Sentencia Penal Nº 48/2016, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 39/2016 de 06 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL DE MALAGA SECC. N.7 de MELILLA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Domicilio: EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA

Telf: 952698926/27 Fax: 952698932

Equipo/usuario: EPI

Modelo:SE0200

N.I.G.:52001 41 2 2015 0003763

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000039 /2016

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de MELILLA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000191 /2015

RECURRENTE: Cristobal

Procurador/a: CRISTINA PILAR COBREROS RICO

Abogado/a: VICENTE AGÜERA AGUILERA

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Abogado/a:

En nombre del Rey.

En el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente

SENTENCIA N. 48/16

ILTMOS. SRES

Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ

Presidente

Don MARIANO SANTOS PEÑALVER

Don JUAN RAFAEL BENÍTEZ YÉBENES

Magistrados

Melilla, a 6 de Octubre de 2016

Vistos en grado de apelación por esta Sección séptima de la Audiencia Provincial de Málaga los autos de Procedimiento Abreviado número 191/15 procedentes del Juzgado de lo Penal 1 de Melilla seguidos por delito Contra la Salud Públicacontra Cristobal , en situación de libertad provisional, representado por la Procuradora doña Cristina Pilar Cobreros Rico y defendido por el Letrado don Vicente Miguel Agüera Aguilera, resultando el resto de los datos identificativos del nombrado del encabezamiento de la sentencia recurrida que, al efecto, se tiene por reproducido en ésta, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal mencionado en el encabezamiento dictó en fecha 16/5/16 sentencia que, considerando probado que:

'El día 21 de abril de 2015 sobre las 22.30 horas, Cristobal en la estación marítima de Melilla, concretamente en el embarque de pasajeros, fue sorprendido por agentes de la Guardia Civil que prestaban funciones propias de su cargo en la zona, mientras el mismo tenía intención de embarcar destino a Málaga a bordo del buque denominado ' DIRECCION000 ', portando ocultan en la guía de la maleta, 4 pastillas de diferentes formas y tamaños conteniendo una sustancia que resultó ser hachís, sustancia que no causa grave daño a la salud, con una riqueza de 31,7% y un peso neto de 190 gramos con una valoración de 2516 euros; ello con la intencionalidad de introducirla en la península y obtener un beneficio ilícito patrimonial tras su posterior distribución a terceros.'

finalizó con fallo que reza:

'Que, debo condenar y condeno a Cristobal como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 4.000 euros, con 1 mes de responsabilidad personal subsidiaria, previa declaración de insolvencia, conforme al artículo 53.2 del Código Penal y costas del artículo 123 del Código Penal .

Se decreta el comiso de la droga intervenida, la que deberá ser destruida, debiendo oficiarse en tal sentido al organismo administrativo correspondiente ( artículos 127 y 374 del Código Penal ).

Queden definitivamente decomisados los bienes, medios instrumentos y ganancias que lo hubieren sido con carácter provisional durante la sustanciación de la presente causa, en su caso.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por la defensa del acusado fundado sustancialmente en infracción del principio de presunción de inocencia.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.

CUARTO.-No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó simultáneamente que los autos pasaran al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción sin que este Tribunal considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.

QUINTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales establecidas para los de su clase.

Es ponente el Iltmo. Sr. FEDERICO MORALES GONZÁLEZ.

Fundamentos

Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida.

PRIMERO.-Según se alega en el apartado correspondiente al primer motivo del recurso, la sentencia recurrida omite afirmar que el acusado es adicto al consumo de Hachís, circunstancia de la que derivaría, bien una consecuencia exculpatoria en base a la consideración de que la sustancia aprehendida estaba destinada al consumo propio, bien, y alternativamente, la apreciación de una atenuante incompleta que habría de determinar la rebaja de la pena en un grado.

Ciertamente la técnica empleada en la redacción de la sentencia no es la más adecuada pues aunque la afirmación de que la droga estaba destinada al tráfico hacía innecesario negar que lo fuese para consumo propio, la petición de la defensa de que se apreciara esa circunstancia modificativa de la responsabilidad penal -petición alternativa- debería haber tenido cumplida respuesta en la relación de hechos probados mediante la negación del hecho base correspondiente.

Sin embargo, se entiende sin necesidad de mayor esfuerzo que la Juez de instancia no considera que aquélla concurra pues, si bien guarda silencio en el relato fáctico, así lo dice expresamente en los fundamentos jurídicos, sin que de ello se desprenda razón para entender conculcado el derecho de defensa, cuya reparación en ningún caso ha sido solicitada por la defensa.

SEGUNDO.-Pues bien, atendiendo a la prueba pericial practicada con anterioridad al acto del juicio y que quedó incorporada a la misma por medio de los documentos que recogen las respectivas opiniones y resultados, el acusado, si bien puede ser considerado consumidor de hachís, no puede ser reputado como adicto a tal sustancia.

En efecto, el médico forense refiere lo dicho por el propio acusado, consignando el resultado positivo del test de orina, al que se ha de unir el también positivo indicador del análisis del cabello.

Sin embargo, en tanto en el primer informe -el del médico forense- se dice que la prueba indicada -el test de orina- es compatible con un consumo reciente y agudo de cánnabis así como con un consumo crónico en las últimas 3-4 semanas, el análisis de cabello refleja un consumo 'bajo' de cánnabis, indicándose expresamente que el calificativo de 'bajo' se aplica a la media durante un período de 2 meses anteriores a la toma de la muestra.

En definitiva, el acusado se revela como consumidor en grado no susceptible de ser determinado, no constando más antecedentes de su adicción anteriores a la fecha a la que las referidas pruebas periciales remontan el consumo que los que él mismo aporta.

Tal dato, a juicio de este Tribunal, resulta insuficiente para con lo pretendido.

Empezando por lo último, esto es, con la drogadicción que proclama la defensa, hemos de recordar, siguiendo, entre otras la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 857/2001, de 3 de mayo , que para que opere la eximente incompleta, se precisa una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente la capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que se ejecuta, así como que, desde este punto de vista, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( artículo 21.1º del Código Penal ).

Como puede comprenderse a tenor de la glosa que hemos hecho sobre los informes periciales, no existe base alguna para considerar que concurren los presupuestos de tal circunstancia.

Por otro lado, y como atenuante, es preciso, según se describe en el artículo 21.2º del Código Penal , que el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, ámbito fáctico que supone que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, exista una incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada a causa de aquélla.

Sin embargo, la mera constatación del consumo y, por tanto, de la afición, que no adicción, no puede ser considerada objetivamente como elemento condicionador de la conducta.

TERCERO.-Trato diferenciado merece el motivo derivado de la afirmación de que dada la cantidad de droga aprehendida, no podría descartarse la finalidad del consumo propio.

Al respecto, y aún en la hipótesis de que así pudiese haber sucedido, hemos de comenzar recordando que el Tribunal Supremo (sentencia núm. 2371/2001, de 5 diciembre ) ha declarado que'la cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es el ánimo de destinarla al tráfico, pero no el elemento subjetivo del tipo, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación. Ese elemento acreditador del destino al tráfico ha de ser reputado como un indicio que junto a otros permita acreditarlo. Cuando se trata de una cantidad importante la inferencia puede ser calificada de racional, pero no ocurre así cuando la cantidad detentada no alcanza esa magnitud (....). En estos casos es necesario, para la acreditación del elemento subjetivo, otros acreditamientos que permiten calificar de racional la afirmación de concurrencia del elemento subjetivo'.

Por otra parte, y como advierte el Alto Tribunal en sentencia núm. 1003/2002, de 1 junio, 'La Jurisprudencia de esta Sala , a propósito de esta cuestión, no sólo ha establecido baremos determinadores de la cantidad de droga que puede considerarse destinada al autoconsumo, según la clase de sustancia de que se trate, sino que igualmente con carácter general ha elaborado algunos criterios: a) la cuestión del destino de la sustancia poseída sólo puede ser objeto de controversia si el tenedor de la misma es consumidor, debiendo inferirse de ella su destino o no al autoconsumo, mientras que cuando se trata de no consumidores en principio debe deducirse su destino al tráfico, lo que significa que en el primer caso no puede considerarse la existencia sin más de una presunción de autoconsumo, sino que previamente deberá determinarse si la cantidad poseída supera o no la admisible para el mismo ( STS de 22-3-2000 [RJ 20001480]); b) igualmente la Jurisprudencia ha acudido a la teoría de los excedentes, lo que significa que cuando la cantidad intervenida excede del acopio que se considera razonable en relación con la sustancia de que se trate (de 3 a 5 días tratándose de heroína) se considera que el exceso está destinado al tráfico, debiéndose tener en cuenta que ello constituye un medio de autofinanciación del propio consumidor ( STS núm. 830/1997, de 5-6 [RJ 19974580], y las numerosas SS. citadas en la misma)(.......) y c) es preciso fijar unas pautas o baremos orientativos, basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la fijación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en las enseñanzasde la experiencia y en los datos facilitados por los Organismos especializados, lo que constituye pautas orientativas que tampoco pueden coartar de una forma absoluta las funciones del Tribunal de instancia conforme al artículo 741 LECrim , que debe ponderar en todo caso el elenco de circunstancias presentes y su incidencia de la conducta del agente, lo que en el fondo supone un reconocimiento de la resolución caso por caso sin perjuicio del valor orientativo de las pautas señaladas más arriba ( SSTS 461/1997, de 12-4 [RJ 19972806 ], 499/1999, de 1-3 [RJ 19992254 ] o 1214/2001, de 22-6 )'.

Precisamente en relación con el hachís, la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (véase, por ejemplo, sentencia 1923/1993, de 21 julio ) ha venido entendiendo que la posesión de tal sustancia en cantidad superior a los cincuenta gramos permite inferir el destino de venta, en tanto que otras resoluciones -reconociendo ciertamente la imposibilidad de sentar conclusiones rígidas e inamovibles, porque las necesidades de cada persona son distintas, y diferentes sus posibilidades económicas- hablan del consumo para tres o cinco días, a razón de unos ocho gramos diarios como término límite para diferenciar la tenencia para consumo propio de la posesión punible.

En este último sentido, la sentencia nº 1098/2001, de 7 de junio afirmaba que el acopio de droga para el autoconsumo dependerá de un cúmulo de circunstancias, que servirán de apoyo, a la decisión judicial, como la frecuencia con que se provee el procesado, su tolerancia o dependencia, sus posibilidades económicas, la conservación de la sustancia adquirida sin detrimento de la calidad, la ocasión económica de la adquisición o estancia en un lugar que posibilita la compra a bajo precio, o el conocimiento fácil acceso a los canales de aprovisionamiento, etc.

CUATRO.-En observancia de las directrices fijadas por esta línea jurisprudencial, la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, en sentencia núm. 310/1998, de 30 septiembre , argumentaba:'La cantidad de droga intervenida, que pudiera en un principio ser indiciaria de actividad delictiva, no puede ser un criterio rígido e inamovible porque como bien expresa el Ministerio recurrente, las necesidades de cada persona son distintas y distintas sus posibilidades económicas. Y la propia jurisprudencia que en algún momento ha limitado a 50 g la posesión de droga para autoconsumo, sin embargo en múltiples sentencias ha oscilado considerando atípica la posesión de 133 g en un consumidor (S. 8 noviembre 1991 [RJ 19917985]) e igualmente la posesión de 400 g, 240 y 200 g por parte de tres acusados (S. 4 febrero 1991 [RJ 1991740]) como asimismo cantidades algo superiores ( SS. 26 junio 1990 [RJ 19905711 ] y 16 noviembre 1989 [RJ 19898649], entre otras)'.

En el caso decidido en la sentencia núm. 427/1998, de 13 de octubre, dictada por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid , se afirmaba:

'La cantidad de hachís ocupada al acusado, en principio, es superior a la que habitualmente viene a considerarse como propia para el consumo; sin embargo, hay circunstancias que no pueden obviarse, de un lado, la ya mencionada adicción al hachís por parte del acusado, por otra parte, las circunstancias que rodean la ocupación de la sustancia, esto es, el acusado, siendo marroquí de origen, tiene su domicilio habitual en España, y se traslada hasta su país. Si aprovechando ese traslado adquiere hachís para consumirlo, lo lógico y razonable es mantener que lo adquiera en una cantidad que le garantice el consumo por un tiempo razonable. Y en este caso, en consideración a que viene a gastar entre 7 u 8 gramos/día, y a que se le ocupan 242 gramos, lo adquirido en este viaje le garantizaría el consumo durante aproximadamente un mes.Y dentro de estas consideraciones, y especialmente del acreditado consumo de hachís, entiende esta Sala, (.....) que la sustancia intervenida puede razonablemente responder al acopio necesario para un autoconsumo prolongado durante un período de tiempo no muy extenso, como decía tal resolución, un acopio similar al que un fumador puede efectuar de cartones de tabaco. Sólo partiendo de que se va a adquirir sustancia que garantice el consumo durante un cierto tiempo, sería proporcional el riesgo asumido de trasladarla a través de una frontera en la que este tipo de sustancias se encuentra especialmente vigilada. Todo lo expuesto hace surgir a esta Sala una duda a cerca de cuál era el destino que el acusado pretendía dar a la sustancia que transportaba, y esa duda que ha de resolverse, en todo caso, en su beneficio, conduce a entender que no era el tráfico lo que se pretendía, sino el acopio para su propio consumo'.

En la misma línea, la sentencia de 17-6-1999 (ARP 4843) de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Huelva , consideraba que'La jurisprudencia del TS se queda frecuentemente en el dato de la cantidad para autorizar el juicio de inferencia en un sentido punitivo, aunque se apresure a matizar que en todo caso es algo orientativo, necesitado de refuerzo en otras circunstancias, de difícil predicado fuera del caso concreto. Baste recordar que el límite de razonabilidad se sitúa en cincuenta gramos de hachís ( STS 21 julio 1993 [ RJ 19936424], por todas) y en ciento cincuenta cuando se trata de adquisición realizada en Ceuta con propósito de traerlo a la Península ( SSAP Cádiz, Sección 2ª, 10 septiembre y 2 octubre 1998 ) porque es lógico pensar en el aprovechamiento de su menor coste por un consumidor de tales sustancias para autoabastecimiento'.

QUINTO.-Con todo, no es posible generalizar el sentido de tales resoluciones exclusivamente por razón del criterio de la cantidad, unida a la condición de consumidor que se atribuya el propio acusado, aún en el caso, como aquí sucede, de que se haya probado tal carácter.

Como advertía el Alto Tribunal en sentencia núm. 2372/2001 de 13 diciembre a propósito del consumo compartido, 'Aunque la jurisprudencia de esta Sala ha venido admitiendo que en los supuestos de que exista sólo la intención del consumo compartido entre varias personas la posesión de la droga no puede entenderse preordenada al tráfico, faltando así el elemento o ánimo tendencial que requiere el delito, es lo cierto que su existencia ha de ser medida siempre en cada caso concreto con carácter muy restrictivo, porque su admisión como alegación exculpatoria no puede traducirse nunca en una especie de «patente de corso» que evite la sanción de delitos de tanta gravedad como son los de tráfico de drogas'.

En el presente caso, atendidas las circunstancias concurrentes, especialmente la falta de prueba de la adicción que dijo padecer el acusado, si bien no es descartable que parte de la droga aprehendida fuese destinada al autoconsumo, puede y debe afirmarse que la cantidad ocupada, de una buena calidad, excede de lo que es admisible para tal finalidad, constando, además, que estaba distribuida en cuatro pastillas, esto es, de un modo más adecuado para su distribución entre terceras personas. Por otro lado, el acusado es español, residente en Melilla, de manera que las dificultades de aprovisionamiento que fueron contempladas en alguno de los casos citados como elemento indiciario favorable a la tesis del autoconsumo, no concurren en este supuesto.

En suma, los motivos fundamentales del recurso deben ser desestimados.

SEXTO.-No obstante, sí procede acoger favorable y parcialmente el recurso en lo que atañe a la rebaja de la pena por cuanto ni se encuentra razón que justifique la imposición del máximo de la mitad inferior, ni la sentencia la ofrece.

Es lo cierto que la edad del acusado en el momento de los hechos -21 años-, la probabilidad de que estemos ante una acción aislada y el hecho de que la cantidad aprehendida no sea importante, obligan a un ajuste de la punición, que juzgamos adecuada con 1 año y 2 meses de prisión y multa de 3000€.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo establecido en los artículos 123 del Código Penal en relación con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la LECrim ha de pronunciarse este Tribunal sobre las costas causadas.

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

1-Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Cristobal contra la sentencia identificada en el primero de los antecedentes de la presente, y revocándola de igual modo, rebajar las penas impuestas a 1 año y 2 meses de prisión y multa de 3000€ con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, confirmando el resto de los pronunciamientos.

2.-No imponer las costas del recurso.

Con arreglo a la LECrim, contra esta sentencia no cabe recurso alguno

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento al Juzgado de origen junto con los autos originales para que proceda a su ejecución, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.