Sentencia Penal Nº 48/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 1050/2016 de 18 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA Nº 48/16

ROLLO 1050/2016

Procedimiento Abreviado 65/2015

Juzgado de Instrucción 19 de Sevilla.

Magistrados:

D. Javier González Fernández, presidente.

Dª Esperanza Jiménez Mantecón.

Dª Ángeles Sáez Elegido, ponente

En Sevilla, a 18 de julio de 2016

Este Tribunal ha visto la causa referenciada, ha deliberado y ha resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

PRIMERO.-Han sido partes:

El Ministerio Fiscal, representado por Dª Valle Ávila .

La Acusación Particular de, D. Lucas ,representado por la procuradora Dª Inmaculada del Nido Mateo y defendido por la letrada Dª Carmen González Vélez.

El ACUSADO, D. Nemesio , con D. N.I. NUM000 , nacido en Sevilla, el día NUM001 de 1960, hijo de Raúl y Tania , con antecedentes penales y en libertad por esta causa con domicilio en San Juan de Aznalfarache (Sevilla) en CALLE000 nº NUM002 , NUM003 - NUM003 , representado por el procurador D. Luis Fernando Ladrón de Guevara Cano y defendido por el letrado D. Pablo Revilla Trujillo.

SEGUNDO.-El Juicio Oral tuvo lugar en sesión pública celebrada el día 5 de julio de 2016. Se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado; declaración testifical de D. Lucas , D. Víctor , D. Carlos Miguel , D. Juan Pedro y Dª Beatriz ; y la documental que se dio por reproducida.

Todo lo anterior dio el resultado que consta en acta grabada al efecto.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas en el sentido de estimar que los hechos conforman un delito de apropiación indebida del art 252 en relación con el 250.1. 5ª ( en la redacción actual del Código Penal ), o 250.1.6º ( en la redacción vigente al tiempo de los hechos), del que responde el acusado en concepto de autor, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, agravante de reincidencia del art 22.8 del CP , solicitando la pena de 4 año de prisión con la accesoria de inhabilitación espacial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 10 meses con cuota diaria de 10 euros con aplicación del art 53.1 del CP . Asimismo instó que se le condenase al pago de las costas, e interesó por último una indemnización hasta el límite de 156.263,15 euros debiendo concretarse en ejecución de sentencia los perjuicios ocasionados.

CUARTO.-La Acusación Particular formuló conclusiones definitivas en el mismo sentido que el Ministerio Fiscal solicitando una pena de 6 años de prisión con la accesoria de inhabilitación espacial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 18 meses con cuota diaria de 5 euros con aplicación del art 53.1 del CP . Asimismo instó que se le condenase al pago de las costas, incluidas las por ella causadas, e interesó por último una indemnización de 156.263,15 euros.

QUINTO.-La defensa interesó la absolución de su representado.

PRIMERO.-El acusado, D. Nemesio , con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al estar condenado como autor de un delito de apropiación indebida a la pena de 6 meses de prisión en sentencia firme de 23 de octubre de 2006 del Juzgado Penal 9 de Sevilla , era socio junto con D. Lucas de la mercantil 'REYMO-MIR, S.L.', poseyendo cada uno un 50 % de las participaciones sociales.

Si bien Lucas , al tiempo de los hechos, era el administrador único de la entidad, el acusado era quien en la práctica, en virtud de poder general suscrito notarialmente en fecha de 23.05.07, se venía encargando de la llevanza y gestión de la sociedad, realizando las funciones administrativas, contables y de interlocucción con las entidades financieras.

SEGUNDO.-El Ayuntamiento de Sevilla adjudicó en el mes de enero de 2007 a Reymo-Mir SL un contrato, que se suscribió el 2 de febrero siguiente, para el montaje y desmontaje de la infraestructura electoral con ocasión de los comicios de ese año, por un total de 156.263,15 euros, IVA incluido, cantidad que fue efectivamente ingresada en la cuenta de la empresa en el Banco de Santander el 31 de octubre de 2007.

TERCERO.-El 13 de marzo de 2007 Reymo-Mir SL suscribió con el banco de Santander una póliza de crédito, la nº NUM004 , con vencimiento 13 de marzo de 2008, por un importe de 100.000 euros, en la que se acordó expresamente que la mercantil cedía a la entidad financiera el derecho al cobro del precio previsto en el contrato suscrito por aquella con el Ayuntamiento de Sevilla el 2 de febrero de 2007 por un importe de 156.263,15 euros, para destinar su importe a la reducción del saldo deudor del crédito de referencia.

Cuando el 31 de octubre de 2007, el Ayuntamiento de Sevilla abona en la cuenta de la mercantil Reymo-mir SL en el Banco de Santander el precio estipulado de 156.263,15 euros, el saldo deudor de la mercantil con la entidad financiera ascendía a 101.982,79 euros, de manera que en cumplimiento de la cláusula pactada en la póliza antes descrita, el Banco Santander cobró la cantidad señalada quedando en la cuenta de la mercantil un saldo a su favor de 54.280,36 euros.

CUARTO.-El 11 de marzo de 2008 Reymo-Mir SL suscribe nueva póliza de crédito con la misma entidad, la nº NUM005 , que al día siguiente se elevó a pública ante notario, siendo avalistas el acusado y su esposa Dª Leticia por 85.000 euros y con fecha de vencimiento 11 de marzo de 2009.

El 13 de enero de 2009 el acusado y su esposa, Dª Leticia , suscriben con el banco de Santander un préstamo con garantía hipotecaria del inmueble, del que era propietaria la Sra. Leticia , con la finalidad de cancelar las deudas pendientes de pago que la prestataria mantenía con el Banco como consecuencia, entre otras, del saldo deudor del préstamo formalizado entre el banco y la prestataria nº NUM006 por importe de 85.000 euros firmado el 12 de marzo de 2008.

QUINTO.-El acusado estaba autorizado para actuar en la cuenta de la mercantil en el banco de Santander realizando disposiciones efectivo que destinaba fundamentalmente al pago de salarios, gasoil, dietas a conductores y alquileres cuyas cuantías no se han determinado.

Fundamentos

PRIMERO.-Interesan el MF y la Acusación Particular la condena del acusado como autor responsables de un delito de apropiación indebida en relación al destino de la cantidad de 156.263,15 euros procedente del contrato suscrito con el Ayuntamiento de Sevilla el 2 de febrero de 2007, en cuya virtud recibieron dicha cantidad el día 31 de octubre. Argumentan ambas acusaciones que dicha cantidad debió destinarse a hacer frente a las pólizas de crédito suscritas por la mercantil y añaden que no fue ese el destino dado por el acusado que se apoderó de la cantidad para usos particulares, haciendo ambas especial referencia a las disposiciones en efectivo no justificadas que realizó de la cuenta de la mercantil Reymo-Mir SL en el banco de Santander.

Pues bien, este tribunal entiende, tras la valoración de la prueba practicada con respeto a los principios de oralidad, inmediación, defensa y contradicción, que los hechos imputados no han quedado demostrados lo que impide el pronunciamiento de condena solicitado

Para llegar a dicha conclusión se han tenido en cuenta las siguientes argumentos:

1.- Parten el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular para fundar su petición de que el acusado se apropió de los 156.263,15 euros recibidos del Ayuntamiento de Sevilla, de que dicha cantidad estaba comprometida al pago de las deudas de la empresa sin que así lo realizara.

En apoyo de sus posiciones acuden al examen del extracto de la cuenta bancaria de la mercantil con el banco de Santander, aportado por la Acusación Particular, en el que existen importantes disposiciones en efectivo realizadas por el acusado, admitiendo éste que efectivamente era él el encargado de la gestión bancaria y administrativa de la sociedad y que fue él quien realizó las disposiciones en efectivo, añadiendo que respecto a las mismas no existen facturas que sustenten el destino del efectivo dispuesto sino conceptos como por ejemplo abonos de nóminas, de alquileres, de gasoil o incluso de dietas entregadas a los camioneros de la empresa para alimentación y demás en los viajes.

Ciertamente el examen de los extractos ( folios 180 a 183 ) revelan ser reales las disposiciones en efectivo sin que el acusado aporte facturas que determinen el destino; ahora bien, la testifical, -incluida la de D. Lucas -, de los trabajadores de la empresa, D. Víctor y D. Carlos Miguel , revela que el salario de los trabajadores siempre era pagado por el acusado en dinero efectivo, y además, la testifical del Sr. Juan Pedro , ex socio de Reymo-Mir SL , acredita que en efectivo se pagaba también gasoil y las dietas para comida y demás de los trabajadores cuando salían fuera.

Lo así expuesto ya nos permite afirmar, en primer lugar que existen disposiciones en efectivo que tenían un destino conocido por el socio que se ha constituido como acusación particular y que se destinaban a pagos de la mercantil; en segundo lugar que ignoramos qué cantidades eran las destinadas a sueldo, gasoil, alquileres, dietas..., es decir a gastos empresariales; y en tercer lugar, que también ignoramos si algunas de las disposiciones en efectivo tenían destinos empresariales diferentes o incluso particulares del acusado pues las acusaciones ninguna prueba han desplegado recayendo en ellos la carga a los efectos de determinar las cantidades indebidamente apropiadas, si es que existieron, sin que se haya realizado y sin que puedan pretender que sea esta Sala quien discrimine de las disposiciones en efectivo cuales estaban justificadas y cuales no dado que existe prueba antes analizada que acredita el destino de gran parte de ellas a pagos empresariales justificados, de manera que la insuficiente actividad probatoria desplegada por las acusaciones nos impide, en perjuicio del acusado, en aplicación del principio del in dubio pro reo, afirmar que se apropiara de las cantidades que en los extractos bancarios señalados aparecen como disposición en efectivo, y en consecuencia lo así argumentado sería suficiente para la formulación de un pronunciamiento absolutorio.

2.- Pero es que además, la documental obrante en autos, revela en relación a las pólizas de crédito suscritas por la mercantil que estas fueron las dos siguientes:

a.-) la nº NUM004 suscrita el 13 de marzo de 2007 entre Reymo-Mir SL y el banco de Santander, con vencimiento 13 de marzo de 2008 y por un importe de 100.000 euros. En dicha póliza se acordó que la mercantil cedía a la entidad financiera el derecho al cobro del precio previsto en el contrato suscrito por aquella con el Ayuntamiento de Sevilla el 2 de febrero de 2007 por un importe de 156.263,15 euros, para destinar su importe a la reducción del saldo deudor del crédito de referencia.

b.-) la nº NUM005 suscrita el 11 de marzo de 2008 entre Reymo-Mir SL y la misma entidad, que al día siguiente se elevó a pública ante notario, siendo avalistas el acusado y su esposa Dª Leticia por 85.000 euros y con fecha de vencimiento 11 de marzo de 2009.

Asimismo, se constata con el examen del extracto bancario aportado por la Acusación Particular, que el 31 de octubre de 2007, el Ayuntamiento de Sevilla abona en la cuenta de la mercantil Reymo-Mir SL en el Banco de Santander el precio estipulado en el contrato entre ambas suscrito el 2 de febrero de 2007 de 156.263,15 euros, y observamos, que en dicha fecha el saldo deudor de la mercantil con la entidad financiera ascendía a 101.982,79 euros, de manera que el propio Banco de Santander, aplicando la cláusula pactada en la póliza nº NUM004 de dicha cantidad, aplicó el dinero procedente del Ayuntamiento de Sevilla a la reducción del saldo deudor de 101.982,79 euros, quedando en la cuenta de Reymo-Mir SL un saldo a su favor de 54.280,36 euros.

Lo así expuesto nos permite extraer como primera conclusión que el dinero procedente del contrato suscrito con el Ayuntamiento de Sevilla si se destinó al acuerdo suscrito con el Banco de Santander el 13 de marzo de 2007 al concertar la póliza de crédito nº NUM004 , decayendo la argumentación de las acusaciones de que se apropió del mismo, pues reiteramos 101.982,79 euros pagaron lo adeudado al banco.

Además, y en relación a la póliza de 85.000 euros también suscrita con dicha entidad financiera, la nº NUM005 ,parece ser, tal y como afirma el acusado, que para su pago, junto con su esposa, Dª Leticia , suscribió el 13 de enero de 2009 con el banco de Santander un préstamo con garantía hipotecaria del inmueble del que era propietaria la Sra. Leticia con la finalidad de cancelar, entre otras dicha deuda, y decimosparece serporque en la escritura formalizada al efecto si bien coinciden todos los datos referidos a cantidad prestada y fecha de vencimiento, e incluso 19 de los 20 dígitos del número de la póliza adeudada, advertimos que el último no coincide pues en lugar del 7 consta el 2, lo que parece mas bien un error de transcripción, máxime si observamos que ninguna póliza con numeración terminada en 2 se suscribió entre la mercantil y el banco de Santander, ello unido a la declaración de D. Lucas referida a que el acusado se hizo cargo de las deudas de la sociedad en las que estaba su mujer, parece indicar que respecto al abono de la deuda generada por la empresa con arreglo a esta póliza ninguna imputación de apropiación indebida puede realizarse al acusado que se ha hecho cargo de su abono.

Concluimos pues que de la combinación de los dos apartados analizados el pronunciamiento que procede es el absolutorio pues de un lado de los 156. 263,15 euros ingresados en la cuenta de la mercantil por el Ayuntamiento de Sevilla, 101.982,79 euros fueron destinados a saldar la deuda con el Banco Santander tal y como se estipuló en el contrato suscrito y del resto, 54.280,36 euros no podemos afirmar con la contundencia que exige un pronunciamiento condenatorio, dispusiera el acusado para su uso particular cuando se acredita que existían importantes conceptos acreditados de pagos en metálico como por ejemplo los salarios.

Antes de finalizar conviene precisar los errores que apreciamos en la conclusión primera del escrito de calificación provisional que elevó a definitivo la acusación particular que relata la suscripción de dos pólizas, una el 11 y otra el 12 de marzo de 2008 por valor de 85.000 y 100.000 euros, lo que no se corresponde con la realidad acreditada, pues la de 11 y 12 de marzo de 2008 es la misma, concretamente la nº NUM005 siendo el 11 la fecha de suscripción y el 12 la fecha en que se elevó a escritura pública y viene referida a la cantidad de 85.000 euros. Mientras que la póliza de 100.000 euros se suscribió un año antes, el 13 de marzo de 2007, y corresponde a la nº NUM004 .

De otro lado en relación a otras pólizas bancarias suscritas, una con el BBVA por 61.224,49 euros y otra con CAJASOL por 28.000 euros, de las que la acusación particular dice haberse hecho cargo, ningún soporte documental en que sustentar su existencia se aporta.

Debemos pues, en atención a lo expuesto, absolver a D. Nemesio del delito de apropiación indebida del que es acusado al no acreditarse que se apropiara para su uso particular de los 156.263,15 euros de la mercantil que fueron efectivamente ingresados en la cuenta de Reymo-Mir SL por el Ayuntamiento de Sevilla, y de los cuales 101.982,79 euros se destinaron a saldar la deuda con el Banco Santander. tal y como se estipuló en el contrato suscrito entre amabas entidades. y del resto, 54.280,36 euros, dispuso el acusado para hacer frente a distintos pagos propios de la actividad de la mercantil, estando autorizado para ello a realizar disposiciones en efectivo que destinaba al pago de salarios, gasoil, dietas a conductores, alquileres, sin que conste las cantidades exactas para cada concepto ni que destinara otras a usos particulares al no haberse practicado prueba al respecto por las acusaciones.

SEGUNDO.-Declaramos de oficio las costas causadas en el presente procedimiento.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Debemos absolver y absolvemos a Nemesio como autor responsable de un delito de apropiación indebida y declaramos de oficio las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y la representación del acusador particular, así como personalmente al acusado y su procurador, informándole de que contra la misma cabe interponer recurso de casación a preparar ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación practicada.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sra. Magistrada Ponente, en audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.