las 22, 23 y 24 en las que se aprecia a uno de los compradores en tratos con Pilar y como ésta saca algo de su ropa interior (foto 23 al folio 30 de las actuaciones).

3.- También acredita la participación de la apelante los testimonios en juicio de aquellos compradores que declararon en juicio. Como es habitual en estos testimonios dos de los tres testigos, Carlos Daniel y Pedro Miguel , no recordaban la persona que le había vendido la droga. No obstante ambos reconocieron que habían comprado droga el día en que fueron parados por la Guardia Civil en San Pedro de Pinatar y las fotografías unidas al atestado y las actas de intervención acreditan que dicha compra se llevó a cabo en el PARAJE000 nº NUM000 , domicilio de Pilar y Leonardo . Aparte de ello, sí existe una prueba directa como es el testimonio en juicio con plena contradicción de Luis Enrique quien reconoció en el plenario que compró la droga en dicho domicilio, que se la vendió una señora de etnia gitana e incluso llegó a identificar a la acusada en el propio acto del juicio y a presencia de este tribunal como la persona que le vendió la droga inmediatamente intervenida por la Guardia Civil, siendo este testigo coherente con lo declarado en fase de instrucción, tal como consta al folio 259 de las actuaciones.

4.- El resultado de la diligencia de entrada y registro determina claramente que en dicho domicilio se llevaba a cabo la venta de drogas tóxicas, al menos cocaína y haschis, como lo acreditan la forma en la que estaban preparada la droga, en especial la cocaína, en pequeñas bolsas dispuestas para su venta como dosis, que vienen a coincidir con las intervenidas por los agentes a los compradores, así como la existencia en el interior de la vivienda de útiles claramente destinados al tráfico como son las balanzas de precisión, bisturís y navajas, así como fragmentos de cable verde para precinto de los envases de plástico. El hecho de que no se interviniese una gran cantidad de droga no empece a la consideración de dicha vivienda como un garito en el que se llevaba por parte de Pilar la venta al menudeo de droga, pues también es común el hecho de que en estos garitos no sean grandes las cantidades que puedan ser halladas para evitar que las fuerzas del orden público pueda aprehenderlas así como para intentar justificar la droga existente en el consumo propio de alguno de los ocupantes de la vivienda. Además de lo anterior también se encontró una cantidad de dinero de cierta importancia, 8.426,80 €, con relación al cual no se ha dado una explicación satisfactoria por ninguno de los acusados e incluso han existido claras contradicciones en el juicio oral entre Pilar (la mitad era de una sobrina y la otra mitad suya de la venta ambulante) y Leonardo (ganado por su trabajo y parte de una indemnización por un accidente de tráfico).

En definitiva se trata de una serie de pruebas, directas unas, indirectas las otras, que justifican que en la vivienda del PARAJE000 NUM000 de San Pedro de Pinatar se vendía droga al menudeo por parte de Pilar .

Segundo : Por la defensa de Pilar se planteó por vía de informe la posibilidad subsidiaria de aplicación en este caso del párrafo segundo del artículo 368 CP , por la escasa entidad de la droga intervenida. En relación a este extremo la STS nº 724/14 de 13 de noviembre viene a resumir la doctrina jurisprudencial sobre la utilización del subtipo atenuado del artículo 368.2 en los siguientes términos: ' Resumiendo, en consecuencia, la doctrina jurisprudencial sobre esta materia, podemos señalar:

1º) El nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

3º) La regulación del art 368 2 CP no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad , en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad .

4º) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma'.

No existiendo reincidencia, dado que la acusada carece de antecedentes penales, la valoración sobre la aplicación del subtipo atenuado recaerá sobre la concurrencia de las dos exigencias normativas previstas en dicho artículo 368.2 CP , la escasa entidad de la conducta y las circunstancias personales del acusado. Y debe anticiparse que, en el presente caso, no procede entender que es posible aplicar dicha atenuación penológica y ello por los siguientes motivos. En primer lugar porque el texto legal, como bien resalta el Tribunal Supremo en la misma sentencia citada, no se refiere a escasa cantidad sino a escasa entidad, lo que supone que lo que se valora no es sólo la mayor o menor cantidad de droga intervenida y su pureza sino también el alcance de las funciones del acusado dentro de dicha venta y la propia gravedad de la conducta desarrollada por el mismo. En el presente caso es cierto, como se justifica por los análisis de droga realizados se interviene una muy escasa cantidad de droga 16,6 gramos de cocaína en total con una pureza escasa cercana al 20 %, lo que nos llevaría a unos 3.30 gramos efectivos. Ahora bien, lo que no es escasa en la entidad de la intervención de Pilar en los hechos. La vivienda era un garito en el que se vendía tanto cocaína como haschis, siendo un lugar conocido como un punto habitual de venta de droga (incluso los testigos que no recordaban quien les vendió la droga sí afirmaron que era la primera vez que iban y que el sitio se lo habían indicado en el pueblo) como igualmente lo demuestra la reiteración de personas y vehículos que se acercaban allí para la compra de droga en el escaso periodo de tiempo que duraron las vigilancias y las intervenciones policiales. Por tanto la conducta de Pilar no se limitaba a una pequeña intervención en el negocio de otro, sino que ella misma podía considerarse como la persona que explotaba en su beneficio y personalmente dicho puesto de venta de droga al menudeo. Tampoco las circunstancias personales permiten apreciar el subtipo atenuado, pues aunque carece de antecedentes penales, no es consumidora de droga y como ya se ha señalado era la explotadora del negocio ilícito y no una mera empleada de su titular.

Tercero : Por lo que respecta a Leonardo procede declarar su absolución por estos hechos. Hay que señalar que el Fiscal, en su escrito de acusación, se limita a imputar a los tres acusados la misma conducta, pero sin que ni en el acto del juicio ni en su informe haya aportado datos que justificasen que Leonardo era una de las personas que explotaba la venta de drogas en el PARAJE000 nº NUM000 . En tal sentido, no se discute en ningún caso que Leonardo vivía en dicha vivienda junto con su esposa Pilar . No obstante es abundante la jurisprudencia que afirma que la mera convivencia en el mismo domicilio en el que se hallase la droga no implica la participación expresa en el delito. Sin duda alguna Leonardo debería ser conocedor de que su esposa Pilar vendía droga en la vivienda, pues al residir allí era consciente de la presencia reiterada de personas y vehículos que se desplazaban a su vivienda y con relación a las cuales no tenía ningún tipo de conocimiento o amistad que justificase su presencia en tal vivienda. Ahora bien, lo que no existe ni una sola prueba que acredite que Leonardo participó, de cualquier manera en dicho tráfico ilícito. Del examen del atestado no se desprende que tuviese actuación alguna tendente a favorecer la venta, tal como la búsqueda de clientes, la venta personal de la droga o labores de vigilancia y control, sin que la Guardia Civil en el atestado le atribuyese una conducta concreta e incluso el instructor del atestado, TIP NUM008 , declaró en juicio al ser preguntado por la Fiscal que a Leonardo no lo vieron traficar sino que se limitaba a estar por el exterior, siendo el único agente que fue preguntado al respecto. Además, las declaraciones testificales de los compradores que fueron interceptados por la Guardia Civil vienen a confirmar que los tratos siempre los llevaron con una mujer, pues así lo afirmaron en fase de instrucción Carlos Daniel (folio 257), Luis Enrique (folio 259) y Camila (folio 260), sin que ninguno de ellos hiciese referencia a Leonardo en ningún sentido ni en fase de instrucción ni en el acto del juicio oral aquellos que declararon. En definitiva, el posible conocimiento de la venta de drogas en su domicilio sin participar en la venta, no sería otra cosa que un acto de encubrimiento al que le resultaría de aplicación el artículo 454 CP que excluye la tipicidad de dicha acción entre parientes.

En iguales términos procede decretar la absolución del último de los acusados José . Este acusado, que es hijo de los otros dos, es incluido por las fuerzas de seguridad dentro de los implicados al observar durante las vigilancias que iba con mucha frecuencia de su casa a la casa de sus padres, lo que así se refleja en las fotografías unidas al atestado. Ahora bien, sin otra prueba que complete tal presunción, lo cierto es que ir a visitar a los padres no constituye ilícito penal alguno, sin que la acusación haya dado una prueba, ni siquiera lo ha intentado, que permita considerar que José participaba de alguna manera del negocio de su madre. En tal sentido este continuo traslado de una vivienda a otra puede justificar las sospechas de los agentes sobre un posible traslado de droga entre los inmuebles así como la solicitud y el registro de esta última vivienda llevado a cabo, pero visto el resultado del citado registro en el que se encontró nada más que 2.63 gramos de cocaína con una pureza de 28 %, lo que supone 0,73 gramos reales, así como la condición acreditada de consumidor habitual de drogas del citado acusado, permite fácilmente entender como creíble que dicha droga estaba destinada a su propio consumo. No se encontraron efectos destinados al corte o preparación de drogas, pues la referencia a los 57 gramos de sustancia blanca como Eupeptine y que es una sustancia habitualmente utilizada en el corte de la droga, no deja de ser una afirmación carente de todo apoyo, pues el informe toxicológico declaró que dicho polvo no contenía sustancias prohibidas y ni siquiera ha sido identificado como Eupeptine ni se ha probado por medio de testifical o pericial tal uso como sustancia de corte. No existe ninguna prueba que justifique la condena de José por estos hechos.

Cuarto : Concurre en el presente caso la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el artículo 21.6 CP , si bien apreciándose como atenuante ordinaria y no como muy cualificada como era pretendido por la defensa de la acusada.

En relación a esta atenuante ha señalado la STS nº 744/14 de 13 de noviembre que ' El Tribunal Constitucional se ha pronunciado recientemente acerca del alcance de la vulneración del derecho que se dice infringido, que debería haberse traducido -a juicio de la defensa, ya en el plano de la legalidad ordinaria- en la apreciación de una atenuante muy cualificada. En efecto, en la STC 54/2014, 10 de abril , ha señalado que para determinar si nos encontramos o no ante una vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE ) hemos de acudir a las pautas que nos ofrece nuestra doctrina, conforme a la cual este derecho está configurado como un concepto jurídico indeterminado que, por su imprecisión, exige examinar cada supuesto a la luz de aquellos criterios que permitan verificar si ha existido efectiva dilación y, en su caso, si ésta puede considerarse justificada, por cuanto «no toda infracción de los plazos procesales o toda excesiva duración temporal de las actuaciones judiciales supone una vulneración del derecho fundamental que estamos comentando» ( STC 153/2005, de 6 de junio , FJ 2). En la STC 178/2007, de 23 de julio , FJ 2, recogiendo jurisprudencia anterior, subrayaba que la prohibición de retrasos injustificados en la marcha de los procesos judiciales impone a Jueces y Tribunales el deber de obrar con la celeridad que les permita la duración normal o acostumbrada de litigios de la misma naturaleza y con la diligencia debida en el impulso de las distintas fases por las que atraviesa el proceso. Asimismo, en coincidencia con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el artículo 6.1 del Convenio de Roma (derecho a que la causa sea oída en «un tiempo razonable»), que ha sido tomada como el estándar mínimo garantizado en el artículo 24.2 CE , afirmaba que el juicio sobre el contenido concreto de las dilaciones, y sobre si son o no indebidas, debe ser el resultado de la aplicación a las circunstancias específicas de cada caso de los criterios objetivos que a lo largo de nuestra jurisprudencia se han ido precisando, y que son la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades (en los mismos términos, las SSTC 38/2008, de 25 de febrero, FJ 2 ; 93/2008, FJ 2 ; 94/2008, FJ 2 , y 142/2010 , FJ 3, entre otras).A ello debe añadirse, en relación con la consideración como muy cualificada conforme indica la STS de 17 de octubre de 2009 que '... Esta Sala ha entendido (STS nº 493/2003, de 4 de abril y STS nº 875/2007 , de 7 de noviembre ), que deben valorarse como muy cualificadas aquellas circunstancias atenuantes que alcanzan una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento de la conducta del inculpado. Igualmente ha señalado que las circunstancias atenuantes analógicas solo excepcionalmente pueden ser apreciadas como muy cualificadas ( STS nº 575/2008 )...'.

En relación a la citada doctrina jurisprudencial, aunque han existido dilaciones en la tramitación del proceso, no pueden ser consideradas las mismas como muy cualificadas, por el tiempo transcurrido y la existencia de trámites procesales en marcha así como por la necesidad de deber valorar la propia conducta de la defensa que participó en algunas de las dilaciones producidas en la tramitación de esta causa. Es evidente que estamos ante unos hechos de escasa complejidad cuya instrucción no precisaba más allá de la toma de declaración de los acusados y de los testigos, la valoración de la droga así como el análisis de las sustancias intervenidas y la petición de antecedentes penales. De hecho la tramitación inicial de la causa se desarrolla de forma diligente, desde su incoación el 19 de agosto de 2009 hasta la transformación en procedimiento abreviado por auto de 28 de junio de 2010. Es a partir de este momento cuando se producen los retrasos que abocan a la celebración del juicio casi 5 años después, el 5 de febrero de 2015. En tal sentido hay un primer retraso imputable al Fiscal tras el traslado para formular acusación pues hasta el 21 de febrero de 2011 (folio 322) no presenta escrito solicitando diligencias complementarias. Un segundo retraso se produce en el proveído de tal solicitud, imputable al Juzgado de Instrucción, pues hasta el 1 de septiembre de 2011 no dicta providencia acordando la práctica de dichas diligencias (folio 328). Efectuada la valoración de la droga solicitada, de nuevo vuelve a pedir el Fiscal nuevas diligencias con fecha 13 de marzo de 2012 que no se proveen por el Juzgado de Instrucción hasta el 26 de julio de 2012 (folio 386), dándose nuevo traslado para formular acusación por providencia de 24 de octubre de 2012 (folio 390). Finalmente el Fiscal presenta su escrito de acusación con fecha 28 de febrero de 2013 (folio 394) y se dicta auto de apertura de juicio oral con fecha 14 de marzo de 2013 (folio 398). Estos son los retrasos que justifican la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, pues ninguno de ellos puede ser imputable a la actuación de la defensa sino exclusivamente a retrasos imputables al Fiscal o al impulso procesal en el Juzgado de Instrucción.

Sin embargo no puede calificarse como cualificados porque existe un retraso en la tramitación de la causa de cerca de un año que sí es imputable a los acusados, pues desde la notificación del auto de apertura del juicio oral el 14 de marzo de 2013 a la presentación del escrito de defensa con fecha 7 de febrero de 2014 (folio 433) transcurren once meses en una actuación procesal de escasa complejidad al presentar un escrito de defensa en el que se limita a negar los hechos y la comisión de delito alguno.

Quinto : Delimitadas las responsabilidades penales así como la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se hace preciso llevar a cabo la individualización de la pena que corresponde imponer a Pilar por la autoría de estos hechos.

El delito contra la salud pública del artículo 368.1 CP , en su modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, tiene fijada una pena de prisión de tres a seis años (tomando la redacción derivada de la LO 5/2010, posterior a los hechos pero más favorable para la acusada que la vigente a la fecha de comisión del delito) y multa de tanto al triplo del valor de la droga. Al concurrir una sola circunstancia atenuante, el artículo 66.1 CP determina la necesidad de imponer la pena en la mitad inferior, lo que supone una horquilla de tres años a cuatro años y seis meses de prisión.

Tomando en consideración las circunstancias personales de la acusada, tales como su edad y ausencia de antecedentes penales, así como valorando la escasa cantidad y pureza de la droga intervenida, este tribunal considera que es ajustada imponer la pena en el mínimo legal de tres años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

Por lo que respecta a la multa, el Fiscal solicitaba una multa de 1.331,33 € en la que se incluía el valor de la droga aprehendida en el domicilio de José , la cual lógicamente debe excluirse del importe de la multa al haber sido absuelto este acusado. Ello supone fija una multa equivalente al valor de la droga intervenida en el registro de la vivienda del PARAJE000 NUM000 , lo que supone un total de 1243,65 €.

Finalmente debe darse a los efectos intervenidos que sean propiedad de Pilar el destino previsto en el artículo 374 CP , ordenándose la destrucción de las drogas intervenidas así como el comiso de aquellos bienes muebles intervenidos en la operación y durante el registro, incluyendo las cantidades de dinero intervenidas en el registro de la vivienda de Pilar , no así el dinero intervenido en el domicilio de José que deberá de ser devuelvo a su legítimo propietario al no constar la procedencia ilícita del mismo.

Sexto : De conformidad con lo previsto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede condenar a la acusada al pago de 1/3 de las costas de este proceso, declarando de oficio los 2/3 restantes.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS:

1.- Condenar y condenamos a Pilar como autora de un delito contra la salud pública del artículo 398.1 CP en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la atenuante ordinaria de dilaciones indebidas del artículo 22.6º CP , a la pena de tres años de prisión,con inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de una multa de 1.243,65 €.

2.- Absolver y absolvemos libremente a José y Leonardo del delito del que venían siendo acusados, acordando el cese de cualquier medida adoptada en relación a su persona y bienes de su propiedad en esta causa.

3.- Condenar a Pilar al pago de 1/3 de las costas de este proceso, declarando de oficio los 2/3 restantes.

Procédase a dar a los efectos intervenidos el destino legal correspondiente en los términos señalados en el fundamento de derecho quinto de esta resolución.

Notifíquese esta sentencia a los acusados y a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, con indicación de los recursos que caben contra la citada resolución, en la forma prevista en la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Esta es nuestra sentencia, y así lo acordamos, mandamos y firmamos.