Sentencia Penal Nº 48/2016, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 116/2015 de 14 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00048/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CUENCA

Domicilio: CALLE PALAFOX S/N

Telf: 969224118 Fax: 969228975

Equipo/usuario: NNL

N.I.G.:16078 41 2 2004 0000315

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000116 /2015

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de CUENCA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000205 /2013

RECURRENTE: Juana

Procurador/a: MARIA JESUS PORRES MORAL

Abogado/a: ABRAHAN AGUILERA BRIONGOS

RECURRIDO/A: ZURICH ESPAÑA, MINISTERIO FISCAL, Cipriano

Procurador/a: MIGUEL ANGEL GARCIA GARCIA, , MERCEDES CARRASCO PARRILLA

Abogado/a: JOSE MIGUEL RIVAS BUENO, , CRISTINA ELENA FUENTES PAÑOS

AUDIENCIA PROVINCIAL

CUENCA

Apelación Penal Rollo nº 116/2015

Juicio Oral nº 205/2013

Juzgado de lo Penal nº 1 de Cuenca.

SENTENCIA NUM 48/2016

ILTMOS/AS. SRES/AS.:

PRESIDENTE:

D. JOSE EDUARDO MARTINEZ MEDIAVILLA

MAGISTRADOS/AS:

D. ERNESTO CASADO DELGADO (PONENTE)

Dª MARIA VICTORIA OREA ALBARES

En Cuenca, a quince de marzo de os mil dieciséis.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Oral nº 205/2013, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Cuenca por un Delito de Lesiones por Imprudencia Profesional, contra D. Cipriano , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mercedes Carrasco Parrilla y asistida por la Letrada Dª. Cristina Fuentes Paños, como Responsable Civil, ZURICH SEGUROS, representada por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Ángel García García y asistida por el Letrado D. José Miguel Rivas Bueno; como Acusación Particular, Sr. Muriel Navas; como Acusación Particular; Dª. Juana , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Jesús Porres Moral y asistida por el Letrado D Francisco Hernández Castán; con intervención del MINISTERIO FISCAL,en el ejercicio de la acción pública; todo ello como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Juana contra la sentencia dictada en la instancia de fecha cinco de junio de dos mil quince , siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don ERNESTO CASADO DELGADO, quién expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Cuenca se dictó, en el procedimiento referenciado, sentencia de fecha cinco de junio de dos mil quince en la que, como Hechos Probados, se declara:

'Probado y así se declara que el día 15 de julio de 2003, el acusado D. Cipriano , de nacionalidad española, mayor de edad, con DNI nº NUM000 y sin antecedentes penales, en su calidad de Médico Anestesista, Jefe de Sección, del Hospital Virgen de la Luz de la localidad de Cuenca, adscrito entonces al Instituto Nacional de la Salud (INSALUD) y cuya responsabilidad profesional estaba cubierta por la entidad Zurich Seguros por medio de póliza en vigor nº NUM001 , procedió a aplicar una raquianestesia, de carácter loco-regional, a la paciente Juana en el curso de una intervención quirúrgica, facilitándose a la paciente información previa verbal y escrita a modo de consentimiento informada respecto de los riesgos previsibles que pudieran derivarse de la intervención a la que fue sometida, realizando el acusado una punción lumbar en el espacio vertebral L3 y L4, presentando la paciente un dolor muy agudo en la zona, por lo que se cambió el método de anestesia y se le sometió a anestesia general mediante sedación profunda, sin que haya quedado acreditado en el acto de la vista que el acusado ejecutara de forma deficiente la punción anestésica o la efectuara en cualquier otro segmento de la columna vertebral y si que pueda derivarse responsabilidad penal alguno al no incumplir el acusado la lex artis de su oficio, intervención que se ajustó en todo momento a la normal y adecuada técnica y praxis médica, sin que omitiera el acusado diligencia alguna de cuidado.

Como consecuencia de la intervención quirúrgica, Juana resultó con lesiones de las que, consistentes en radiculopatía que afecta al territorio L4-L5-S-1 y lumbagia postraumática, requirieron de tratamiento médico mediante órtesis antiequino, neurofisiología y neurología, estando 3 días hospitalizada y 273 días incapacitada para sus ocupaciones habituales, de los que 276 días tardó en curar des sus lesiones, quedándole como secuelas monoparesía de miembro inferior derecho, dolor a nivel de región lumbar y perjuicio estético medio'.

SEGUNDO.- El Fallo de la sentencia dictada en la instancia presenta el siguiente tenor:

'Que debo absolver y absuelvo a Cipriano , en libertad provisional por esta causa, de nacionalidad española, con DNI nº NUM000 y, por ende, a la responsable civil ZURICH SEGUROS, del delito de Imprudencia Médica que se le imputaba en la presente causa, con imposición de las costas de oficio'.

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesales de Dª. Juana se interpuso recurso de apelación en los que se interesó la revocación de la sentencia dictada en la instancia en los términos contenidos en el escrito rector del recurso de apelación.

CUARTO.- Admitido a trámite el recurso de apelación, conferido traslado al resto de las partes, por el MINISTERIO FISCAL y por las representaciones procesales del acusado Cipriano y de la Responsable Civil ZURICH SEGUROS se interesó la confirmación de la resolución recurrida.

QUINTO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se procedió a la formación del correspondiente Rollo, asignándosele el nº 116/2015, se designó Ponente que recayó en el Magistrado Ilmo. Sr. D. ERNESTO CASADO DELGADO habiéndose observado todas las formalidades legales.

Se acepta en parte el relato de hechos probados contenido en la resolución que se revisa en el presente trámite, quedando redactado en los siguientes términos:

'Probado y así se declara que el día 15 de julio de 2003, el acusado D. Cipriano , de nacionalidad española, mayor de edad, con DNI nº NUM000 y sin antecedentes penales, en su calidad de Médico Anestesista, Jefe de Sección, del Hospital Virgen de la Luz de la localidad de Cuenca, adscrito entonces al Instituto Nacional de la Salud (INSALUD) y cuya responsabilidad profesional estaba cubierta por la entidad Zurich Seguros por medio de póliza en vigor nº NUM001 , procedió a aplicar una raquianestesia, de carácter loco-regional, a la paciente Juana en el curso de una intervención quirúrgica, facilitándose a la paciente información previa verbal y escrita a modo de consentimiento informada respecto de los riesgos previsibles que pudieran derivarse de la intervención a la que fue sometida, realizando el acusado una punción lumbar en el espacio vertebral L3 y L4, presentando la paciente un dolor muy agudo en la zona, por lo que se cambió el método de anestesia y se le sometió a anestesia general mediante sedación profunda, sin que haya quedado acreditado en el acto de la vista que el acusado ejecutara de forma deficiente la punción anestésica o la efectuara en cualquier otro segmento de la columna vertebral y si que pueda derivarse responsabilidad penal alguno al no incumplir el acusado la lex artis de su oficio, intervención que se ajustó en todo momento a la normal y adecuada técnica y praxis médica, sin que omitiera el acusado diligencia alguna de cuidado.

Como consecuencia de la intervención quirúrgica, Juana resultó con lesiones de las que, consistentes en radiculopatía que afecta al territorio L4-L5-S-1 y lumbagia postraumática, requirieron de tratamiento médico mediante órtesis antiequino, neurofisiología y neurología, estando 3 días hospitalizada y 273 días incapacitada para sus ocupaciones habituales, de los que 276 días tardó en curar des sus lesiones, quedándole como secuelas:

*Según el informe médico forense emitido por la Dra. Dª. Enriqueta consistentes en: monoparesía de miembro inferior derecho, dolor a nivel de región lumbar y perjuicio estético ligero.

* Según el informe médico forense emitido por el Dr. D. Jose Ignacio consistentes en: síndrome incompleto de cola de caballo medio (por analogía) que incluye posibles trastornos motores, sensitivos y de esfínteres, dolor a nivel de la región lumbar y perjuicio estético ligero'.

Fundamentos

Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida .

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la instancia se interpone recurso de apelación por la representación de la Acusación Particular ejercitada por Dª. Juana que se sustenta en los siguientes motivos:

* Se revoque la sentencia de fecha 5-6-15 , a fin de incluir y reseñar en el antecedente de hecho tercer respecto del pedimento civil indemnizatorio, '...los gastos efectuados, que se acompañan y reflejan en el escrito de acusación en medios de prueba ... más documental -bloque nº 2' y subsidiariamente aquéllos que deberán fijarse en trámite de ejecución de sentencia'.

* Se revoque la sentencia de fecha 5-6-15 a fin de incluir y reseñar como petición de ésta parte en el hecho probado -párrafo segundo- como secuelas de la Sra. Juana , el síndrome incompleto de cola de caballo medio, que incluye posibles trastornos motores, sensitivos y de esfínteres (por debajo de 14 hasta s2), 25-35 puntos -30 puntos-, dolor a nivel lumbar -1 punto- y perjuicio estético ligero -3 puntos- conforme a los informes forenses de 26-3-13 del forense Sr. Jose Ignacio y de 7-3-12 de la forense Enriqueta .

* Se revoque la sentencia de fecha 5-6-15 , condenado al acusado Sr. Cipriano por la comisión de un delito del art. 152.1 º, 2 º y 3º CP , en base a manifiesto error del juzgador a quo derivado de no valorar e ignorar pruebas no personales de carácter objetivo como es la documental médico/clínica analizada en el segundo motivo del recurso, en base a las cuales se puede sustentar un pronunciamiento condenatorio.

Se pretende que este Tribunal valore el significado de los hechos básicos (indicios) en la relación que pueden tener con el hecho consecuencia de modo que, partiendo de la afirmación de aquéllos, pueda afirmarse también la realidad de éste último.

* Se revoque la sentencia de fecha 5-6-15 , condenado al acusado Sr. Cipriano por la comisión de un delito del art. 152.1 º, 2 º y 3º CP , en base a manifiesto error del juzgador a quo derivado de no valorar e ignorar pruebas no personales de carácter objetivo como es la documental forense analizada y su evacuación, en base a las cuales se puede sustentar un pronunciamiento condenatorio.

* Se revoque la sentencia de fecha 5-6-15 , condenado al acusado Sr. Cipriano por la comisión de un delito del art. 152.1 º, 2 º y 3º CP , en base a manifiesto error del juzgador a quo derivado de no valorar e ignorar pruebas no personales de carácter objetivo como es la prueba pericial documentada y su evacuación, en base a las cuales se puede sustentar un pronunciamiento condenatorio.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso debe ser estimado si bien no va a suponer modificación del fallo de la sentencia que es objeto de recurso.

Al respecto, en los antecedentes de hecho no se reflejan - exactamente- los concretos pedimentos que, en lo referente a la responsabilidad civil, se efectuaron por la parte recurrente en sus conclusiones definitivas y ello por cuánto se pidieron expresamente '... más los gastos efectuados, que se acompañan y reflejan en el escrito de acusación en medios de prueba ... más documental -bloque nº 2' y subsidiariamente aquéllos que deberán fijarse en trámite de ejecución de sentencia' y no los que se reflejan en la resolución recurrida '...más los gastos efectuados que, en su caso, deberán fijarse en trámite de ejecución de sentencia', habiendo mediado petición de aclaración de sentencia que fue desestimada en la instancia.

Por otro lado, interesa la revocación del hecho probado --párrafo segundo-- respecto de las secuelas que padece la Sra. Juana que, según la tesis de la parte recurrente, deben ser las consignadas en el informe forense emitido por el Dr. Jose Ignacio .

Al respecto, cierto es que en la resolución recurrida no se contiene razonamiento alguno que explicite la conclusión judicial por la que se concretan las secuelas que padece la Sra. Juana , razón ésta por la que este Tribunal, al obrar en la causa dos informes médico-forenses que engloban diferentes secuelas, considera adecuado trasladar sus conclusiones a los hechos declarados probados.

TERCERO.-Antes de analizar los concretos motivos articulados en el cuerpo del recurso, reseñaremos diversas resoluciones de nuestro Tribunal sobre la prueba indiciaria y sobre la prueba documental.

Así, en la STS de 24/11/2015 (Recurso 599/2015 ) se señala:

'CUARTO. -Tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como la de esta Sala han reconocido la validez de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (Ver, entre las más recientes, la STS 500/2015, de 24 de julio ).

Las STC 133/2014, de 22 de julio y STC 146/2014, de 22 de septiembre resumen la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, con cita de las SSTC 126/2011 , 109/2009 y 174/1985 , entre otras:

A falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a)el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b)los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c)para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d)este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre ' una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes'.

QUINTO .-Asimismo esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha elaborado un consistente cuerpo de doctrina en relación con la prueba indiciaria, sistematizando sus requisitos de un modo, a nuestro entender, más acabado que la doctrina constitucional y que permite un adecuado control de la razonabilidad de la valoración probatoria del Tribunal de Instancia desde la perspectiva propiamente casacional.

En sentencias como la reciente de 28 de mayo de 2015 (núm. 318/2015 ), o las de 22 de octubre de 2014 (núm. 720/2014 ), núm. 444/2014, de 9 de junio , núm. 359/2014, de 30 de abril , núm. 433/2013 de 29 de Mayo , núm. 533/2013, de 25 de junio , 25 de enero de 2001 (núm.1980/2000 ), 12 de mayo (649/1998 ), 14 de mayo (584/1998 ) y 22 de junio (861/1998 ) de 1998 , 26 de febrero (269/1999 ), 10 de junio (435/1999 ) y 26 de noviembre ( 1654/1999 ) de 1999 , 1 de febrero ( 83/2000 ), 9 de febrero (141/2000 ), 14 de febrero (171/2000 ), 1 de marzo (363/2000 ), 24 de abril (728/2000 ), y 12 de diciembre (1911/2000 ) de 2000, hemos reiterado la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia y señalado sus requisitos, formales y materiales, que son:

1º) Desde el punto de vista formal:

a) Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia.

b) Que la sentencia de cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que - aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2º)Desde el punto de vista material los requisitos se refieren en primer lugar a los indicios , en sí mismos, y en segundo a la deducción o inferencia.

A) En cuanto a los indicios es necesario:

a) Que estén plenamente acreditados;

b) Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa;

c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar;

d) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

B )Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

Por otro lado, por lo que respecta al valor probatorio de los documentos obrantes en la causa, la sentencia reseñada se expresa en los siguientes términos:

'La doctrina de esta Sala (Sentencias de 23 de marzo de 2012, núm. 209/2012 y 28 de febrero de 2013, núm. 128/2013 , entre otras muchas) considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art.849.2º de la Ley Enjuiciamiento Criminal , es necesario que concurran los requisitos siguientes:

1º)Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa;

2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar;

3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Lecrim .;

4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

Finalmente, respecto de la valoración de los dictámenes periciales, señala.

'DECIMOCTAVO.- La doctrina de esta Sala (sentencia 834/96, de 11 de Noviembre , entre otras muchas), admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando:

a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario;

b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

CUARTO.-Dado que en todos los motivos se alega un error en la valoración de la prueba padecido pro el Juzgador 'a quo' van a ser resueltos conjuntamente.

Así, hemos de partir, necesariamente, que en la resolución judicial se realiza una ponderada y exhaustiva valoración de la prueba practicada en el plenario llegando el Juzgador a la conclusión de no haber resultado acreditado que el acusado haya incurrido en mala praxis con motivo de la dispensación de una raquianestesia 'fallida' seguida de una sedación general en la operación de 'juanetes' que se practicó a la Sra. Juana el día 15 de julio de 2003.

Es de destacar que en la propia sentencia se declara probado que como consecuencia de la intervención quirúrgica Juana resultó con lesiones, y en la fundamentación jurídica se señala que dichas lesiones se evidenciaron a partir de la intervención quirúrgica, es por ello que lo que debe ponderarse es si el acusado dispensó la anestesia contraviniendo la 'lex artis', esto es, conduciéndose de un modo imprudente penalmente reprochable.

Así, en el escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas en el acto del juicio oral, se afirma por la Acusación Particular --ahora recurrente- '...Todo lo anteriormente relatado se encuentra ampliamente detallado en el informe que se acompaña emitido por el Dr. Eloy , especialista en traumatología y ortopedia del Hospital Virgen del Mar de Madrid. En dicho informe se analiza pormenorizadamente el cuadro clínico de mi mandante, llevándose a cabo una exhaustiva disección de los hechos médicos objeto del presente procedimiento, concluyéndose, sin ningún género de dudas, que las lesiones que presenta la querellante fueron consecuencia directa de la punción anestésica mal realizada, con motivo de la intervención, por el Dr. Don Cipriano , Anestesista Jefe de Sección del Hospital 'Virgen de la Luz'.

Pues bien, acotados -literalmente- los hechos sobre los que se sustenta la acusación, hemos ya de indicar que carecen de relevancia todas las alegaciones contenidas en el cuerpo del recurso -prolijas y esmeradas- referidas a todo defecto en el consentimiento informado y en la realización de las pruebas y entrevistas pre-anestésicas y anestésicas, y ello por cuánto sobre las mismas no se sustenta -fácticamente- la acusación sostenida en el plenario. Ello no obstante, el Juzgador concluye que el consentimiento prestado fue correctamente informado (verbalmente y por escrito), que fueron varios los facultativos que intervinieron con carácter previo a la operación, realizándose dos encuestas pre-anestésicas: el 23 de abril de 2003 por el Dr. Fidel (folio 77) y por el acusado el 1 de julio de 2003 (folio 89) a modo de encuestas (preguntas y respuestas) y que no es exigible que se le pregunte al paciente por patologías que el propio paciente desconoce, conclusiones que son plenamente compartidas por este Tribunal.

Así las cosas, el Juzgador 'a quo' valora la prueba personal practicada en el plenario --eminentemente técnica-emitida por los testigos peritos Dr. Gines (traumatólogo que operó de juanetes a la Sra. Juana ), Dra. Humberto (neurofisióloga, autora de los informes obrantes a los folios 12 y 13) Dra. Berta (neurofisióloga, autora del informe obrante al folio 33); Dr. Jacobo (médico de radiodiagnóstico, autor del informe obrante al folio 34), Dr. Leandro (neurocirujano ejerciente en la Fundación Jiménez Díaz, autor del informe obrante al folio 35); Dra. Debora (facultativa de la Fundación Jiménez Díaz, autora del informe obrante al folio 152); Dña. Eufrasia (fisioterapeuta), Médico Forense Dra. Fidela (informe obrante al folio 156); Médico Forense Dra. Enriqueta (informe obrante a los folios 195 y ss); Médico Forense Dra. Isidora (informe obrante al folio 300; Médico Forense Don. Jose Ignacio (informes obrantes a los folios 208 y 260), el perito judicial Dr. Saturnino (informe obrantre a los folios 201 a 205); el perito Dr. Silvio (autor de la pericial obrante a los folios 561 y ss) y de su valoración concluye el Juzgador que no se ha evidenciado mala praxis médica.

Así se ha sostenido, que la anestesia raquídea que fue la inicialmente programada para la intervención de 'juanetes' era adecuada, que la 'sirignomielia' que se apreció a la paciente casi seis meses después de la operación solo era detectable mediante la realización de una 'resonancia magnética', que la causa de las lesiones de la paciente fue una lesión medular que no se conocía (Médico Forense Dra. Enriqueta ); que la paciente presentaba una patología medular diagnosticada en las pruebas de imagen que pudo ser desenmascarada tras la anestesia intradural (Dr. Silvio ); que es difícil establecer relación causal entre la punción y clínica médica de la paciente, que la lesión neurológica se observó al día siguiente -y no a las dos o tres semanas que sería lo ordinario-- lo que da que pensar respecto de la relación de causalidad (Dr. Saturnino -perito judicial).

Por el contrario, el Juzgador 'a quo' analizando la pericial elaborada por el perito Don. Eloy , niega todo valor a las conclusiones en él contenidas, ratificadas y aclaradas en el plenario, en base a: as) el perito emite el informe sin tener a la vista la hoja de anestesia relativa a la operación; b) afirma el perito que a la paciente se le pinchó dos veces y se le administró toda la dosis de anestesia todo ello en base a la información suministrada pro la paciente-, sin tener en cuenta la hoja de anestesia en la que constan dos dosis 'bupi 0,5 y 0,2 ' que se corresponden con cifra de 'concentración' y cifra de 'dosis' y c) que la conclusión del perito, ratificada en el plenario, por la que considera que 'solo se puede asegurar la mal-praxis por el resultado' choca frontalmente con los postulados no solo médicos sino jurídicos.

Por otro lado, ha de tenerse en cuenta que por la dirección letrada de la Acusación Particular se preguntó a todos los intervinientes la razón de ser de la expresión '...secundaria a raquianestesia... tras la aplicación de la raquianestesia, etc', esto es, las afirmaciones contenidas en dichos documentos fueron objeto de contradicción en el plenario a través de prueba personal.

Expuesto lo anterior, obtenemos las siguientes conclusiones:

* Todos los documentos médico/legales a los que se alude en el cuerpo del recurso no son -en puridad- documentos sino valoraciones/anotaciones efectuadas por personal médico documentadas y que fueron objeto de contradicción en el plenario a través de prueba personal.

* En dichos documentos no se explica la relación de causalidad entre la aplicación de la 'raquianestesia fallida' y posterior sedación y las lesiones y secuelas que presenta la recurrente.

* Existe en la causa prueba directa representada por la propia declaración de la paciente, del médico traumatólogo y del médico anestesista -acusado- además de los concretos informes periciales y forenses en lo que se concluye, a excepción del emitido por el perito Don. Eloy , de la que el Juzgador obtiene la conclusión, por la que no puede establecerse la existencia de una mala praxis en la punción efectuada por el acusado y posterior sedación.

* La conjunción de indicios señalados por el recurrente en el cuerpo del recurso no tienen virtualidad para modificar las conclusiones obtenidas tras valorar la prueba directa.

* Tanto los informes médico-forenses como los informes periciales obrantes en autos --habiendo siendo ratificados, concretados y aclarados en el plenario-- participan de la naturaleza de prueba personal.

En cualquier caso, debe advertirse aquí que el Tribunal Supremo se ha encargado de recordar que no existe en nuestro proceso penal una suerte de derecho constitucional a la 'presunción de inocencia invertida', del que pudieran resultar titulares las acusaciones. Y así, mientras la existencia de prueba de cargo válidamente obtenida y desarrollada, resulta condición necesaria para que pueda ser dictada una sentencia de signo condenatorio, no es, sin embargo, condición suficiente. Resulta preciso, además, que la valoración de dicha prueba conduzca al juzgador a la necesaria certeza, más allá de toda duda razonable, de que los hechos sucedieron tal y como los sostienen las acusaciones, siendo que cualquier duda que, con respecto a la efectiva producción de los hechos o a la participación en los mismos del acusado, pudiera surgir, deberá ser resuelta en la forma que resulta a éste más favorable, con aplicación del principio in dubio pro reo.

Es por ello que, recapitulando, la conclusión alcanzada por el Juzgador de Instancia, se podrá o no compartir, pero que, en modo alguno, puede ser tachada de ilógica, irracional y/o arbitraria.

QUINTO.- No obstante lo anterior, es evidente también que para que los presentes recursos pudiera alcanzar buen éxito, sería necesario que este órgano jurisdiccional 'ad quem' valorase, distintamente a cómo lo hizo el Juzgador 'a quo' determinadas pruebas de naturaleza personal lo que, al parecer de este Tribunal, tampoco resultaría posible en nuestro actual sistema de enjuiciamiento criminal.

En efecto, resulta aquí obligado traer a colación, si quiera sea de manera sucinta, la consolidada doctrina constitucional, iniciada con la STC 167/2002, de 18 de septiembre , y reiterada en numerosas sentencias posteriores (entre otras, SSTC 21/2.009, de 26 de enero ; 108/2009, de 11 de mayo ; 118/2009, de 18 de mayo ; 30 de noviembre de 2.009 y 2/2010, de 11 de enero ; 88/2013, de 11 de abril, FFJJ 7 a 9 ; 157/2013, de 23 de septiembre, FJ 5 ; 184/2013, de 4 de noviembre, FJ 6 ; 195/2013, de 2 de diciembre, FJ 3 , y 205/2013, de 5 de diciembre , FJ 7, 105/2014, de 23 de junio , FJ 2), conforme a la cual el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte integrante del contenido del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución ), imponen inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ese motivo, cuando en la apelación se planteen cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de las pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. El respecto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación, antes de corregir la efectuada por el órgano de instancia. Y dicho examen directo y personal de los acusados o testigos debe realizarse en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, toda vez que, como se reseña en la STC 124/2008, de 20 de octubre , 'lo que la Constitución veda ex artículo 24.2 es que un Juez o Tribunal de lo Penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de la valoración de los testimonios a los que no ha asistido'.

Para terminar, importa señalar que, según constante doctrina del Tribunal Constitucional, la vulneración de las anteriores exigencias lesiona también el derecho a la presunción de inocencia del acusado en la medida en que la eliminación de las pruebas que, en tal caso, habrían resultado indebidamente valoradas, dejaría sin sustento alguno el relato de hechos probados que soportaría la declaración de culpabilidad del acusado (por todas, SSTC de fecha 30 de noviembre de 2.009 y 20 de mayo de 2.013 ). Y, por otro lado, cualquier duda respecto a si la posibilidad de que el órgano ad quem contemple el desarrollo del juicio a través del soporte audiovisual que deja constancia del mismo equivale, a los efectos que aquí importan, al principio de inmediación, ha sido despejada en sentido claramente negativo por el propio Tribunal Constitucional ( SSTC 16/2009, de 26 de enero y 2/2010, de 21 de enero ).

Más recientemente, a su vez, el Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 19 de julio de 2.012 , ha venido a recordar que no existe un trámite específico en la sustanciación del recurso de apelación para oír al acusado y a posibles testigos, ante la concluyente redacción del artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin que quepa una interpretación de la norma que dé pie a la reiteración en la segunda instancia de pruebas practicadas en la primera pues 'el precepto se muestra tasativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo solo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia'.

Así las cosas, teniendo en consideración que la conclusión judicial se obtiene de la confrontación, --fundamentalmente-- de las pruebas personales (entre las que se incluyen las declaración de la denunciante, acusado, testigos y peritos), y que dichas pruebas se practican ante el Juzgador de primer grado al que, en suma, le corresponde otorgar mayor o menor veracidad a los testimonios, sin que este Tribunal tenga más herramientas que las que proporciona la grabación, que no constituye propiamente inmediación como ha manifestado el Tribunal Supremo, pero sin posibilidad de haber presenciado ni intervenido en el desarrollo de las pruebas, el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías y el derecho a la presunción de inocencia, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que respete la posibilidad de contradicción, únicamente será posible el dictado de una sentencia condenatoria en la segunda instancia cuando se hubiere celebrado una Vista pública en la alzada, al efecto de que el órgano judicial de apelación pudiera resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas, sin que en esta segunda instancia se puedan volver a repetir las pruebas practicadas en la instancia ( SSTS 19/07/2012), es por eso que, en aplicación de la doctrina emanada del Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo y Tribunal Europeo de Derechos Humanos , no pueden ser sustituidas, en contra del reo, las conclusiones alcanzadas por el Juzgador de Instancia por otras de eventual signo condenatorio.

Asimismo, la Sala 2ª del Tribunal Supremo ha establecido en Sentencia de 16.10.2012, recurso 2143/2011 , lo siguiente:

"...Hay que recordar que la constante jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que tienen declarado que el hipotético fallo condenatorio que pudiera dictarse en apelación o casación exige indiscutiblemente que haya tenido la persona absuelta la posibilidad de declarar ante el órgano judicial que conoce del recurso por ser éste el que le va a condenar por primera vez, por lo que no sería posible una mera re-valoración de las pruebas practicadas en la instancia para arribar a otra conclusión condenatoria, obligación que sería exigible siempre que se pretendiera una nueva re-valoración de las pruebas, incluso aunque éstas no sean personales, pues el trámite de audiencia sería indispensable para decidir sobre los elementos subjetivos del injusto. En tal sentido, SSTS 325/2012 ; 719/2012 ; 716/2012 ; 1215/2011 ; 1240/2011 ; 998/2011 ó 1106/2011 ).

En base a las anteriores consideraciones, procede la confirmación de la resolución recurrida -con las especificaciones contenidas en la presente resolución-.

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de la presente alzada ( art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juana contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Cuenca, de fecha cinco de junio de dos mil quince y recaída en los autos de Juicio Oral nº 205/2013 , del que dimana el presente Rollo de Apelación nº 116/2015 ; y, en consecuencia, declaramos que debemos CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS LA RESOLUCIÓN RECURRIDA; todo ello, declarando de oficio las costas procesales correspondientes a la presente alzada.

Contra la presente sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.