Sentencia Penal Nº 48/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 292/2016 de 06 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(SECCIÓN 1ª)
GRANADA
ROLLO APELACIÓN PENAL NÚM. 292/2016.-
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 195/15 del J. Instruc. Nº 4 de Granada.-
JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE GRANADA (Rollo nº 119/2016).-
N.I.G.: 1808743P20150030559
Ponente : D. Jesús Lucena González
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA Nº 48-
Iltmos. Señores :
Don Jesús Flores Domínguez
Doña Rosa María Ginel Pretel
Don Jesús Lucena González
En la ciudad de Granada, a seis de febrero de dos mil diecisiete.-
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, constituida por los magistrados más
arriba indicados, ha examinado las actuaciones del rollo de apelación número 292/2016, que dimana de las
actuaciones del Rollo Número 119/2016 del Juzgado de lo Penal número 1 de los de Granada (P. A. nº
195/2015 de Instrucción nº 4 de Granada), por recurso interpuesto por Onesimo , representado por la
Procuradora Doña María Pilar Fernández Madero y defendido por el Letrado Don Ignacio Fajardo Fuentes,
con el objeto de que se revoque la Sentencia que le condena por un delito de abandono de familia en su
modalidad de impago de pensiones, y se dicte otra en la que se le absuelva.-
En el procedimiento indicado intervino el Ministerio Fiscal.-
La presente resolución se dicta, en el nombre de S. M. el Rey, teniendo en cuenta lo siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal número 1 de Granada el día 31 de mayo de 2016 dictó la Sentencia número 200/2016 cuyo fallo es el siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Onesimo como autor de un delito de impago de pensiones, sin la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a multa de ocho meses con cuota de cinco euros o un dia de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas en caso de impago, a que indemnice a Maribel en 11250 euros, en quince plazos el primero del 20 al 30 de junio de 2016 o ente el 20 y 30 del mes siguiente a aquel en que la sentencia haya devenido firme y al pago de las costas sin incluir las de la acusación.

Abónese al/os penado/os, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad o de otros derechos en esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades.'.-

SEGUNDO.- En la referida Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos: ' Onesimo , mayor de edad y sin antecedentes penales, por sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Granada de fecha 29 de noviembre de 2013 , quedó obligado a pagar a Maribel la cantidad mensual de 450 euros para alimentos de los dos hijos comunes, y ha dejado de abonar desde diciembre de 2013 hasta la fecha, salvo tres meses, pese a contar con medios para cumplir la obligación, adeudando hasta marzo de 2016 la cantidad de 11250 euros.'.-

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, el condenado Onesimo , representado por la Procuradora Doña María Pilar Fernández Madero y defendido por el Letrado Don Ignacio Fajardo Fuentes, interpuso contra ella recurso de apelación.

El Juzgado lo admitió y dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal quien se opuso mediante escrito de fecha 16 de agosto de 2016.-

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, se turnó la ponencia y se señaló por el Ilmo. Sr. Presidente día para la deliberación, votación y fallo.

-HECHOS PROBADOS- ACEPTAMOS los hechos que declara probados la Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Onesimo alega como motivos en los que funda su pretensión los siguientes: -Entiende que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba practicada, '...ni tenía medios económicos...ni en la actualidad dispone de recursos para poder abonar dicha pensión...(folios 47 a 53)...abonar una pensión mensual de 450 € a favor de sus dos hijos menores...acusado en el año 2014 percibió, por todo ingreso, 662 € al mes...tan sólo es propietario de una moto de 14 años de antigüedad que adquirió de segunda mano...percibe un subsidio de 266 € al mes...', resultando irrelevante el que la pensión se fijara en un procedimiento de mutuo acuerdo.-

SEGUNDO.- Una vez que se han examinado las actuaciones, visionado la grabación del juicio y analizados los motivos alegados por la defensa de Onesimo esta Sala estima que su recurso no ha de prosperar.-

TERCERO.- En relación con el motivo fundamental esgrimido en el recurso, consistente en error en la apreciación de la prueba, ha de señalarse que la valoración probatoria es una labor por la que se resuelve la utilidad concreta que debe atribuirse a cada medio de prueba a la obtención de la certeza, lo que comporta una decisión sobre la credibilidad de los intervinientes.

Esa labor corresponde, en primer lugar, al órgano judicial de instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 LECrim . Si un testigo merece crédito y otro no, es algo que forma parte del modo esencial de actuación del órgano judicial de instancia a tenor de la normativa expresada, sin perjuicio de la posterior valoración en la alzada.

No cabe duda de que, cuando se trata de la valoración de las pruebas personales, resulta significativa la inmediación, de modo que el Juez que preside el juicio y ve y escucha directamente a las personas que declaran ante él respondiendo a preguntas contradictorias de las partes, se halla en una posición muy favorable para valorar su credibilidad y para obtener de ella su convicción sobre lo sucedido.

Ello no obstante, en la actualidad, tal como aquí acontece, el órgano de apelación dispone en la segunda instancia de la grabación videográfica del juicio, lo cual supone una indudable ventaja para llevar a efecto su función de realizar una nueva valoración de la prueba cuando se trata de apelaciones contra sentencias condenatorias, a pesar de que ello no podrá satisfacer completamente el principio de inmediación, toda vez que los interrogantes que se han planteado al respecto, en el sentido de que la posibilidad de que el órgano ' ad quem ' pueda visionar la grabación del juicio sea equiparable completamente a su directa celebración, se vienen resolviendo en sentido negativo por la generalidad de las Audiencias Provinciales, siguiendo al Tribunal Supremo, el cual igualmente se ha venido pronunciando de forma inversa a esta opción, estableciendo que la inmediación en la práctica de la prueba no se ejerce por el visionado de un vídeo de un juicio grabado ya que se exige la actitud presencial de quien practica la prueba, pues una cosa es ver la prueba practicada y otra que ésta se haya llevado a su presencia (Cfr. ATS de 18 de junio de 2009 ), pues lo que significa el principio de inmediación es mucho más que oír y ver lo sucedido en el juicio, señalando el Alto Tribunal en el auto citado que 'en todo caso, es doctrina reiterada de este Tribunal que tanto en el recurso de apelación como en el recurso de casación, la comprobación a que obliga la ley, en el caso de invocación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, implica el estudio de la existencia de prueba de cargo bastante, de su licitud en su obtención y, fundamentalmente, de la racionalidad en la estructura del análisis y valoración del Tribunal de instancia'.

En cualquier caso, repetimos que es factible en esta segunda instancia penal, en los supuestos de fallos condenatorios (no absolutorios), revisar y censurar la convicción contenida en la Sentencia sobre la eficacia probatoria de las declaraciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una puerta abierta al análisis de tales manifestaciones que en muchos casos se centrarán en lo concerniente a aspectos relativos a la racionalidad del contenido de la prueba ajenos a la inmediación. El recurso de apelación constituye, conforme con los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a los que se remite el artículo 976 del mismo cuerpo legal , un medio de impugnación ordinario a través del cual puede llevarse a cabo un nuevo enjuiciamiento del objeto del procedimiento. La posibilidad de visionar la grabación del plenario, como ha ocurrido en el presente caso, aunque ello no atribuya a esta tribunal una inmediación en el sentido técnico que es propio de la garantía inherente al derecho a un procedimiento con todas las garantías reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española , tal como ha puesto de manifiesto su supremo intérprete en Sentencias como las de número 120/09 o 2/2010 , permite comprobar el contenido de las pruebas practicadas en unas condiciones extraordinariamente mejores que cuando, como hasta no hace mucho tiempo, se preveía legalmente sólo la extensión de un acta escrita del juicio oral por el secretario judicial.

Puede concluirse que, si la prueba de instancia ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba. Dicho de otro modo, la función del Tribunal de alzada no puede entenderse, como de valoración ' ex novo ' de las pruebas, pues careciendo de inmediación tal labor resulta imposible, sino comprensiva de un doble cometido: a) Del control de la efectiva existencia de prueba de cargo lícitamente aportada y practicada, esto es, de pruebas referidas a la perpetración del delito y la participación en él del inculpado, en términos generales.

b) Del control de la suficiencia lógica de esas pruebas de cargo para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el Juzgador en su sentencia.

Las reacciones, el nerviosismo, la dinámica del gesto, del silencio, del tono de voz, de los mismos titubeos, vacilaciones y contradicciones, interacciones entre las partes, amén de otros datos esenciales, en orden a comprobar la credibilidad del sujeto compareciente ante el órgano judicial, como integrantes de la psicología del testimonio, son factores de los que sólo puede disponer el Juez o Magistrado que vive el desarrollo del juicio en instancia encontrándose en una situación óptima para valorar la prueba de la cual esta Sala no dispone por lo que se debe entender más justa dicha valoración, conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15 de Febrero de 1990 , 6 de Junio de 1991 , 7 de Octubre 1992 y 3 de Diciembre de 1993 entre otras.

En el presente caso, nuestra nueva valoración probatoria no justifica un cambio en el resultado fáctico plasmado en la sentencia recurrida.-

CUARTO.- Cumple la acusación probando, además de la resolución judicial y la omisión en el pago, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, su voluntariedad en el no pago en definitiva, ya que si se prueba tal capacidad económica a la fecha de ocurrencia de los hechos, quedaría integrado tal requisito típico. Y respecto de tal disponibilidad de medios ha de decirse que si bien es verdad que inicialmente fue valorada por el Juez, a la hora de fijar en resolución judicial la prestación y su concreto importe, en Sentencia de divorcio número 683/2013 dictada en día 29 de noviembre de 2013, que aprueba convenio regulador presentado de mutuo acuerdo, debiendo fijarse un mínimo vital en dichos procedimientos civiles, y siendo posible la modificación y actualización de lo acordado civilmente a la vista de las circunstancias concurrentes por medio de los procedimientos que el legislador prevé, de modificación de medidas u otros, por aplicación de los principios penales sobre carga de la prueba, es en todo caso a la acusación, pública o particular, a quien corresponde probar esa disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar a la que hemos hecho referencia, incumbiendo a la defensa del acusado la prueba de descargo respecto de los elementos configuradores de las circunstancias eximentes o atenuantes de su responsabilidad, es decir, la que demuestre la imposibilidad de cumplimiento de la prestación, exigencia además conforme a la doctrina jurisprudencial según la cual las circunstancias eximentes y atenuantes de la responsabilidad criminal no pueden presumirse, sino que requieren para su estimación la prueba plena, concreta y concluyente de los hechos que las determinen. El tipo penal no exige que el beneficiario se encuentre en situación de necesidad, ni, de forma expresa, que el obligado al pago esté en situación económica que le permita cumplir con su obligación. Ello no obstante, resultan aquí de aplicación las normas generales sobre incapacidad de conducta típica o exigibilidad a través del estado de necesidad, de forma que si el obligado deviene insolvente, carecerá de capacidad individual para afrontar el pago debido, razón por la que tal conducta por omisión devendría necesariamente impune, y si el obligado al pago empeora económicamente hasta el punto de no poder hacer frente a la pensión sin desatender su propia manutención, nos hallaríamos ante una situación de necesidad como causa legal de exculpación materializada en el principio de inexigibilidad de otra conducta.

Esta configuración del delito no supone una prisión por deudas, ya que el incumplimiento que se sanciona tiene su origen en una resolución judicial en la que se ha fijado el importe de la obligación.

Comienza diciendo en relación con ello la Consulta 1/2007 de la Fiscalía General del Estado que '...

en el delito de impago de pensiones, este elemento subjetivo del injusto no exige que la acusación deba probar la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, como a veces se pretende, lo que supondría una especie de probatio diabólica a cargo de la acusación sobre la exacta situación financiera del acusado. El dolo en la conducta del acusado se puede inferir de forma racional del impago de lo adeudado sin justificación alguna, como resulta de la permanencia en la desobediencia al abono de lo obligado o de su propio comportamiento procesal ( STS de 8 de noviembre de 2005 ), como sucede en los supuestos en que se alega como causa de la conducta omisiva el empeoramiento de la situación económica del imputado, sin haber instado la modificación del contenido de la obligación en el correspondiente proceso civil....', para añadir, de manera rotunda, y sabedora de la vigencia del principio acusatorio en esta materia, que '...Ahora bien, lo anterior no obsta para que la acusación, máxime tratándose de la ejercitada por el Ministerio Fiscal que actúa bajo el principio de imparcialidad, inste, durante la sustanciación del proceso penal, la práctica de las diligencias necesarias para averiguar la situación patrimonial del acusado y poder valorar adecuadamente su voluntariedad en los incumplimientos que se le imputan o la concurrencia de circunstancias justificativas de su comportamiento '.

El acusado es culpable del delito de abandono de familia por cuanto queda acreditada suficientemente la aptitud rebelde a cumplir voluntariamente su obligación de pago de las prestaciones impuestas en resolución judicial, al menos de manera parcial y conforme a su capacidad económica, derivándose de la prueba practicada que durante el año fiscal 2014, el acusado condenado percibió, como empleado por cuenta ajena, la cantidad de 4706,04 euros, por prestación o subsidio de desempleo la cantidad de 1744,28 euros, y otra vez como empleado por cuenta ajena la cantidad de 1505,12 euros. El acusado declara en el acto de juicio celebrado que es cocinero, y que ha estado trabajando, en relación con el período objeto de enjuiciamiento, 'en períodos cortos y mal pagados'. Trata de justificar haber realizado más pagos de lo debido en concepto de pensión, por supuestamente haber realizado ingresos en otra cuenta de su ex mujer en la que aparece como cotitular con la madre de ésta, y por indicación de la misma ex mujer, y también por haber pagado cantidades 'en mano' a ésta, lo que no aparece mínimamente corroborado. Declara que vive en casa de sus padres, y no consta que deba afrontar ningún pago o gasto extraordinario. De ello se deduce que aproximadamente, conforme a lo alegado en el escrito de interposición de recurso, dispuso de 662 euros al mes, viviendo con sus padres, pese a lo cual, según lo declarado probado, tan sólo pagó el importe correspondiente a tres mensualidades, que según convenio regulador aprobado ascendía a 475 euros mensuales (237,5 euros por hijo), más actualizaciones, desde diciembre de 2013, y habiendo no pagado un total de veinticinco mensualidades completas. Durante el tiempo que ha dejado de realizar prestación económica no se ha preocupado de atender, o al menos colaborar, con cantidades de dinero necesarias, no ya para cubrir en su totalidad las necesidades económicas derivadas de la subsistencia de sus hijos, sino al menos las precisas que su situación le permitiere para poder paliar dichas necesidades, constando como se dice, capacidad del mismo, al menos parcial, para hacerlo. Lo pagado resulta insignificante en relación con lo debido, constando la capacidad económica dicha. Como tiene declarado el Tribunal Supremo, en los casos de cumplimiento parcial del pago de lo debido e integrado en la tipicidad del artículo 227 del Código Penal , debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro, puntual y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta, y no sólo la antijuridicidad formal de la subsunción típica, exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227 dicho. Cada caso concreto exigirá una concreta valoración de las circunstancias concurrentes, con obtención de unas razonables consecuencias, en orden a determinar si existe tal vulneración del bien jurídico protegido, conformándose un delito de abandono de familia.-

QUINTO.- A pesar de no prosperar el recurso de apelación planteado por Onesimo tienen que declararse de oficio las costas procesales que hubieran podido generarse a consecuencia del mismo. No se aprecia la temeridad o mala fe que una adecuada interpretación del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exigiría para el dictado de un pronunciamiento diferente. Por muy poco consistentes que puedan ser los fundamentos empleados en la alzada, tratar de eludir una sanción penal, sobre todo si es privativa de libertad, resulta humanamente razonable.- Vistos los hechos y los razonamientos jurídicos precedentes, que recogen el parecer del Tribunal tras la correspondiente deliberación, procede resolver lo siguiente:

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Onesimo , representado por la Procuradora Doña María Pilar Fernández Madero y defendido por el Letrado Don Ignacio Fajardo Fuentes, contra la Sentencia número 200/2016 dictada en día 31 de mayo de 2016 por el Ilmo. Magistrado Juez de lo Penal número 1 de Granada, la cual confirmamos en su totalidad.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubiese podido generar el recurso de apelación.- Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.- Así lo resuelven y firman los magistrados indicados en el encabezamiento.-