Sentencia Penal Nº 48/2017, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 106/2017 de 09 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 3
Pza.de la Constitución s/n, Córdoba
Tlf.: 957745072-957745071. Fax: 957002379
NIG: 1402143P20155001323
Nº Procedimiento : Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 106/2017
Asunto: 300119/2017
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 243/2016
Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE CORDOBA
Negociado: Y
Apelante: Romulo
Procurador: MANUEL PABLO COCA CASTILLA
Abogado: LUIS COTS MARFIL
Apelado: Natividad
Procurador: MARIA BELEN GUIOTE ALVAREZ-MANZANEDA
Abogado:. JUAN PEDRO DUEÑAS RUART
S E N T E N C I A Nº 48/2017
Iltmos. Srs.:
Presidente:
D. FRANCISCO DE PAULA SANCHEZ ZAMORANO.
Magistrados:
D. FÉLIX DEGAYÓN ROJO.
D. JOSÉ FRANCISCO YARZA SANZ.
En Córdoba a 9 de febrero de 2.017.
Vistos por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Juicio
Oral nº 234/2016, seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Córdoba, dimanante del Proc. Abreviado nº
115/2016 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Córdoba, por el delito de estafa impropia, siendo apelante Romulo
, representado por el Procurador SR. MANUEL PABLO COCA CASTILLA y defendido por el Letrado SR. LUIS
COTS MARFIL, siendo apelado Natividad , representada por la Procuradora SRA. MARÍA BELÉN GUIOTE
ÁLVAREZ-MANZANEDA, y defendida por el Letrado SR. JUAN PEDRO DUEÑAS RUART, siendo parte el
Ministerio Fiscal y ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO DE PAULA SANCHEZ ZAMORANO.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites, por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez de lo Penal nº 3 de Córdoba se dictó sentencia con fecha 15/11/2016 , en la que constan los siguientes Hechos Probados: « Probado y así se declara que Natividad y Romulo han mantenido una relación sentimental desde 1995 hasta, al menos, el día 11 de enero de 2013 en que legalmente cesó al dictarse un auto de alejamiento, en el ámbito de unas diligencias de investigación de un presunto delito en el ámbito de la violencia de género.

Hasta su ruptura, la pareja ha ejercido numerosas actividades empresariales en la ciudad de Córdoba, habiendo constituido, entre otras y entre ambos, para tales fines la sociedad mercantil 'Patsur Gigan, SL' en fecha 9 de marzo de 2000, entidad ésta de la que quedó nombrada Administradora Única la acusada Natividad .

Con fecha 12 de junio de 2012 la pareja suscribió un convenio de carácter privado, en cuya virtud ambos reconocían que la propiedad real de unos determinados bienes que allí se enumeraban y cuya titularidad registral, por motivos de índole tributaria, figuraba a nombre 'Patsur Gigan, S.L.', pertenecían en realidad de modo individualizado a cada uno de ellos. En particular, ambos reconocieron en el citado convenio que la parcela de olivar sita en monte de Repiso, pago de La Guijarrosa, con una extensión de cuatro hectáreas, cincuenta y dos áreas y doce centiáreas (finca núm. NUM000 , inscrita al Tomo NUM001 , Libro NUM002 , Folio NUM003 , del Registro de la Propiedad de La Rambla), cuyo titular registral era 'Patsur Gigan, S.L.', pertenecía en realidad, según el reiterado documento, en pleno dominio y con carácter exclusivo, a D. Romulo ; quedando ambos conformes, además, en que la citada parcela, así como otros bienes relacionados, no habría de responder de ninguna de las deudas que pesaban sobre sus negocios comunes, salvo en el supuesto que no resultasen suficientes los demás bienes que ambos acordaron, en el citado documento, que habrían de mantener en condominio.

Asimismo, ambas partes confirieron expresamente al citado convenio el carácter de documento de transmisión, a todos los efectos, de los bienes que allí se auto-adjudicaban, entre los cuales quedaba comprendida la parcela de olivar ya citada.

No obstante lo anterior, con fecha 18 de diciembre de 2012, la acusada, en su calidad de representante legal de «PATSUR GIGAN, S.L», enajenó la citada parcela de olivar a un comprador de buena fe, que era desconocedor de los pactos arriba citados, por el precio de 40.000€, lo que se llevó a cabo mediante escritura pública de compraventa otorgada en Córdoba en esa misma fecha, procediendo seguidamente el adquirente a inscribir la compra en el Registro de la Propiedad de la Rambla. »

SEGUNDO.- En la expresada sentencia consta el siguiente Fallo: « ABSUELVO A DOÑA Natividad , de los hechos enjuiciados en las presentes actuaciones, con declaración de oficio de las costas procesales y con expresa reserva de acciones civiles a favor de quienes se estimen perjudicados. »

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Romulo , que fue admitido. Remitidos los autos a esta Audiencia, se pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente para su estudio y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Contra la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de lo Penal se alza el apelante don Romulo insistiendo en la condena de quien fuera su compañera sentimental doña Natividad como autora de un delito de estafa impropia del artículo 251.1º del Código Penal . Mentada absolución viene sustentada, en primer lugar, sobre la base de una excusa absolutoria del artículo 268 de referido texto legal , en la medida en que el magistrado de la primera instancia entiende acreditado que al día 18 de diciembre de 2012 en que se produce la venta de la finca rústica que en virtud del documento suscrito entre ambas partes celebrado el 12 de junio de 2012 había ya sido adjudicada al recurrente, y que figuraba aún formalmente a nombre de la entidad 'Patsur Gigan, S.L. de la que la acusada era representante legal, la relación sentimental todavía no se había roto, fecha que la sentencia ahora impugnada sitúa en 11 de enero de 2013 cuando se dicta una medida cautelar de alejamiento en el curso de una investigación penal abierta por un supuesto delito de violencia de género; y, en segundo lugar, y en todo caso, por existir versiones contradictorias y no apreciarse ánimo de lucro, pues, según pericial practicada a instancia de la apelada y a cargo del Sr. Ignacio , economista- auditor, se considera que el dinero obtenido por la venta fue destinado al pago de deudas contraídas como consecuencia de la actividad empresarial que ambos litigantes venían desempeñando desde hacía años, y ello porque así quedaba previsto en una de las estipulaciones del calendado convenio.

El recurso se sustenta en dos motivos bajo la invocación de sendas nulidades. Mediante la primera se solicita la nulidad de la sentencia con retroacción de las actuaciones al momento previo a la celebración del juicio para que le sea permitido al recurrente acreditar la no concurrencia de la excusa absolutoria por considerar que a la fecha en que se produce la venta del inmueble, la convivencia sentimental ya no existía entre las partes, la cual había desaparecido al menos dos meses antes, como ahora en el recurso trata de acreditar con la presentación de algunos documentos que, ya se anticipa, no pueden ser valorados por este tribunal debiendo ser rechazados y desatendida la petición de prueba en esta alzada por lo que seguidamente se dirá. Y a través de la segunda nulidad (que más bien debería ser petición de revocación de sentencia) se solicita de modo subsidiario sea dictada sentencia condenatoria por considerar que no se ha probado el sustrato fáctico de la excusa absolutoria y, en cambio, sí debidamente acreditada la venta fraudulenta y el enriquecimiento de la acusada al disponer de un bien que no era suyo en perjuicio del recurrente.



TERCERO.- La primera de las nulidades invocadas no puede ser acogida. Basta para su rechazo el visionado de la grabación del juicio, a partir del cual se concluye que ningún tipo de indefensión ha podido sufrir el Sr. Romulo . Y es que cuando como cuestión previa la defensa de la Sra. Natividad esgrimió para pedir su absolución con la alegación ex novo de la tan repetida excusa absolutoria aportando la documental que al efecto creyó conveniente, el magistrado ofreció el turno de palabra a las partes, y en concreto a la defensa del recurrente, quien ninguna petición de suspensión del juicio formuló al efecto para aportar la debida documental que neutralizase los argumentos de la contraparte, documental que en aquella fecha debía obrar lógicamente en poder del interesado. Y como la actitud procesal fue la de no plantear la suspensión del juicio, no dejo al juzgador otra opción que la de su continuación, no siendo de recibo venir ahora a invocar la nulidad. Aquella oportunidad desaprovechada no puede ahora ser de nuevo ofrecida para reparar un supuesto error de valoración probatoria que, dicho sea de paso, al ser sentencia de contenido absolutorio, tampoco puede ser ahora enmendado, incluso dando por acreditado a efectos meramente dialécticos que no existió esa excusa absolutoria. Y es que en ningún caso se aprecia, en cuando a los argumentos fácticos y jurídicos de la sentencia combatida, interpretaciones absurdas, omisiones valorativas de elementos probatorios o violaciones de las máximas de la experiencia.



CUARTO.- En este estadio del razonamiento, a propósito de esa segunda nulidad que invoca el apelante, y al hilo de lo que hemos apuntado a propósito de la valoración de la prueba, hay que decir que el nuevo artículo 790.2 en relación con el 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en la redacción dada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, no deja de ser una pauta interpretativa y una traslación en parte al ámbito de lo legal de la jurisprudencia constitucional existente sobre el tema, y a la que seguidamente haremos referencia a propósito de las facultades revisoras del tribunal de la apelación en el caso de sentencias absolutorias, las cuales ya no pueden ser en segunda instancia susceptibles de ser revocadas sustituyendo su referido pronunciamiento absolutorio por otro de contenido condenatorio, como no sea eventualmente tras la declaración de su nulidad y remisión al tribunal de primera instancia para el dictado de nueva sentencia o celebración de nuevo juicio en el caso de insuficiencia o falta de motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada (artículo 792.2, párrafo 3º).

Sentado lo anterior, se hace imprescindible recordar la referida doctrina del Tribunal Constitucional sobre el alcance de las facultades del órgano de la segunda instancia cuando la sentencia recurrida es absolutoria y el material probatorio está integrado por pruebas de carácter personal respeto de las que el Tribunal de apelación carece de la inmediación y contradicción de las que sí gozó el de primera instancia.

Esta doctrina ( sentencias del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre , 208/2005, de 18 de julio ; 272/2005, de 24 de octubre ) puede ser resumida de la siguiente manera: resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora.

Consecuencia de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (concretado ahora en la garantía de la inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación. Porque cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando el órgano de apelación pronuncie su sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia.

Por ello, decía el Tribunal Constitucional, que no cabría efectuar reproche constitucional alguno en los siguientes supuestos: 1.- Que la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la sentencia de apelación empeora su situación) no altere el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia del órgano a quo. 2.- Si a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración. 3.-Cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales.

Fuera de estos casos, no era posible en la segunda instancia, cuando el juez de ésta no ha tenido la oportunidad de presenciar prueba alguna, apartarse de la convicción obtenida por quien la presenció directamente y se encontró, por ende, en mejores condiciones para valorarla. Ello se traduce en la imposibilidad de que la Audiencia Provincial pueda valorar por sí misma cualquier prueba sometida a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, de forma distinta a como lo ha hecho el juez que la presenció (sentencias del Tribunal Constitucional 230/2002 ; 167/2002, de 18 de septiembre y 198/2002, de 28 de octubre , ente otras). En esta misma línea pueden mencionarse las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 29 de noviembre de 1991 -caso Jan-Ake Anderson contra Suecia -, 198/2002, 200/2002 y 230/2002, en las que se considera válida la doctrina expuesta incluso cuando el órgano de apelación había fundado básicamente su convicción en pruebas documentales, pero en las que también tenía incidencia el resultado de las declaraciones de los acusados y testimonios prestados en el juicio, lo que determinó en todos los casos el otorgamiento del amparo por vulneración del derecho fundamental.

Abundando en lo dicho, la sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 1ª, de 11 febrero 2008 , afirma: 'Constituye ya consolidada doctrina de este Tribunal (...) que el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ) exige que la valoración de las pruebas de naturaleza personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen, y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. Por ello, hemos apreciado vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria que se sustenta en una diferente valoración de testimonios (declaraciones de los acusados o declaraciones testificales), medios de prueba que, por su carácter personal, no podían ser valorados de nuevo sin el examen directo y personal de los acusados o los testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Y expresamente hemos afirmado que la exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de pruebas perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la Sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo'.

Hasta el punto ha llegado a darse prioridad al contacto directo con la fuentes de conocimiento de los hechos (inmediación) que el Tribunal Constitucional ha establecido que ni tan siquiera la grabación audiovisual de los juicios puede suplirla (sentencias 120/09 de 21 de mayo y 2/2010 de 11 de enero ), afirmando esta segunda sentencia que la reproducción del soporte videográfico del juicio absolutorio de primera instancia no satisface la exigencia de la inmediación constitucional suficiente.

Pero es que tras calendada reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ni siquiera es posible alterar el fallo absolutorio de una sentencia o agravarlo, cuando, como ahora ocurre, no se ha instado esta segunda nulidad de la sentencia impugnada en el modo previsto por el antes citado precepto de la ley rituaria procesal, esto es, para que una vez decretada aquélla por este tribunal de la alzada, sea el de la primera instancia quien vuelva a dictar sentencia y, en su caso, el eventual pronunciamiento condenatorio.



QUINTO.- Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, resulta incuestionable que todo el esfuerzo realizado por el apelante en orden a desvirtuar la valoración probatoria realizada por el juzgador de instancia, razonado y argumentado en su escrito de interposición del recurso, tratando de otorgar mayor credibilidad a la versión por él ofrecida frente a la que efectúa la acusada y apelada Natividad , se desvanece y quiebra en la medida en que sólo se practicaron en la primera instancia pruebas personales (en el presente supuesto principalmente las declaraciones de ambos protagonistas y las periciales, que aunque documentadas no dejan de ser elementos probatorios de contenido personal sometidos al principio de la inmediación procesal), y es en ellas en las que se ampara el magistrado de lo Penal para sostener, como norma interpretativa -y a mayor abundamiento tras declarar la existencia de la excusa absolutoria-, que las mismas le han dejado dudas en su ánimo sobre la existencia de la culpabilidad de la acusada, en concreto sobre la realidad de la venta fraudulenta y del ánimo de lucro.



SEXTO.- Lo anteriormente expuesto comporta que fracase el recurso y que, en consecuencia, se desestime el mismo, declarándose de oficio las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Romulo contra la sentencia que en 15 de noviembre de 2016 dictó el Juzgado de lo Penal nº 3 de Córdoba en Juicio Oral nº 243/16 , debemos confirmar como confirmamos meritada resolución con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y verificado, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Anótese la presente resolución en el Registro Central de Medidas Cautelares y Violencia Doméstica y, en su caso, en el Registro Central de Penados y Rebeldes.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.