Sentencia Penal Nº 48/2016, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 104/2015 de 11 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación penal nº 104/2015

Procedimiento Abreviado nº 79/2015

Juzgado de lo Penal nº 2 de Tortosa

SENTENCIA Nº 48 /2016

Tribunal

Magistrados:

Ángel Martínez Sáez (Presidente)

Susana Calvo González

María Espiau Benedicto

En Tarragona, a 12 de enero de 2016

Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Emiliano contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Tortosa con fecha 29 de abril de 2015 , en el Procedimiento Abreviado nº 79/2015 seguido por delitos contra la seguridad del tráfico, sentencia contra la que igualmente presentó recurso el MINISTERIO FISCAL, procedimiento en el que ha sido parte éste como acusación pública y acusado el Sr. Emiliano .

Ha sido ponente la Magistrada Susana Calvo González.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

'PRIMERO: Se declara probado que, sobre las 06:00 horas del día 4 de mayo de 2012, Emiliano , nacido el NUM000 /1951 en Vélez - Málaga (Málaga), con DNI NUM001 , conducía el vehículo Peugeot modelo 309 matrícula H-....-UL de su propiedad, por la carretera TV 3022 dirección Tortosa cuando en el km 19, término municipal de Rasquera fue requerido por los Mossos d' Esquadra para la realización de las pruebas para la detección del grado de impregnación alcohólica. Accediendo el acusado arrojó un resultado de 0,41 mg por litro de aire espirado en la primera prueba efectuada a las 06:04 horas y 0,39 mg por litros de aire espirado en la segunda, realizada a las 06:21 horas, percibiendo los agentes en el acusado olor a alcohol y un comportamiento agresivo, problemas para coordinar los movimientos y falsa apreciación de las distancias.

SEGUNDO.- No ha resultado acreditado que, a causa de la ingesta de bebidas alcohólicas el acusado Emiliano tuviera disminuidas sus facultades psicofísicas, de tal modo que mermara su capacidad para la conducción.

TERCERO.- Se declara probado que en fecha 13/08/2009 por la Dirección General de Tráfico se inició al acusado Emiliano expediente de pérdida de vigencia de su autorización administrativa para conducir no constando que a fecha 11/05/2012 hubiera recuperado su permiso. Asimismo por Sentencia dictada el 16/12/2010, firme en igual fecha, por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de El Vendrell en Diligencias Urgentes - Juicio Rápido núm. 89/2010 (ejecutoria 26/2011 del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Tarragona) se le condenaba como autor de un delito de conducción sin permiso. Pese a conocer la pérdida de vigencia de su permiso por las anteriores circunstancias Emiliano el día 4/05/2012 conducía el vehículo de motor por la carretera TV 3022.'

CUARTO.- Por el Juzgado de Instrucción núm.1 de Falset se recibió declaración en calidad de imputado al acusado en fecha 17/07/2012.

Por Auto de fecha 6/09/2013 el Juzgado de Instrucción citado se inhibía a favor del Juzgado de Instrucción de Gandesa quien por Auto de fecha 21/10/2013 acordaba incoar Diligencias Previas.

El 3/02/2014 se dictaba Auto de procedimiento abreviado.

Por escrito de fecha 26 de febrero de 2014 el Ministerio Fiscal presentó escrito de conclusiones.

El 25/8/2014 se dictó auto de apertura de juicio oral presentándose por la defensa el correspondiente escrito de conclusiones provisionales el 22/12/2014.

En fecha 23/02/2015 se recibió la causa en este Juzgado.

Por Auto de fecha 2/03/2015 se admitieron las pruebas propuestas y se señaló para la celebración de la vista el día 10/04/2015.'

SEGUNDO.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Emiliano , nacido el NUM000 /1951 en Torre del Mar- Vélez (Málaga), hijo de Rafael y Rosa , con DNI NUM001 , como autor responsable de un delito contra la seguridad vial -conducción sin permiso - del artículo 384 CP , con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6ª CP en relación con el, a la pena de TRES MESES Y UN DÍA de PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al abono de la mitad de las costas causadas en este procedimiento.'

TERCERO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Emiliano , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

CUARTO.-Admitido el recurso y dado traslado por diez días al Ministerio Fiscal para que presentasen escrito de impugnación o adhesión, éste impugnó el recurso de apelación interpuesto de contrario, recurriendo al mismo tiempo el pronunciamiento absolutorio contenido en la sentencia. A su vez, la defensa del Sr. Emiliano , se opuso al recurso de la fiscalía.

ÚNICO.-No se aceptan los de la sentencia de instancia, que son sustituidos por los siguientes:

'PRIMERO.- Se declara probado que en fecha 13/08/2009 por la Dirección General de Tráfico se inició al acusado Emiliano expediente de pérdida de vigencia de su autorización administrativa para conducir no constando que a fecha 11/05/2012 hubiera recuperado su permiso. Asimismo por Sentencia dictada el 16/12/2010, firme en igual fecha, por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de El Vendrell en Diligencias Urgentes - Juicio Rápido núm. 89/2010 (ejecutoria 26/2011 del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Tarragona) se le condenaba como autor de un delito de conducción sin permiso. Pese a conocer la pérdida de vigencia de su permiso por las anteriores circunstancias Emiliano el día 4/05/2012 conducía el vehículo de motor por la carretera TV 3022.

SEGUNDO.- No ha quedado probado que sobre las 06:00 horas del día 4 de mayo de 2012, Emiliano , nacido el NUM000 /1951 en Vélez - Málaga (Málaga), con DNI NUM001 , condujera el vehículo Peugeot modelo 309 matrícula H-....-UL de su propiedad, por la carretera TV 3022 dirección Tortosa, no habiendo quedado acreditado tampoco que en dicho día y hora, a causa de la ingesta de bebidas alcohólicas el acusado Emiliano tuviera disminuidas sus facultades psicofísicas, de tal modo que mermara su capacidad para la conducción.'

Fundamentos

PRIMERO.-El gravamen del recurso interpuesto por la representación procesal de Emiliano , se contrae a la condena por delito de conducción sin carnet del art. 384 CP , entendiendo que no existe prueba de cargo suficiente de la que se derive la condena del Sr. Emiliano . Señala que el relato de los agentes incurre en vaguedad, inexactitud e incluso contradicción entre el atestado y lo depuesto por los agentes en el plenario, tal y como de hecho recoge la sentencia al folio octavo de la misma, y que puesto que el acusado ha negado los hechos, y careciendo las diligencias policiales de valor probatorio alguno, es palmario que procede la absolución del Sr. Emiliano .

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso, entendiendo que la condena se sostiene sobre prueba suficiente consistente en la declaración de los agentes y la documental obrante en autos.

A su vez, el Ministerio Fiscal interpuso recurso contra la misma resolución por la absolución por el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas por el que la acusación pública pretendía la condena del Sr. Emiliano . Considera que se ha practicado prueba de cargo suficiente a tal efecto, el resultado de las pruebas de alcoholemia, la declaración de los agentes, el acta de sintomatología y el propio reconocimiento del acusado de que el día de los hechos no recordaba que había pasado.

Conferido oportuno traslado a la defensa del acusado, se opuso al recurso de la fiscalía, entendiendo que el mismo era claramente extemporáneo, en cuanto a motivos de forma y considerando el Ministerio Fiscal, en cuanto a los motivos de fondo, pretende una reformatio in peiusque entiende proscrita en nuestro sistema jurídico.

El Tribunal Constitucional señala que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ad quempara resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium( SSTC 129/2004 , 6/2002 , 139/2000 , 120/1994 , 157/1995 entre otras muchas), siempre dicha atribución de pleno conocimiento con la restricción que impone la prohibición de la reformatio in peius( SSTC 54/1985 , 84/1985 ) y sin perjuicio de que ha matizado posteriormente su doctrina en cuanto a las sentencias absolutorias basadas en valoración de prueba personal en la Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre (y en otras posteriores).

Así, respecto a las sentencias absolutorias, conteniendo un pronunciamiento de tal cariz la ahora recurrida, el Tribunal Constitucional en la Sentencia nº 167/2002 , que trae cusa y fundamento de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -vid. Entre las más recientes SSTEDH, caso Spinu c. Rumanía, de 29 de abril de 2008 ; caso García Hernández. España, de 16 de noviembre de 2010 ; caso Lacadena c. España de 22 de noviembre de 2011 ; caso Sánchez Contreras c. España, de 20 de marzo de 2012 ; y, la más reciente, caso Niculescu DellaKeza c. Rumanía, de 26 de marzo de 2013 , ha venido a establecer una doctrina consolidada en torno a la cual las Audiencias Provinciales, en el recurso de apelación penal, no pueden condenar al absuelto en función a una revaloración de la prueba personal practicada en la instancia, pues ello supondría vulnerar la garantía de la inmediación judicial practicada ante el primer juez sentenciador; es decir, el órgano de apelación no puede tener en cuenta para fundamentar una eventual condena una prueba no producida ante él con respeto a los principios de inmediación y contradicción que forman parte del derecho fundamental a un proceso debido con todas las garantías.

No obstante, la jurisprudencia constitucional que nace de la STC 167/2002 no puede suponer que su recepción deba hacerse sin tomar en cuenta la naturaleza del gravamen que identifica la apelación ni las razones en las que se basa el discurso revocatorio a la luz del caso concreto. La apuesta valorativa del juez de instancia no implica inmunidad al control por el tribunal superior siempre que éste no conlleve la simple y desnuda sustitución valorativa de los datos para cuya obtención, la inmediación como fuente informativa, constituye un mecanismo indispensable.

De hecho, el propio Tribunal Constitucional ha matizado en sucesivas resoluciones las posibilidades revisoras del fallo absolutorio trazando una frontera que, sin perjuicio de sus perfiles imprecisos, sirve para que los tribunales llamados al control de la decisión operen de forma racional satisfaciendo el derecho a la tutela judicial efectiva que ostentan también, no lo olvidemos, las partes que ejercitan la acción penal. En particular el Tribunal Constitucional, en la importante STC 338/2005 -vid. también, SSTC 43/2007 , 256/2007 -, ha mantenido la posibilidad de que el tribunal de apelación modifique la base fáctica de la decisión de instancia, aun con la consecuencia de atribuir responsabilidad al absuelto, siempre que dicha labor no suponga la adición de nuevos elementos de convicción que implique la sustitución de la labor realizada por el órgano que enjuició los hechos con inmediación.

La jurisprudencia constitucional por tanto, ha venido a afirmar que no se afectaría el principio de inmediaciónen los siguientes supuestos: 1) Cuando la condena pronunciada en apelación, tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la sentencia de apelación empeora su situación, no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo. 2) Cuando a pesar de tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan su práctica para su valoración. 3) Cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empelado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la sentencia de instancia y no alterados en la apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quemdeduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia. Dicho proceso deductivo basado en reglas de la experiencia no dependientes de inmediación es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin afectación de garantías constitucionales. Es decir, se admite la posibilidad de llegar a divergencias valorativas cuando el tribunal de apelación analiza las razones o motivos aducidos por el órgano de instancia para atribuir un mayor o menor grado de credibilidad al testigo. Para la labor de control de la razonabilidad de las inferencias, la inmediación no cumple ningún papel significativo.

Por lo que se refiere al pronunciamiento condenatorio, el Juzgador ad quemasuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también y en cuanto a las sentencias condenatorias, para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (así STC 184/2013, de 4 de noviembre que expresamente determina la no aplicabilidad de la doctrina de la STC 167/2002 en la revisión de sentencias condenatorias; SSTC 172/1997 , 120/1999 , ATC 220/1999 , STC 167/2002 , 200/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 10/2004 , 12/2004 , entre otras muchas). En el caso de autos dos cuestiones han sido sometidas a esta alzada, una valorativa y otra normativa; siendo la sentencia condenatoria, en ambas goza la Sala de plena cognoscibilidad.

Dibujado el marco legal y jurisprudencial procede aplicar el mismo al caso de autos en que se han alegado cuestiones de índole normativa y valorativa.

Por razones de lógica procesal, la Sala alterará el orden de los motivos impugnatorios, habida cuenta de que la pretensión de absolución de la defensa y la petición de condena de la fiscalía respectivamente por delito del art. 379 CP y delito del art. 384 CP se encuentra íntimamente vinculados, dependiendo en definitiva del valor que se le otorgue a las declaraciones de los agentes que intervinieron en los hechos y su referencia al atestado policial. Por ello se entrará a examinar en primer lugar, la alegada extemporaneidad del recurso de apelación de la Fiscalía y seguidamente, el error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.-Indicar que tal y como ha resuelto esta Audiencia anteriormente, en cuanto a las pretensiones adhesivas agravatorias, no cabía por más que inadmitirlas in limine, con una excepción, que es la que ahora nos ocupa, contra sentencia. El Tribunal Constitucional ( SSTC 53/87 , 91/87 , 162/97 ) transfirió a los jueces la valoración de su oportunidad procesal, al no regularse su admisión expresamente en la norma, salvo en relación con el recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado, pero también lo es que dicha jurisprudencia es anterior a la reforma del procedimiento abreviado operada por la Ley 38/2002, en la que de manera consciente, así debe interpretarse desde la presunción de racionalidad del legislador con la que debe abordarse el análisis de los textos normativos, no se contempla dicha posibilidad. No obstante, el art. 790.5 LECr en su modificación por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre vino a introducir el concepto y la admisibilidad de la apelación heterogénea contra sentencia, pero únicamente contra esta resolución judicial, y ello aun el signo absolutorio de la sentencia de instancia, postulado legal al que debemos estar, no obviando no obstante que su acople constitucional resulta tremendamente controvertido y que no soslaya que en definitiva, la parte que se adhiere heterogéneamente, haya dejado transcurrir su propio plazo para recurrir.

Por lo tanto, no cabe hablar de extemporaneidad del recurso, habiéndose aprovechado el trámite del art. 790.5 LECr para realizar una apelación heterogénea a la formulada por el recurrente.

Respecto al fondo del asunto, el principio non reformatioin peiuslo que prohíbe es al tribunal de apelación agravar la situación de un acusado en términos que no han sido pretendidos en el recurso, pero no, ni mucho menos, que se pueda pretender la condena del absuelto. En efecto, si bien, prima facie, el contenido fundamental del derecho al recurso en el proceso penal se extiende contra sentencias condenatorias, ello no implica que prevista la posibilidad de recurso, aun cuando la decisión sea absolutoria, el derecho a recibir una decisión fundada por parte del órgano devolutivo no pueda insertarse como contenido del derecho, no menos fundamental, a la tutela judicial efectiva ( SSTC 19/87 , 41/98 , 157/2003 ). El principio referido no obstante también se quebraría si el acusado puede verse sorprendido por una sentencia de apelación que agrave la situación jurídica determinada en una sentencia que la parte contraria no recurrió en el plazo previsto en la norma, cuestión procesal no sustantiva, que ya hemos abordado.

El motivo de inadmisión ha de ser desestimado y la Sala debe examinar el recurso de la fiscalía.

TERCERO.-Cuestionando la valoración probatoria realizada por la juez a quo, la defensa pretende la absolución de su defendido por delito del art. 384 CP y al mismo tiempo la Fiscalía la condena por delito del art. 379 CP .

Examinando el cuadro probatorio del que dispuso la juez a quo y su concreta valoración probatoria, la condena por la conducción se carnet se deriva de la declaración de los agentes, quienes refirieron que el acusado iba conduciendo y que procedieron a su identificación y así hicieron constar los datos reflejados en el atestado, aún cuando ello fue negado por el acusado. El hecho de la conducción sin permiso y el conocimiento por parte del acusado, que no ha sido cuestionado en la alzada, consta acreditado para la juez a quo de la documental obrante en autos, reconociendo el acusado que había sido notificado de la Sentencia dictada en el Juicio Rápido nº 89/2010 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Tarragona, sentencia que verificados los antecedentes penales, se produjo por comisión de un delito del art. 384 CP en fecha 9 de diciembre de 2010.

Corresponde determinar si la declaración de los agentes es suficiente para estimar que el Sr. Emiliano conducía el vehículo matrícula H-....-UL de su propiedad el día 4 de mayo de 2012 sobre las 06:00 horas, no impugnándose en alzada la concurrencia del resto de elementos del tipo del art. 384 CP . Pues bien, verificando el acta videográfica del plenario, efectivamente el acusado manifiesta no recordar los hechos, negando en todo caso haberse encontrado fuera de Tortosa, porque 'todas sus borracheras las pasa en Tortosa'

El agente NUM002 MMEE describió dos episodios que habrían ocurrido aquel día, manifestó tras ratificarse en el atestado y responder afirmativamente al resultado numérico y sintomatológico (no descrito motu propio sino introducido por la fiscalía) que presentaba el acusado el día de los hechos. Concretó que vio como el acusado conducía, aún cuando éste dijo que conducía otra persona. Explicó que hubo 'dos actuaciones, la primera iba conduciendo este señor, no recuerda si fue un control, cree que sí, se le practica la prueba de alcoholemia si me dice usted el resultado -dirigiéndose a la fiscal que le interroga e introduciéndose los datos por la misma-, tal cual, y luego se formuló toda la documentación, se inmovilizó el vehículo y acto seguido nos comunican que lo habían visto conducir este vehículo sobre las seis y pico o las siete, la Policía Local de Mora La Nova (...) y en esta segunda ocasión iba conduciendo otro señor que tampoco tenía carnet y también le hicimos alcoholemia y volvimos a inmovilizar el vehículo'. Admitió que tuvieron problemas para identificar a los ocupantes del vehículo, pero sin concretar a quién y en cual de las dos actuaciones, refiriendo que unos llevaban documentación y otros no, que incluso la madre del acusado refirió que no se acordaba como se llamaba su hijo, concluyendo de nuevo afirmativamente que el acusado iba conduciendo cuando se le paró.

Por su parte el agente de MMEE con TIP NUM003 en su declaración no habló de dos episodios; preguntado por la fiscalía si el día 4 de mayo de 2012 sobre las 6 de la mañana tuvo una actuación profesional con el acusado, contestó que sí e inquirido sobre si recordaba que pararon al acusado cuando circulaba por Rasquera, refirió que sí lo recordaba, ratificándose íntegramente en el atestado y no ofreciendo explicación adicional alguna. Señaló que cuando pararon el vehículo, no se acordaba, pero le parecía que sí que conducía este señor. Respondiendo también afirmativamente a la pregunta de la fiscalía en términos, 'conduciría, si no, no habrían hecho la alcoholemia, ¿no?'.

Entonces, como refiere la defensa al folio 2 de su recurso, parece que existió una doble actuación policial en la que estuvieron implicadas dos personas, cuestionando el recurrente si que no ha quedado probado que conducía el acusado o la persona que le acompañaba, lo que lleva a la Sala a plantearse en cuál de los dos episodios era el conductor el Sr. Emiliano , declarándose probado que los hechos ocurrieron a las 06:00 horas del día 4 de abril como era objeto de acusación por la fiscalía. La juez a quo no se cuestiona tal extremo, si bien indirectamente y en cuanto a la absolución del delito del art. 379 CP . Examinaremos ese extremo para posteriormente retornar a la condena recurrida.

Respecto a este delito, la juez a quo en su sentencia, al folio 7, razona que no procede la condena del Sr. Emiliano por los hechos objeto de acusación subsumibles en el tipo penal de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, atendiendo a que ninguno de los dos agentes que declararon en el plenario fueron capaces de indicar las concretas circunstancias en que se encontraba el conductor acusado, puesto que el primero manifestó no recordar la sintomatología que presentaba, remitiéndose a lo recogido en el acta de sintomatología, respondiendo simplemente de manera afirmativa a los síntomas que le describía el Ministerio Fiscal. El segundo de los agentes se ratificó en el atestado tras manifestar que no recordaba los hechos, y se remitió a la sintomatología plasmada en el acta, añadiendo que el acusado olía a alcohol, tenía problemas para coordinar los movimientos y falsa apreciación de las distancias. Ello no obstante respondiendo de manera afirmativa -tras señalar, decimos que no recordaba-, a los síntomas introducidos por la fiscalía en su pregunta. La juez a quo seguidamente concluye que ninguno de los agentes fue capaz de aportar datos concretos y concluyentes de un supuesto estado de embriaguez del acusado y aplicando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, trayendo a colación la STS de 23 de noviembre de 2001 , entiende que las diligencias policiales carecen de valor probatorio alguno, debiendo incorporarse en juicio a través de la declaración de los agentes, considera que las manifestaciones de los agentes no resultan suficientes para la condena.

En primer lugar, efectivamente los agentes no introdujeron por sí mismos la sintomatología que presentaba el acusado, sino a respuestas sugestivas de la fiscalía respecto a las cuales la juez a quo debió de actuar en los términos del art. 709 LECr . Y es cierto, en segundo lugar, que el atestado como mecanismo de plasmación documental de las actuaciones policiales previas sólo puede adquirir valor probatorio autónomo respecto a aquellos datos que, por su naturaleza objetiva, no requieren de la introducción plenaria mediante la declaración testifical de los agentes que lo confeccionaron y siempre, además, que tales datos se hayan sometido al debate contradictorio (por todas, STC 33/2000 ), así croquis, planos, huellas, fotografías. No obstante, es criterio de esta Audiencia, en concreto de la Sección IV, ahora asumido por esta Sección II en aras del criterio de unidad y seguridad jurídica, que la remisión al acta de sintomatología realizada por los agentes, cuando no recuerdan su actuación profesional debido al transcurso del tiempo (en este caso los hechos y la consecuente actuación policía tuvo lugar el 4 de mayo de 2012 y el juicio se celebró el 10 de abril de 2015), no implicaría una irregularidad de la prueba testifical.

Así en Sentencia nº 304/2011 de 20 de junio de 2011 , reiterado en Sentencia nº 339/2014 de 30 de julio, la Sección IV de esta Audiencia Provincial señalaba que no se puede obviar que la actuación policial se inserta en un marco de cotidianidad funcional evidente que hace extremadamente difícil que los testigos policiales puedan relatar lo que vieron o percibieron en los términos que reclama el artículo 436, párrafo segundo, LECr .

Precisamente, la objetiva dificultad para recodar algunos de los datos por los que fueron preguntados justificaba que se les permitiera la consulta de alguna nota o memoria que contenga datos difíciles de recordar como previene, textualmente, el artículo 439 LECr . La imprecisión de los testigos policías en relación con extremos puntuales de una actuación no especialmente relevante por su habitualidad, no compromete el derecho fundamental del inculpado a interrogar por sí o mediante su abogado a los testigos de cargo en condiciones de contradicción e igualdad de armas que garantiza el Convenio Europeo de Derechos Humanos (artículo 6 , SSTEDH, Caso Kostovsky, 20 de noviembre de 1989 ; Caso Doorson, 20 de marzo de 1996 ) pues tal derecho no se extiende a la manera o al cómo éstos deben dar respuesta a lo preguntado.

Dichas respuestas o las explicaciones que se ofrecen en caso de negativa constituyen el objeto a valorar por el Juez. Es por ello que no resulta contrario al núcleo del derecho fundamental la remisión al contenido de las actuaciones sumariales siempre que ello responda a una causa razonable y sin perjuicio, claro está, del valor que el juzgador pueda otorgar a la fuente de prueba documentada. No se parte desde luego, de una presunción de veracidad del testimonio policial, incompatible con los presupuestos en los que se funda el enjuiciamiento criminal y la libre valoración de la prueba, sino, simplemente, en la no identificación de déficit de credibilidad objetiva o subjetiva que haga dudar de su recuerdo mediato. La credibilidad depende, en buena medida, de la verosimilitud de lo relatado y su compatibilidad con el conjunto de circunstancias de producción de los hechos justiciables.

Los déficit de narración inmediata en este caso pueden no permitir dudar de la veracidad de las referencias introducidas por remisión pues resultan del todo compatibles con las manifestaciones precisas y provenientes del recuerdo directo que constaban en el atestado. Así, la introducción probatoria de los datos recogidos en el atestado, en concreto en el acta de sintomatología, no supone desplazar la relevancia plenaria del testimonio sino dotarle de la necesaria precisión que el paso del tiempo inevitablemente compromete.

Ello significa, aplicado al caso de autos, que la juez a quo debió valorar la sintomatología que por referencia a su documentación en el momento de los hechos, los agentes consignaron en el acta. Manifestaciones éstas de remisión que, insistimos, pudieron ser objeto de contradicción plenaria cuestionando a los agentes sobre los estándares o datos genéricos sobre los que basaron su percepción y respecto de los cuales no se produjo cuestionamiento alguno por parte de la defensa.

No obstante y como decíamos, ello sin perjuicio del valor que el juzgador pueda otorgar a la fuente de prueba documentada, y en este sentido, la juez a quo viene a introducir una suerte de cláusula de cierre tras señalar que la sintomatología se introdujo a preguntas de la fiscalía respondidas únicamente con una afirmación por los agentes y a la imposibilidad de incorporación de los datos del atestado, refiriendo que en todo caso duda incluso de que la sintomatología descrita por los agentes pueda referirse a los hechos objeto de acusación, ocurridos a las 06:00 horas de la mañana. Así señala la sentencia de instancia, que 'los agentes no han referido siquiera el motivo por el que dieron el alto al vehículo conducido por el acusado, incluso facilita una versión que difiere de la constatada en el propio atestado. Así refiere en el plenario que hubieron dos actuaciones ese día; en la primera actuación, refiere que conducía el hoy acusado al que se paró en un control de alcoholemia, y dio positivo. Está seguro que era el conductor. Se inmovilizó el vehículo y momentos posteriores, la policía de Mora la Nova les comunican que el vehículo se encuentra circulando por lo que van en su busca interceptándolo en Rasquera. Y por lo que aquí importa, refiere que en esa ocasión el conductor no era el hoy acusado sino otro señor que no tenía carnet y que también dio positivo en el control de alcoholemia que se le practicó. De ello resulta que la sintomatología que refirió en el plenario parece referirse a la primera intervención. Dicha primera intervención según se infiere del atestado tuvo lugar en Mora en Mora la Nova. a las 00:00 horas del día 4/05/2012.' (sic) En definitiva, la juez a quo duda de que la sintomatología descrita se corresponda con el episodio de las 06:00 horas de la mañana, lo que en definitiva conllevaría entendemos, también un cuestionamiento y volviendo al delito del art. 384 CP , de la condena por el mismo, cuando no ha quedado claro a qué episodio de los dos se refirió el agente NUM002 y partiendo del dato relevantísimo que el sometimiento a pruebas de detección del grado de impregnación alcohólica solo puede realizarse a quien conduce el vehículo, no al mero ocupante ( art. 21 del Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación).

Y creemos que la documental obrante en autos, parte de la misma se atestado que puede introducirse como documental en cuanto que recogen datos de carácter objetivo y fueron sometidos a posibilidad de contradicción conforme a lo dicho, tampoco resuelve las dudas ni puede servir, en cuanto al pronunciamiento absolutorio, para revalorar la prueba personal en los términos que lo hizo la juez a quo.

Entre la documental propuesta y admitida, como decíamos, obra el atestado instruido por la AT ART Terres de L'Ebre, diligencias número NUM004 Sector Mora d'Ebre, instruidas según la caratúla del mismo, por delito contra la seguridad viaria por conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas, por pérdida de vigencia del permiso de conducir por pérdida de puntos, por desobediencia grave a la inmovilización y falta contra el patrimonio, en el que parece como conductor Emiliano . Según el atestado, los hechos ocurrieron a las 06:00 horas del día 4 de mayo de 2012, en la N-420 a pk. 825,5 de Falset. Las pruebas de alcoholemia que se acompañan con el etilómetro evidencial constan realizadas a las 6:04 y 06:21.

Al folio 29 y constando al requerimiento del órgano judicial para determinar la competencia territorial de los hechos objeto en aquel momento de instrucción, el Cap del área regional de tráfico de las Terres de l'Ebre, refirió que al Sr. Emiliano se le imputó un delito de desobediencia por quebrantamiento de la inmovilización y falta contra el patrimonio, que sea había realizado en la carretera N-420 a pk. 825,5 de Mora la Nova, siendo localizado posteriormente en Rasquera conduciendo. La actuación por conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas se produjo en la TV-3022, pk. 19 de Rasquera, ya que fue localizado conduciendo en ese lugar según dicho informe, siendo el expediente de denuncia el NUM005 . Tal expediente de denuncia obra al folio 8 y se refiere a hechos ocurridos el día 4 de mayo a las 06:23 horas consistentes en una alcoholemia positiva del acusado imponiéndosele una multa de 500 euros, consignándose efectivamente en el acta de denuncia administrativa, que los hechos ocurrieron en TV-3022, km 19. Por último en dicho informe, se refiere al expediente de denuncia NUM006 , donde se registró como lugar de la denuncia N-420 a en sentido Mora la Nova, pk 825,5 expediente instruido por conducción sin carnet, haciéndose constar en dicho informe, que por error se refirió que el lugar era la N- 420 a, siendo realmente que los mismos sucedieron en la TV-3022 pk. 19. Este acta de denuncia administrativa obra al folio 9, efectivamente consigna como lugar de comisión la N-420 a, y registra como motivo de la infracción conducir con permiso no vigente por pérdida de puntos, imponiéndosele al Sr. Emiliano una sanción de 200 euros. Como consecuencia de este oficio, el juez del Juzgado Único de Falset acordó incoar juicio de faltas por desobediencia y remitir testimonio de lo actuado al Juzgado Único de Gandesa para la instrucción de los delitos ocurridos en la localidad de Rasquera.

La existencia de una imputación por desobediencia y falta de daños, permite presumir la existencia de una clara actuación previa que vendría a avalar lo dicho por el agente de MMEE TIP NUM002 . Actuación previa no obstante, de la que no se cuenta con dato alguno de los intervinientes, persona que conducía, infracción o falta administrativa imputadas, agentes actuantes, etc. De la documental aportada parece deducirse que la conducción del Sr. Emiliano se verificó en la segunda intervención policial, contrariamente a lo referido por el primer agente que intervino en el plenario. Pero el hecho de que éste, y sin ninguna suerte de duda o sospecha de recuerdo equívoco refiriere que fue en la primera intervención en la que conducía el acusado y no en la segunda, valorando también que a pesar del tiempo transcurrido es un caso singular que merece un especial recuerdo, que en ningún momento fue sometido a aclaración este extremo, permite dudar de la conclusión valorativa de la juez a quo de que el Sr. Emiliano condujera en el momento de la segunda intervención policial. Duda que viene abonada además por el cuestionamiento incluso del lugar donde ocurrieron los hechos de la conducción sin carnet, que como decimos que inicialmente se consignan en la localidad de Mora la Nova, pudiendo racionalmente concluirse que la primera actuación que generó la inmovilización del vehículo se debió a una eventual conducción sin permiso, siendo posteriormente salvado dicho presunto error por vía documental, sin que los testigos, los policías actuantes, hayan sido interrogados respecto al presunto error cometido, cuestionando por esta vía en que momento de la actuación policial se produjo la conducción. El cuestionamiento sobre esta circunstancia que venimos analizando también se vislumbra indirectamente en la resolución; la juez a quo duda sobre si la sintomatología presentada por el Sr. Emiliano se refirió a un inicial o a un posterior episodio; la prueba de alcoholemia como hemos referido es consecuente necesariamente, por aplicación del Reglamento de Circulación, al hecho de conducir, por lo que si existieron dos episodios y se duda sobre aquel en que se apreció la sintomatología, ello por razones de coherencia, llevaría también la duda sobre aquel momento en que se conducía. Todo ello no permite discernir en términos de suficiencia conformes a la presunción de inocencia, que el acusado condujera el vehículo, en todo caso sin permiso, en el momento en que se refiere el escrito de acusación, por lo que ante la duda razonable no puede sino imponerse la única solución respetuosa con el principio de in dubio pro reo, la absolución del recurrente por el delito del art. 384 CP .

Los mismos argumentos pueden darse para sostener la absolución por la conducción etílica presunta, ya que surgen dudas de que en el concreto momento que se apunta el acusado presentara sintomatología compatible con la ingesta de bebidas alcohólicas y que ésta afectase a su conducción. A ello hay que añadir que la documental consistente en las actas de sintomatología -que tienen consignada una hora próxima a las 06:00 horas en que se cifra la pretensión condenatoria-, no puede servir para la revalorización de la prueba personal realizada por la juez a quo en sentencias absolutorias, en concreto a la conclusión que llega como elemento de cierre respecto a las manifestaciones de los agentes, lo que atendiendo al régimen de revisibilidad de los pronunciamientos absolutorios ya referido ( STC nº 167/2002 ) y los nuevos términos legales del art. 792.2 LECr tras la reforma operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre (teniendo en cuenta que la fiscalía no invoca error en la valoración de la prueba en momento alguno). En consecuencia, no procede sino absolver al recurrente del delito por el que venía siendo condenado y mantener la absolución por el que había sido absuelto en la instancia.

CUARTO.-Las costas de ambas instancias se declaran de oficio por aplicación de lo previsto en los artículos 239 y ss LECr .

Fallo

LA SALA ACUERDA ESTIMAR el recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de Emiliano contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Tortosa con fecha 29 de abril de 2015 en el Procedimiento Abreviado nº 79/2015 y DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra dicha misma resolución, la cual REVOCAMOS parcialmente ABSOLVIENDO a Emiliano del delito de conducción sin carnet por el que venía siendo acusado, y MANTENIÉNDOSE EL PRONUNCIAMIENTO ABSOLUTORIO de la instancia por el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas del art. 379 CP , con declaración de oficio de las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.