Sentencia Penal Nº 48/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 150/2015 de 08 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA Nº 48/16

PRESIDENTE:

Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ

MAGISTRADOS:

Dª. MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL

D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ

JUZGADO DE LO PENAL N º 4 DE CADIZ

PA 556/08

DIMANANTE DE LAS DP 727/02

JUZGADO MIXTO Nº 1 DE BARBATE

ROLLO DE SALA Nº 150/2015

En la Ciudad de Cádiz, a 9 de Febrero de 2016.

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante, Julián , parte apelada, MINISTERIO FISCAL y ponente el Magistrado Iltmo. Sr. Dª MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 4 de CADIZ, con fecha 1 Septiembre de 2015, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Julián , concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y la agravante de reincidencia como autor responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA del artículo 368 y 369.5º del Código Penal a la pena de 2 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 300.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 90 días y las costas causadas. Se acuerda el comiso de toda la sustancia tóxica intervenida y de los efectos y dinero incautados.

La pena de 2 años y 6 meses de prisión impuesta por el penado no es susceptible de suspensión ni sustitución al exceder del límite de los dos años legalmente fijado sin perjuicio de la suspensión extraordinaria del art. 80.5 del CP (antiguo art. 87).'

2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de apelación Julián frente a la sentencia que la condenó como autor de un delito contra la salud publica invocando en primer lugar infracción del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24-2 de la Constitución Española .

Argumenta el apelante que solo contamos con dos versiones contrapuestas, la de los agentes de la policía que comparecieron a la vista y la del acusado, que en todo momento ha mantenido que se encontraba por la zona haciendo ejercicio por un sendero cuando se cayó por un terraplén y tuvo que ser asistido y rescatado por los servicios sanitarios; que los agentes hacen referencia a que lo vieron portando los alijos ,si bien precisan que lo verían a unos 20 metros más los metros de la huida por lo que que fácilmente pudieron equivocarse en el reconocimiento pues ellos mismos aclaran que había más personas en la zona.

Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 1.990 ). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea de la Juzgadora de instancia que puede ver y oír a quiénes ante ella declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo de la juzgadora, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

En el presente caso el juez a quo no dio credibilidad a la declaración del acusado razonando que la versión dada el acto del juicio de que iba haciendo ejercicio contrasta con la sumarial donde manifestó que iba paseando con su hijo y que ademas ambas declaraciones son inverosímiles , pues al hijo no se hace mención en el atestado, ni se le trajo a juicio. Por contra da credibilidad a la declaración de los agentes razonando que manifestaron que tuvieron conocimiento de un alijo en la playa , se personaron en el lugar y vieron claramente al acusado corriendo transportando dos fardos, que en la huida cae por un terraplén y que llevaba zapatos náuticos , calzado inapropiado para el jogging, y que la declaración de los agentes se ve avalada por la incautacion en el lugar de 7 fardos de hachís .

Conforme a la doctrina expuesta , habiendo obtenido el juez a quo su convicción de pruebas personales y siendo el razonamiento plenamente lógico, se desestima el analizado motivo de apelación

SEGUNDO.- Como segundo motivo de apelación se alega error de hecho en la apreciación la prueba al no apreciar el Juzgado 'a quo' en el acusado, a pesar de ser adicto grave, politoxicómano de drogas duras desde hace años con VIH y tener por ello las facultades psicológicas de modo importante reducidas, la atenuante del número 2º del art. 21, o subsidiariamente la atenuante del número 2º del art. 21 en relación con el artículo 21, nº7 del Código Penal . Se considera ademas que dicha atenuante y la de dilaciones indebidas, supondría la aplicación el art. 66 del CP y la rebaja en grado de la pena.

Hemos de acoger el criterio del juez a quo pues la documental aportada con el recurso de apelación en que se fundamenta la atenuante no fue admitida por esta Sala , debiendo unicamente recordarse que ,como apunta el juzgador, para poder apreciar la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y a la singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que el solo hecho de ser adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, posibilite autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones y que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones siendo esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

TERCERO.- Por ultimo se invoca que los hechos en todo caso no pueden considerarse consumados conforme a la reciente doctrina del Tribunal Supremo, que distingue- junto al elemento objetivo de disponibilidad real del estupefaciente- entre participantes en la actividad de tráfico previo concierto, o en colaboradores de lance, que entra en contacto, eventual y aleatorio con la droga y sólo desde este momento asumen participar en la actividad ilícita, o inclusive con personas que de forma causal se encuentran la droga,manteniendo que la consumación se produce en el momento en que ya se tiene la posesión de la droga de forma pacifica ,con posibilidad de disposición de la misma

Como señala la sentencia del TS de fecha 5-6-12 : ' Excepcionalmente la jurisprudencia admite la tentativa en los delitos contra la Salud Pública ( sentencias de 4 de febrero de 1985 , 27 de febrero de 1990 , 27 de junio de 1991 ó 16 de octubre de 1991 ), siempre que no haya llegado a existir posesión -ni inmediata ni mediata- de la sustancia estupefaciente y concurran otros requisitos. No es éste uno de esos casos, marcadamente excepcionales (vid. sentencia de esta Sala Segunda num. 36/05 de 14 de enero de 2005 ). Desde el momento en que existía una actuación previamente concertada y se comenzó la tarea de descargar la droga, hay que desechar la posibilidad de tentativa . Incluso en la hipótesis -que la sentencia no admite- de que alguno en concreto de los acusados no hubiese llegado a entrar en contacto directo con la droga. La colaboración de los recurrentes se produce en un momento previo a la intervención policial. Por tanto no importaría que ellos en concreto no hubiesen llegado a descargar algún fardo de droga o que su colaboración haya devenido finalmente inútil como consecuencia de la actuación policial. Desde el momento en que la droga ha entrado en el circuito de transporte puede considerarse 'a disposición' del destinatario final (entre otras, sentencias de 30 de mayo , 9 de junio de 1994 ó 1279/1997 , de 22 de octubre). Todos los que tienen comprometida su colaboración en esa circulación o transporte de la droga se convierten en autores de un delito consumado. El delito estará consumado para todos, aunque alguno o algunos de los concertados no hayan accedido a la sustancia por virtud de la intervención policial. El art. 368 no contempla como único verbo típico la posesión de drogas para promover su consumo ilegal por terceros. Son también actividades que colman las exigencias típicas las de 'promover', 'favorecer' o 'facilitar' de cualquier modo ese consumo ilegal. De esa forma quien se concierta con terceros para recibir o transportar droga y se compromete a brindar su colaboración, desde el momento en que esos otros 'compañeros' de operación acceden a la sustancia con tales fines se puede afirmar que está participando en una actividad de promoción del consumo ilegal de drogas tóxicas. Lo mismo que las promesas de ayuda posterior a la consumación son catalogadas por la jurisprudencia como participación en el delito ( sentencias de 21 de marzo de 1993 , 17 de mayo de 1993 ó 824/1998 , de 17 de octubre: 'los actos posteriores que han sido concertados o convenidos previamente o al tiempo de la ejecución del delito, aunque materialmente se produzcan ex post son reprochables ex ante '), también la promesa de participación mediante actos consumativos en el delito, convertirá en responsable de toda la actividad al partícipe, aunque su colaboración no haya podido llevarse a cabo con plenitud. '

Conforme a la citada sentencia y teniendo en cuenta que el apelante fue sorprendido cuando portaba dos fardos de hachís, se desestima el recurso

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Julián contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Cádiz, de fecha 1 Septiembre 2015 confirmando íntegramente la misma, con imposición al apelante de las costas respecto a esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.