Sentencia Penal Nº 48/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 95/2016 de 14 de Febrero de 2016

Encabezamiento

?
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 50 - 57 - 922 20 89 37
Fax.: 922 20 86 49
Sección: CC
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000095/2016
NIG: 3803832220100007589
Resolución:Sentencia 000048/2016
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000193/2012-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Denunciante Carlos Francisco Estefania Castro Chavez Gabriela Dominguez Gonzalez
Apelante Eva María Maria De Las Nieves Garcia Sanchez Sandra Reyes Gonzalez
Apelante Apolonio Maria De Las Nieves Garcia Sanchez Sandra Reyes Gonzalez
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE
Magistrados
D./Dª. JAIME REQUENA JULIANI (Ponente)
D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ
En Santa Cruz de Tenerife, a 15 de febrero de 2016.
Visto ante esta Audiencia Provincial la Causa correspondiente al rollo de apelación número 95/2016,
de la causa número 193/2012, seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado en el Juzgado de lo
Penal número cuatro de Santa Cruz de Tenerife, habiendo sido partes, de una y como apelantes Eva María
y Apolonio , representado por la Procuradora Sra. Reyes González y defendido por la Letrada Sra. García
Sánchez. Ejerce la acusación particular y es parte apelada Carlos Francisco , representado por la Procuradora
Sra. Domínguez González y diritido por la Letrada Sra. Martín Pérez. Ejerce la acción pública y es parte
apelada el Ministerio Fiscal. Es ponente el Ilmo. Sr. D. JAIME REQUENA JULIANI.

Antecedentes

Primero.- Por el Ilmo Sr. Magistrado, Juez del indicado Juzgado de lo Penal, se dictó sentencia en fecha 1 de octubre de 2015 con los siguientes hechos probados: '?ÚNICO.- Resulta probado y así expresamente se declara que Eva María , de acuerdo con su esposo Gumersindo , ambos con el propósito de obtener un ilícito beneficio económico, a través de una llamada de teléfono realizada por Eva María efectuada desde el teléfono del domicilio de Carlos Francisco ( CALLE000 NUM000 , NUM001 de Santa Cruz de Tenerife)-donde trabajaba como empleda del hogar-, dio de alta una línea de telefonía fija contratada con Telefónica de España SA para su domicilio. Que dicho domicilio se encontraba en la CALLE001 NUM002 , piso NUM003 de la citada ciudad, asignándose a la línea el número NUM004 , bajo la titularidad de Gumersindo . Que esta línea estuvo dada de alta desde el día 29 de Enero de 2009 hasta el 13 de Marzo de 2010 y, sin el conocimiento ni consentimiento de su titular, se facilitó por aquélla como número de cuenta para efectuar los cargos de abono por parte de telefónica, la cuenta numerada NUM005 de la entidad financiera Barclays y titularidad de Carlos Francisco .

Que, desde el mes de Enero de 2009 hasta el mes de Febrero de 2010, la compañía Telefónica de España SA ha cargado en la mencionada cuenta bancaria la cantidad total de 1.268, 29 euros correspondientes a diez recibos. En concreto: --07-03-2009: 137,09 euros.

--07-04-2009: 119,75 euros.

--07-05-2009: 68,62 euros.

--07-06-2009: 95,71 euros.

--07-07-2009: 75,11 euros.

--07-08-2009: 95, 82 euros.

--07-09-2009: 98,67 euros.

--07-10-2009: 87,03 euros.

--07-11-2009. 117,76 euros.

--07-12-2009: 136,51 euros.

--07-01-2010: 124,82 euros.

--07-02-2010: 115,40 euros.

Que el perjudicado reclama dichas cantidades.

Y con la siguiente parte dispositiva: 'Que debo condenar y condeno a Gumersindo y a Eva María , como coautores de un delito de estafa del artículo 248.1 del Código Penal , con la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del mismo, a cada uno de ellos, con la pena de cuatro meses de prisión con la accesoria de inhbilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a indemnizar conjunta y solidariamente a Carlos Francisco en la cantidad de 1.268,29 euros por los perjuicios causados. Ello con expresa condena al abono de las costas procesales causadas.

Segundo.- Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de Eva María y Apolonio .

La acusación particular y el Ministerio Fiscal pidieron que el recurso fuera desestimado.

Tercero.- Una vez recibidos los Autos en esta Sección, formado el rollo de Apelación núm. 95/2016, y tras su deliberación y fallo quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS.

Único. Se dan por reproducidos los de la Resolución recurrida, que se aceptan en su integridad

Fundamentos

Primero.- En el primer motivo del recurso -error en la valoración de la prueba-, la parte recurrente plantea sucesivamente diversas consideraciones en las que funda la insuficiencia de la prueba practicada como prueba de cargo de los hechos. Así, sostiene que no fue la Sra. Eva María quien facilitó a la compañía telefónica el número de cuenta al que debía cargarse la factura; que no consta beneficio alguno de los recurrentes; y que todo responde a una errónea facturación de la compañía telefónica, pues no habría existido nunca el contrato del que supuestamente derivan los pagos.

El motivo no puede ser acogido.

1.- La explicación según la cual la compañía telefónica facturó el servicio a la cuenta del Sr. Carlos Francisco por error, dado que el servicio se contrató desde el teléfono de éste, no resulta creíble: la contratación telefónica requiere de la identificación del contratante, facilitación de su número de DNI y de la cuenta bancaria de facturación. Resulta evidente que fue la Sra. Eva María quien contrató el servicio, pues no es casualidad que la línea fuera instalada en su domicilio, por lo que tuvo que ser entonces cuando facilitó los datos bancarios del Sr. Carlos Francisco . La recurrente trabajaba en el domicilio de aquél como empleada del hogar, por lo que tenía fácil acceso a esos datos (en realidad, le bastaba con consultar o abrir uno de los recibos que llegaban a la casa). No pudo existir el error que pretenden; y si se hubiera producido algún verdadero malentendido en la contratación, fácilmente podían haberlo aclarado.

2.- En segundo lugar, sostiene que no se ha acreditado la obtención por los recurrentes de beneficio alguno, por lo que los hechos no podrían ser considerados constitutivos de estafa. El motivo parte de una interpretación incorrecta del art. 248 CP : el delito de estafa no requiere para su comisión de la acreditación de la obtención de un beneficio económico directo por los acusados, sino que puede tratarse de un beneficio para un tercero ( SSTS 19-2-2013 , 4-12-2012 ) que, además, puede consistir en cualquier utilidad o ventaja ( SSTS 27-1-2009 , 21-7-2006 ).

Pues bien, consta probado que desde la línea de teléfono contratada (y que se facturaba a cargo del perjudicado) se realizaron llamadas telefónicas por importes totales que superan los 1.100 ?.

3.- Se alude finalmente a que no existió contrato alguno entre telefónica y los acusados para la obtención de la línea que fue facturada a cargo del perjudicado, pues la compañía no pudo aportar la grabación del contrato. Sin embargo, y como es evidente, que no se disponga de la grabación no significa -ni permite concluir- que el contrato no exista. Al contrario, los hechos demuestran su realidad: la línea fue contratada -y así se admite-; fue instalada; y, finalmente, utilizada para realizar, en gran medida, llamadas de teléfono al país de origen de los acusados.

Segundo.- El segundo motivo denuncia la infracción del art. 24 CE (derecho a la presunción de inocencia), por entender la parte recurrente que no existe prueba de cargo de los hechos declarados probados.

En realidad, este motivo viene a reiterar resumidamente las alegaciones anteriores y a las que se ofrece respuesta en el fundamento de Derecho anterior. Añade a las mismas una referencia a que los acusados no pudieron utilizar la línea de teléfono, toda vez que el mismo se utilizó mientras ellos estaban trabajando. Sin embargo, debe reiterarse que es irrelevante quién utilizara el teléfono; para la calificación de los hechos basta con la acreditación de que la línea fue concertada por la acusada e instalada en su domicilio, donde quedó a su disposición. Si la línea la utilizaba ella o un tercero, carece de relevancia.

Tercero.- El tercer motivo del recurso denuncia la infracción por aplicación indebida del art. 248 CP , por entender la recurrente que falta el requisito del 'engaño previo' propio del delito de estafa, pues 'no existe en el caso que nos ocupa un engaño que produjera un error esencial en la persona del Sr. Carlos Francisco '.

Es cierto que ni en esta estafa ni se engaña a Carlos Francisco , ni se le causa error alguno, pues, en realidad, el destinatario del engaño (y, quien, en consecuencia, sufre el error) es la compañía telefónica. Y es ese error, causado por los acusados, el que le lleva a facturar el servicio a cargo del perjudicado. Sin embargo, el delito de estafa no requiere que el sujeto que sufre el engaño y el perjudicado sean la misma persona (cfr.

SSTS 14- 12-2009, 21-12-2004 ), dada la estructura triangular de este delito (cfr. STS 30-1-2013 ). El motivo no puede ser estimado.

Cuarto.- Se impone a los recurrentes el pago de las costas ( art. 123 CP ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eva María y Apolonio contra la sentencia de fecha 1 de octubre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal número cuatro de Santa Cruz de Tenerife en Autos de Procedimiento Abreviado número 193/2012 y, en consecuencia, confirmamos íntegramente dicha resolución, con declaración de oficio de las costas derivadas de este recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública. Doy fe.