Sentencia Penal Nº 48/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 113/2015 de 07 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00

Fax..: 965.16.98.76;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-37-1-2015-0004902

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000113/2015- RECURSOS -

Dimana del Nº 000582/2011

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 8 DE ALICANTE

Apelante Jacinto

Abogado ROSARIO PINO RUIZ

Procurador PATRICIA CORELLA CAMPELLO

SENTENCIA Nº 000048/2016

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JAVIER MARTINEZ MARFIL

Magistrados/as

D. JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ

D.ª M. MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME

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En Alicante, a ocho de febrero de dos mil dieciséis.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos interpuesto contra la Sentencia de fecha 23 de febrero de 2015, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 8 DE ALICANTE en Juicio Oral seguido con el número 000582/2011 , dinamante del Procedimiento Abreviado núm. 39/10 de los trámitados por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Ibi, por delito de contra la salud pública; Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, Jacinto , representado por la Procuradora de los Tribunales PATRICIA CORELLA CAMPELLO y dirigido por el Letrado ROSARIO PINO RUIZ; y en calidad de apelado, el MINISTERIO FISCAL representado por Dª. Mª Teresa Vadell Mercadell.

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: 'UNICO.-Se considera probado y así se declara expresamente que se inicia investigación policial tras denuncia anónima que identifica a los imputados con el tráfico de drogas, siendo interceptadas distintas personas en diversas fechas saliendo del domicilio de Jacinto y Reyes (ambos mayores de edad y sin antecedentes penales) sito en la PLAZA000 nº NUM000 de Alcoy, portando marihuana. Así fueron interceptadas estas personas, entre otras fechas: el 4 de febrero de 2010 a las 00:45 horas, el 6 de febrero de 2010 a las 22:25 horas, el 11 de marzo de 2010, el 17 de marzo de 2010 a las 17:30 horas, el 23 de marzo a las 23:00 horas y el 27 de febrero de 2010 a las 21:45 horas.

El día 31 de marzo de 2010, practicado el registro del domicilio anteriormente citado, fueron encontradas: 77 paquetes de marihuanana dispuestos directamente para la venta, hallados en el interior de varias bolsas y cajas, localizando junto a ellas una anotación en un recorte de papel que dice 250 gr. y 625 euros, otra que dice 150 grs, 4'50=675 euros en tinta roja y 150 y 525 en tinta azul. Asimismo fueron localizados dos nombres, números de teléfono y cuentas numéricas, así como la cantidad de 130 euros en billetes de pequeñas cantidades; 93 paquetes vacíos del mismo material y forma que los que contienen la marihuana y 517 gramos de marihuana a granel, así como un picador de marihuana, 3 armas blancas y 5 teléfonos móviles.

Posteriormente, se procedió al registro del vehículo Opel Astra matrícula .... KST propiedad de Jacinto y Reyes , siendo intervenidos en su interior 2 paquetes idénticos a los encontrados en el domicilio conteniendo un total de 5 gramos de marihuana.

Practicados los análisis pertinentes en relación con la sustancia estupefaciente anteriormente mencionada resultaron ser 598 gramos de cannabis sativa con una pureza de un 16'4% y 20'9 gramos de hachís con una pureza de 8'8%; que Jacinto poseía con el fin de destinarla a promover, favorecer o facilitar el consumo ilícito de dicha sustancia por terceras personas; y, sin que conste indubitadamente acreditado que Reyes participara en estos hechos.

De acuerdo a los baremos de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes (OCNE), el valortotal de la marihuana intervenida ascendería a 2.451'8 euros, y, el del hachís a 108'68 euros.'. HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN

SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada literalmente dice: 'Que debo CONDENAR y CONDENOa Jacinto como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368 CP , sin concurrir circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑOde prisión, con accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa del duplo del valor de la droga objeto del delito (un total de 5.120'96 euros), con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros de cuota no satisfecha, y el pago de las costas.

Que debo ABSOLVER y ABSUELVOa Reyes del delito contra la salud pública del que venía siendo acusada por el Ministerio Fiscal, declarando las costas de oficio.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por Jacinto , se interpueso el presente recurso alegando: infracción de normas sustantivas.

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día 5 de febrero de 2016

QUINTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sra. D. JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ, Magistrado de esta Sección Décima, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia condenatoria por delito contra la salud pública relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud interpuso el acusado recurso de apelación por infracción de normas sustantivas, en concreto por inaplicación del art. 21,6º del C.P . (atenuante de dilaciones indebidas) e inaplicación del art. 21,2º del C.P . (atenuante de grave adicción a las drogas.

Como enseña la STS 541/2015, de 18 de Septiembre ,

'la ' dilación indebida ' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable (...). En cuanto a las causas del retraso a ponderar para la aplicación de la atenuante, la jurisprudencia ha señalado que 'ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo pueden justificar, frente al perjudicado, una dilación indebida' ( SSTS 1086/2007 ; 912/2010 ; y 1264/2011 , entre otras; STEDH 20-3-2012, caso Serrano Contreras c. España ). Por último, y en lo que concierne al cómputo del plazo razonable, comienza a correr cuando una persona es imputada formalmente y finaliza con la sentencia que pone fin a la causa ( SSTEDH de 17 de diciembre de 2004, caso Pedersen y Baadsagaard c. Dinamarca ; 13 de noviembre de 2008, caso Ommer c. Alemania ; y 11 de febrero de 2010, caso Malet c. Francia ; y SSTS 106/2009, de 4-2 ; 326/2012, de 26-4 ; 440/2012, de 25-5 ; y 70/2013, de 21-1 ).

La reforma del C. Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: ' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa '. Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

La STS 554/2014, de 16 de Junio , precisa:

'Para ponderar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en la modalidad de muy cualificada tiene establecido esta Sala que ha de partirse de la premisa de que no es suficiente con que las circunstancias particulares del caso permitan hablar de una dilación del proceso extraordinaria, sino que ha de tratarse de una dilación especialmente extraordinaria o superextraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del C. Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, esto es, supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7 ; y 484/2012, de 12-6 ).

En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años).

Aplicando los criterios jurisprudenciales expuestos al caso presente, es de apreciar la atenuante simple, pues entre la recepción de la causa en el Juzgado de lo Penal (24-11-2011) y la celebración del juicio y la sentencia del Juzgado de Penal (26-2-2015) han trascurrido más de tres años, tiempo que excede notoriamente el normal entre uno y otro momento procesal. Ciertamente, una parte de la demora se debió a la suspensión del juicio y a la necesidad de practicar una prueba (reconocimiento e informe del médico forense) y señalar nuevamente el juicio; pero no es menos cierto que esa necesidad se derivó de que el órgano de enjuiciamiento no había practicado dicha prueba a pesar de haber la declarado pertinente.

La demora no es tan sumamente extraordinaria que reclame la atenuación muy cualificada, pues entre la imputación del apelante (1-4- 2010) y la sentencia de instancia (26-2-2015) se produjo una demora, ciertamente indebida, pero que no se aproxima al tiempo que como criterio orientativo tiene propuesto el Tribunal Supremo para apreciar circunstancia como muy cualificada.

El motivo, según lo expuesto, debe ser estimado.

SEGUNDO.-Por otro lado alega el apelante que debió apreciarse la circunstancia atenuante de grave adicción a las dogas.

La STS de 27 de enero de 2009 recordaba el espectro de posibilidades moduladoras de la responsabilidad penal de la toxicomanía diciendo como en la de 1.12 2008 , con cita de otras muchas , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º. La eximente completa se aplicará en los casos de abolición de las facultades psíquicas superiores, lo que en este caso nadie sostiene. La eximente incompleta ha de aplicarse en los casos de profunda perturbación de las facultades psíquicas superiores, que en el presente caso no se constata, pues, como razona la sentencia apelada, no se ha probado en modo alguno que al cometer el hecho sufriera síndrome de abstinencia, ni una especial perturbación psíquica.

En cuanto a la atenuante de grave adicción a las drogas del art. 21,2º o su analógica, puede entenderse que la atenuación se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4-12-2000 y 29-5- 2003). Se trataría así con esta atenuante de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

Ahora bien, esta atenuante exige que el sujeto sufra una verdadera adicción a las drogas, lo que no equivale a que sea consumidor habitual más o menos consolidado de una u otra sustancia. Y en el caso de autos no se ha acreditado esa dependencia. Ciertamente, el informe del médico forense alude a un cuadro de dependencia en el consumo de cánnabis; pero no es menos cierto que el dictamen forense se basa en lo que el acusado refiere, sin más objetivaciòn que un positivo a cánnabis en el análisis que se le practicó y una solicitud de tratamiento en una UCA realizada tres días antes del reconocimiento médico-forense.

Puede admitirse que el medico forense, aplicando criterios propios de la anamnesis, establezca sus conclusiones sobre la base de lo referido por el paciente, siempre que expresamente se refiera a esa fuente como única o principal; pero no sería razonable que el juez estableciera como hecho probado el fundamento fáctico de una circunstancia atenuante sobre la base, exclusivamente, de lo que diga el acusado, pues esa información es evidentemente interesada y poco fiable. Como en el caso presente no hay una actividad probatoria, directa o indirecta, que confirme lo que el acusado refirió al forense, no damos por acreditado que el mismo sufriera una grave adicción a las drogas en el sentido del art. 21,2º del C.P .

El motivo, por tanto, no ha de prosperar.

TERCERO.-Consecuencia de la estimación del primer motivo del recurso y de la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas ha de ser la imposición de la pena en su mitad inferior; pero como la sentencia apelada ya había impuesto la pena privativa de libertad en su limite mínimo, la apreciación de la circunstancia no tendrá reflejo en la determinación de dicha pena.

Distinto es el caso de la pena de multa, que fue impuesta, dentro del margen legalmente establecido, en su límite superior, el duplo del valor de la droga. La apreciación de la atenuante ha de tener por consecuencia la rebaja de la pena de multa, que se impone en el tanto del dicho valor, esto es, 2.451 euros.

CUARTO.-Procede declarar de oficio las costas procesales del recurso.

Fallo

FALLAMOS:Que ESTIMANDO en parteel recurso de apelación interpuesto por la procuradora PATRICIA CORELLA CAMPELLO en nombre y representación Jacinto de dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 8 DE ALICANTE en Juicio Oral con el número 582/2011 , revocamos parcialmente dicha resolución, en el sentido de apreciar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21,6º del C.P . y de fijar la pena de multa en la cantidad de 2.451 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros impagados, confirmando en lo demás la resolución recurrida y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado, interesando acuse de recibo; a cuya recepción, se archivará el presente Rollo en su legajo correspondiente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y frmamos.-