Sentencia Penal Nº 48/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 1184/2015 de 15 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00048/2016

ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA

Teléfono: 986805137/36/38/39

213100

N.I.G.: 36008 41 2 2012 0002144

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001184 /2015(194)-S

Delito/falta: FALSIFI. POR PARTICULAR DOC. PÚBLICO O MERCANTIL

Denunciante/querellante: Anselmo , Esteban

Procurador: D JOSE PORTELA LEIROS, FAUSTI NO JAVIER MAQUIEIRA GESTEIRA

Abogado: D JOSE CARLOS LOVERA NUÑEZ, JOSE CARLOS HERMELO FERNANDEZ

Contra: MINISTERIO FISCAL FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 48/2016

En la ciudad de Pontevedra, a dieciséis de marzo de dos mil dieciséis.

Vistas por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, formada por su Presidente la Ilma. Sra. DÑA. NÉLIDA CID GUEDE y las Magistradas, DÑA. CRISTINA NAVARES VILLAR y DÑA. Mª JESÚS HERNÁNDEZ MARTÍN, las actuaciones del recurso de apelación Nº 1184/15seguidas como consecuencia del formulado contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pontevedra, en el Procedimiento Abreviado Nº 255/15, sobre FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL y en el que han sido partes, como apelantes, Anselmo , representado por el Procurador Sr. Portela Leirós y defendido por el Letrado Sr. Lovera Núñez, y, Esteban , representado por el Procurador Sr. Maquieira Gesteira y defendido por el Letrado Sr. Hermelo Fernández y, como apelado, el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª CRISTINA NAVARES VILLAR,quien expresa el parecer de la Sala, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pontevedra dictó sentencia con fecha 1 de octubre de 2015 en la que constan como Hechos Probados los siguientes: 'Probado y así se declara que el acusado, Anselmo , mayor de edad, del que no constan antecedentes penales, el día uno de octubre de 2010 se dirigió al concesionario Motor Cangas sito en la calle Concepción Arenal nº 7 bajo de la localidad de Cangas, regentado por el también acusado, Esteban , mayor de edad, del que no constan antecedentes penales, para la adquisición de un vehículo, adquiriendo finalmente una furgoneta de segunda mano marca Citroën Berlingo matrícula ....YYY .

Para el pago de la misma, Anselmo solicitó financiación al Santander Consumer, y para poder obtener la misma, Esteban uridó el plan, con el que Anselmo estuvo de acuerdo, de hacer figurar en el contrato de financiación no el vehículo adquirido (modelo con el que no iba a conseguir financiación) sino una furgoneta Volkswagen Caddy matrícula .... ZBM . Posteriormente, desde Motor Cangas se remitió a Santander Consumer una copia del permiso de circulación del vehículo .... ZBM a nombre de Anselmo cuando en realidad su verdadero titular es Silvia '.

SEGUNDO:En dicha Sentencia, el Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno como cooperador necesario de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el 390.1.1º del Código Penal a Anselmo , en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses con una cuota diaria de tres euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago; y a Esteban , en en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor penalmente responsable del mismo delito, a la pena de seis meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses con una cuota diaria de diez euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago e inhabilitación para el ejercicio del cargo o profesión de gerente o vendedor de concesionario de automóviles durante seis meses. Con imposición de costas por mitad'.

TERCERO:Por las representaciones procesales de Anselmo y Esteban , se formularon, en tiempo y forma, recursos de apelación, que les fueron admitidos en ambos efectos, dándose traslado de los mismos a las demás partes personadas y al Ministerio Fiscal.

CUARTO:Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, y una vez recibidas, se formó el correspondiente Rollo, se turnó la ponencia y se señaló día para la deliberación y fallo.

ULTIMO:En la substanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta, a efectos formales, el relato de Hechos Probados de la Sentencia apelada, que se da aquí por reproducido.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que condena Anselmo como cooperador necesario y a Esteban como autor de un delito de falsedad en documento mercantil cometida por particular, se alzan cada uno de ellos y tras invocar infracción de precepto legal por indebida aplicación de los Arts. 392 y 390.1.1º e infracción de la presunción de inocencia, interesan la revocación de la resolución recurrida y la libre absolución.

Se ha opuesto a los recursos, el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO:Aun cuando se han interpuesto dos recursos independientes (uno por cada uno de los condenados en la instancia), en tanto en cuanto se invocan los mismos motivos de impugnación, se va a dar respuesta conjunta en aquéllos extremos que sean coincidentes.

A) En cuanto a la infracción de precepto legal por indebida aplicación de los Arts. 392 y 390.1.1º, cabe sostener lo siguiente:

En primer lugar, ninguna duda existe que el contrato de financiación suscrito con la entidad Santander Consumer Finance por los recurrentes, es un documento mercantil y no un documento privado, tal y como da a entender la defensa de Anselmo . Y, en este sentido, y como dice el TS en sentencia de 18 diciembre 2012 , EDJ 2012/306204, citada por el Ministerio Fiscal, 'Dijimos en la STS 1394/2011, de 27 de diciembre EDJ 2011/328387, que en relación con el concepto de documento mercantil, las sentencias 564/2007, de 25 de junio EDJ 2007/92336 y 788/2006, 22 de junio EDJ 2006/102993 recuerdan que una consolidada jurisprudencia ha declarado que se trata de un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales «no sólo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquéllos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además, por un concepto extensivo de lo que sea aquélla particular actividad». Como documentos expresamente citados en estas Leyes figuran las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de depósito y otros muchos; también son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial; finalmente, se incluye otro tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos'. Esta misma sentencia hace referencia a 'los contratos de financiación' como documentos mercantiles, por lo que ninguna duda cabe al respecto.

En segundo lugar, tampoco ofrece duda a la Sala que, en el caso concreto, se cometió una falsedad documental. Es doctrina jurisprudencial consolidada (por todas, SSTS nº 1.159/2.006 y nº 2.017/2.001 ) la que establece que para la existencia del delito de falsedad se precisa: a) Una «mutatio veritatis» o mudamiento de alguno de los elementos que integran la materialidad del documento o su creación ficticia; b) Que la falsificación se efectúe de tal modo que sea capaz de engañar, por lo que no existirá delito si la alteración la puede conocer a primera vista la persona a la que va dirigida, por tratarse de algo burdo y ostensible; c) Que el documento falsificado ingrese en el tráfico jurídico, con los consiguientes efectos perturbadores. Y, en el supuesto sometido a la consideración de Sala, es evidente que en el contrato de financiación se introdujo un elemento mendaz relativo a la marca, modelo y matrícula del vehículo objeto de aquélla.

Ahora bien, llegados a este punto, hemos de discernir si nos hallamos ante una falsedad del nº 1 del Art. 390.1 del Código Penal , al haberse alterado un elemento esencial del documento, en concreto, el objeto del contrato, tal y como sostiene la juzgadora de instancia y apoya el Ministerio Fiscal, o si, por el contrario, no encontramos ante una falsedad ideológica del nº 4 del Art. 390.1 del citado Código , tal y como afirma la defensa de Esteban . La inclusión de la conducta atribuida a los encausados en uno u otro precepto es importante, pues de ello va a depender la tipicidad o atipicidad de aquélla y, por lo tanto, la eventual condena o la absolución de los mimos.

Como dice la STS Sala 2ª de 4 febrero 2010 , EDJ 2010/9936, en relación con el nº 1 del Art. 390.1 del Texto Punitivo, ' ... Siendo así la subsunción en el art. 390.1.1 de la conducta típica ('alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial') debe ser rechazada, por cuanto tal tipo hace referencia a las 'alteraciones' en un documento. Esa producción de un 'otro' exige un 'previo' contenido que, a consecuencia de la acción falsaria, se ve mudado (añadir cláusulas antes no existentes, interlinear contenidos inexistentes antes, borrar materialmente expresiones, etc...). También se viene considerando alteración, aunque coetánea con el nacimiento del documento a la vida jurídica, la acción material de fingir letra de suerte que se busque aparentar que ha sido escrita por otro, o situar la firma de éste como autor del documento o poner una fecha diversa de aquella en la que el documento efectivamente es confeccionado ( STS. 5.10.2007 EDJ 2007/188951). Así, entre muchas, la sentencia de este Tribunal de 3 de abril de 2001 que indica que la fórmula sintética del núm. 1 del apartado 1 del art. 390 del Código Penal 'alterar un documento' incluye las conductas descriptivas que en el anterior Código Penal se encontraban en las expresiones tales como contrahacer o fingir letra, firma o rúbrica, alteraciones de fechas, hacer intercalaciones..., bien entendido, que la alteridad entendida como diversidad, entre el contenido documentado y la realidad, que aparece tipificada en ese ordinal no puede acoger toda falta de coincidencia, por esencial que sea, entre lo que se enuncia en el documento y la realidad. De ser así, la descripción típica abarcaría toda mendacidad del contenido del documento, sin más límite que la esencialidad de la materia sobre la que tal contenido falso verse, haciendo los demás tipos inútiles. Supuestos distintos del analizado en el que las facturas expendidas lo fueron por quien no había realizado las obras, sin que se correspondiesen con las originales que fueron inutilizadas por éste y con la realidad de lo efectuado ...'. Por lo tanto, lo que se desprende de la sentencia referida y de las que en ella se citan, es que el nº 1 del tan repetido artículo, presupone la existencia de un documento (público, oficial o mercantil) con un determinado contenido y la conducta típica consiste en alterar ese documento en sus requisitos o elementos de carácter esencial, de forma tal que el alterado mendaz viene a sustituir al inicial verdadero.

Y, a la vista de ello, resulta incuestionable que, en el caso concreto, no se trata de introducir alteraciones en un documento existente, ni siquiera de crear ex novo un documento que no responda a una realidad jurídica verdadera, (téngase en cuenta que la compraventa de un vehículo se produjo, que las partes intervinientes en el contrato eran las que constan, que el comprador del vehículo solicitó financiación y que ésta se concedió), sino que nos encontramos con la introducción, en un documento verdadero, de un elemento mendaz, cual es, el relativo a marca, modelo y matrícula del vehículo objeto de financiación. Y, esa alteración de la verdad en uno de los extremos consignados en el documento mercantil, constituye la modalidad incluida en el nº 4 del Art. 390.1 del Texto Punitivo, esto es, 'faltar a la verdad en la narración de los hechos', falsedad que, en el caso concreto, al haber sido cometida por particular es atípica, pues el Art. 392 del Código Penal solo castiga las falsedades documentales cometidas por particular si se trata de alguna de las contenidas en el los tres primeros nº del tan repetido Art. 390.1.

Lo expuesto determina que debamos acoger el motivo de impugnación y, en consecuencia, procede revocar la resolución recurrida y dictar un pronunciamiento absolutorio para ambos recurrentes.

B) El acogimiento del anterior motivo hace innecesario entrar a resolver el motivo de impugnación relativo a la vulneración de la presunción de inocencia.

ULTIMO:De conformidad con lo establecido en los Arts. 239 y 240 de la LECrim ., se declaran de oficio las costas de ambas instancias.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo Español

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOSlos recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Anselmo y de Esteban contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pontevedra en el Procedimiento Abreviado Nº 255/15, y, en su virtud, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSla misma, y, ABSOLVEMOS LIBREMENTEa ambos recurrentes del delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL COMETIDA POR PARTICULAR del que se les había acusado, declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada - Ponente, Dª CRISTINA NAVARES VILLAR, habiéndose celebrado en audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.