Sentencia Penal Nº 48/2017, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 33/2017 de 14 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Segunda

J A E N

JUZGADO DE LO PENAL

NUMERO TRES DE JAEN

P.A. NÚMERO 139/2015

ROLLO APELACION PENAL NÚMERO 33/2017

Esta Audiencia Provincial de Jaén, por los Iltmos. Sres. Relacionados al margen, ha pronunciado, en Nombre del Rey, la siguiente

SENTENCIA Número 48

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. PIO AGUIRRE ZAMORANO

Magistrados

D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ

Dª MARIA FERNANDA GARCÍA PÉREZ

En la ciudad de Jaén, a catorce de febrero de dos mil diecisiete.

Vista, en grado de apelación, Rollo de Apelación nº 33/2017, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número Tres de esta capital, por el Procedimiento Abreviado nº 139/2015, por el delitocontra la ordenación del territorioprocedente del Juzgado de Instrucción nº Tres de Jaén, siendoacusado Jose Ángel ,cuyas demás circunstancias constan en la recurrida, siendo apelante el acusado representado por la Procuradora Sra. Ortega Morales y defendida por el Letrado Sr. Martín Valdivia y parte apelada el Ministerio Fiscal y Ponente D. PIO AGUIRRE ZAMORANO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal número Tres de Jaén, en el Procedimiento Abreviado nº 139/2015 se dictó, en fecha 4 de noviembre de 2016, Sentencia que contiene los siguientes hechos probados:' Resulta probado y así se declara expresamente que el acusado Jose Ángel inició con posterioridad al mes de abril de 2006 en la parcela NUM000 del polígono catastral NUM001 del término municipal de Mengíbar en el PARAJE000 ' en suelo clasificado por las NNSS como 'No Urbanizable de protección Cautelar al acuífero muy vulnerable a la contaminación' dentro de la zona de policía del río Guadalbullón y careciendo de la preceptiva licencia municipal, obras de edificación consistentes en un edificio de dos plantas para uso de vivienda, un edificio de 40 m2 destinado a garaje, una edificación de 8 m2 destinado a cocina, una edificación de 65 m2, obras que fueron objeto de paralización por el Ayuntamiento mediante providencia de Alcaldía de 29.11.2006 y Decreto de 2.2.2007, y con posterioridad al mes de febrero de 2007 y haciendo caso omiso de la orden de paralización notificada, el acusado llevó a cabo una edificación de 4 m2, una construcción destinada a barbacoa, una construcción de 30 m2 y una construcción de 1 m2, continuando con la ejecución de las obras.

Las edificaciones llevadas a cabo no son susceptibles de ser autorizables, ni conforme a las NNSS de Mengíbar ni conforme a la LOUA.

SEGUNDO.- Así mismo la referida Sentencia pronuncia el siguiente Fallo:'DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Jose Ángel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor de:

1º)Un delito contra la ordenación del territorio del art. 319.1 del CP , a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el cargo de promotor y constructor por tiempo de seis meses y a la pena de doce meses de multa a razón de 6 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa.

2º)Un delito de desobedienciadel art. 556 del CP a la pena de seis meses de multa a razón de 6 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa. Y costas.

Se acuerda la demolición de lo construido a costa del acusado al objeto de restaurar el suelo a su situación anterior a las obras ejecutadas'.

TERCERO.- Contra la misma Sentencia por la representación de Jose Ángel , formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación.

CUARTO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se acordó formar Rollo, turnar de Ponente, y una vez deliberada y votada en el día 13 de febrero de 2017, quedaron examinados para Sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

SEXTO.-Se aceptan los hechos probados y fundamentos de derecho de la resolución recurrida que serán completados con los siguientes.

Fundamentos

PRIMERO.-Apela la defensa del condenado alegando, en primer lugar la prescripción del delito durante la tramitación de la causa; en segundo lugar por error en la apreciación de la prueba al entender que el suelo donde se ha construido es urbanizable 'de facto' y considerar de aplicación el principio de intervención mínima del derecho penal; también solicita en su recurso que no se demuela lo construido, que no se castigue el delito de desobediencia y que, en todo caso, se aplique la circunstancia de dilaciones indebidas como circunstancia muy cualificada.

SEGUNDO.-En cuanto a la prescripción alegada, tal y como el mismo recurrente informa, esta cuestión ya fue resuelta por este mismo Tribunal (Sentencia nº 244 de 6 de octubre de 2016 ) en la que revoco la sentencia de instancia, declarando la nulidad de la misma, al apreciar la prescripción y mandando dictar otra resolución sin tener en cuenta la prescripción. El Juzgado de lo penal en aplicación de este fallo ha dictado esta Sentencia de fecha 4 de noviembre de 2016 que hoy se apela. Es por ello que esta primera cuestión ya está resuelta.

Alega en segundo lugar que en el suelo donde ha construido el condenado D. Jose Ángel es edificable 'de facto'. No entiende este Tribunal qué quiere decir el apelante, pues efectivamente en todo suelo se puede construir, ilegalmente, siempre que pueda soportar una estructura. Así las cosas tal y como también reconoce el apelante 'nos encontramos ante un suelo no urbanizable según el P.G.O.U'. esta cuestión se prueba como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal en el informe de la Consejería de Obras Públicas y vivienda obrante al folio 211 y siguientes, ratificado por el perito en el acto del juicio oral, del que se concluye que las diferentes edificaciones y construcciones por cuya ejecución ha sido condenado el acusado en el presente procedimiento se encuentran en suelo clasificado como No Urbanizable dentro de la delimitación de zona de Protección Cautelar al acuífero muy vulnerable a la contaminación. Protección Integral 'encontrándose la subparcela donde se han llevado a cabo las edificaciones y construcciones en la zona de Policía del Río Guadalbullón, careciendo de licencia de obras y de autorización del Organismo de Cuenca, no siendo autorizables ni legalizables al contravenir e incumplir las NNSS de Mengíbar y la Ley de Ordenación urbanística de Andalucía.

En cuanto a lo también alegado de que un suelo puede ser legalizable, ya hemos argumentado repetidas veces que'al respecto de dicha cuestión se ha constatado en múltiples resoluciones tanto de esta propia Audiencia como de otras el criterio prácticamente unánime de que el hecho de que se modifiquen las normas urbanísticas, en constante y lenta evolución, no puede determinar que el hecho constitutivo de delito en la fecha de que se trate por vulnerar las existentes, deje de serlo por una futura e incierta modificación de dichas normas'. En el mismo sentido se pronuncia la reciente sentencia de la AP de Jaén, Secc. 2ª, de fecha 10 de octubre de 2013 y en otras ( s. 13 de julio de 2012 ).

En cuanto a la legalización de la construcción por un posible cambio en las leyes el Tribunal Supremo ( A.T.S. de 10 de Septiembre de 2.014 y 4 de Mayo de 2.013 dispone que 'la hipotética modificación normativa que permitiese legalizar esa construcción no incidiría en la legitimidad de la condena penal'recordando el Auto de 4 de mayo de 2013 que 'Esto sucedeen los delitos contra la ordenación del territorio. Se refieren a las normas y condiciones vigentes y exigibles en el momento en que se lleva a cabo la acción. Que posteriormente la normativa varíe esas condiciones no afecta a la antijuricidad de la conducta pasada, ni supone necesariamente una valoración diferente y más benigna de la misma. Lo relevante es la normativa que regía en el momento de los hechos. Solo las modificaciones legislativas que obedecen a verdaderos cambios valorativos -el legislador opina que no es necesario seguir protegiendo del mismo modo un determinado bien jurídico o que determinado comportamiento ya no es lesivo para el bien jurídico de manera que no se mantiene la necesidad político criminal de un concreto tipo delictivo-, deben aplicarse retroactivamente si son favorables. Carecen de esa vocación de retroactividad aquellas modificaciones que no afectan al núcleo del injusto, sino a otros elementos típicos... '.

Sobre esta cuestión, el TC en la citada y conocida sentencia 22/2009, de 26 de enero , se pronunció en el sentido de que una previsible modificación normativa que pueda afectar a una situación concreta no es razón para paralizar la ejecución de una sentencia ya firme. La ejecución no puede quedar supeditada a hipotéticas modificaciones ulteriores que son solo futuribles. Se dice así: 'la decisión judicial de suspender la demolición acordada en Sentencia firme, en expectativa de una futura modificación de la normativa urbanística que, eventualmente, la legalizara, supone una vulneración del art. 24.1 CE , en su vertiente de derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales firmes en sus propios términos. En efecto, tomado en consideración que el principio general es la ejecución de las resoluciones judiciales firmes y que sólo, de forma excepcional, cuando, en los términos previstos legalmente, concurran circunstancias de imposibilidad legal o material, debidamente justificadas, cabe inejecutar o suspender su cumplimiento, no puede admitirse que suponga un supuesto de imposibilidad legal o material la mera expectativa de un futuro cambio normativo, toda vez que ello no implica alteración alguna de los términos en los que la disputa procesal fue planteada y resuelta'.

Así las cosas ni siquiera prueban los recurrentes 'la posible modificación normativa', es por ello que esta alegación no puede ser estimada.

Conforme a la doctrina antes expuesta, el carácter de autorizable o legalizable ha de ponerse en relación con el cumplimiento o adaptación de la obra a la normativa urbanística vigente en el momento de su realización, y no de los futuros o posibles cambios legislativos, y así en el caso, las construcciones en cuestión, además de haberse realizado sin licencia, tal y como manifestó el acusado en el plenario, no son autorizables ni legalizables según resulta con claridad del informe de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda (f. 211 y ss) en el que textualmente se indica que 'para ser autorizables las obras realizadas han de contar con la autorización previa del organismo de cuenca competente en materia de agua en tanto que gran parte de la subparcela se encuentra en la zona de policía del río Guadalbullón' y que 'la edificación no tiene carácter asilado, tampoco se cumple ni la distancia que lo separa del núcleo de Mengíbar ni los parámetros urbanísticos destinados a evitar la formación de núcleo de población, como tampoco consta la previa aprobación del obligado Proyecto de Actuación que justifique la necesidad y vinculación a una explotación agriaría por otra parte inexistente de acuerdo con lo previsto en el art. 42 de la LOUA.

Asimismo y en cuanto al tercer requisito, la finca sobre la cual se llevaron a cabo las obras está sita en suelo clasificado como No Urbanizable dentro de la delimitación de 'Zona de protección Cautelar al acuífero muy vulnerable a la contaminación, Protección Integral', tal y como se recoge en el informe no impugnado expresamente por la defensa en su escrito.

Es por ello que no será de aplicación, en este caso, el Principio de Intervención Mínima de Derecho Penal.

TERCERO.-También solicita que no se proceda a la demolición de lo construido en aras al principio de igualdad.

Pues bien como ha argumentado, repetidas veces este Tribunal siguiendo la Doctrina y Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 22 de Mayo de 2013 ).

También hemos apuntado -cfr. STS 529/2012, 21 de junio - que la demolición de la obra o reposición a su estado originario a la realidad física alterada son medidas que poseen un carácter civil más que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio.

Según la doctrina mayoritaria se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 CP . Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística: No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el CP, y debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial -Libro II- que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte General - Libro I- ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal.

El texto literal del apartado 3 del art. 319 en el que se dice que los jueces y tribunales 'podrán' acordar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, ha hecho surgir dudas y respuestas discrepantes. Existen órganos judiciales que consideran que la expresión 'podrán', lo que abre es una facultad excepcional, una posibilidad que además exige de una motivación específica, lo que redunda no solo en ese carácter discrecional sino incluso en lo excepcional de la adopción de la medida. Sin embargo, ni desde el punto de vista gramatical ni desde una perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad con excepcionalidad.

Por ello como quiera que el art. 319.3 no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia, la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción; tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc...

Así por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial,como es el caso que nos ocupa.

En el caso de autos la juez a quo, aplicando correctamente la doctrina jurisprudencial antes expuesta, acuerda la demolición de la construcción, planteamiento al que se oponen los apelantes en base a la naturaleza de la construcción, la existencia de otras construcciones en la zona y el posible atentado al principio de igualdad.

En lo referente a la vulneración del principio de igualdad en referencia a otras construcciones de la zona, tal argumentación es considerada por el TS como insuficiente para denegar la demolición de la obra 'pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo -suelo urbano donde no lo había- y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe - los posibles compradores-. No es factible por ello argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado'.

Además la propia jurisprudencia reseñada establece que la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables, lo cual acontece en el caso de autos.

CUARTO.-También solicita en el recurso no no sea condenado por el delito de desobediencia. Basa esta alegación en que su defendido no recibió orden alguna de paralización de las obras. No obstante sigue alegando en su escrito que la de 14 de febrero de 2007 'no lo recuerda' o que en julio de 2009 declaró ante la Guardia civil por un delito de desobediencia y contra la ordenación del territorio. Pues bien como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal ya desde el año 2006 y 2007 se acuerda la paralización de la obra por el Ayuntamiento y esta resolución fueron notificadas a los familiares del acusado, habiendo reconocido éste en el juicio oral que conocía esta orden de paralización reconociendo incluso que 'después de la paralización hizo una edificación de 4 m2 destinado a aseo, otros destinado a barbacoa, otra a garaje con una superficie de 30 m2'.

Es por estas razones que se desestima esta alegación.

QUINTO.-Alega, por último, el recurrente que es de aplicación la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

El art. 21.6 del C.P . dispone que, es circunstancia atenuante, la dilación extraordinario e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

En el caso que hoy nos ocupa nos encontramos con unas Diligencias Previas incoadas en el año 2008, al imputado se le tomó declaración el 25 de septiembre de 2009. Pues bien aparte de practicar alguna documental (Agencia Andaluza del Agua de la Consejería de Medio Ambiente y de la Dirección General de Inspección de Ordenación del Territorio) no se dictó auto de Procedimiento Abreviado hasta el 14 de febrero de 2014, casi cinco años después de prestar declaración del entonces investigado Jose Ángel por los dos delitos por los que viene condenado.

Es por ello que se considera de aplicación las circunstancias atenuante alegada como muy cualificada.

En consecuencia por el delito contra la ordenación del territorio, en el momento de cometer los hechos estaba castigado con la pena de prisión de 6 meses a 3 años y multa de 12 a 24 meses.

El delito de desobediencia del art. 556 del CP estaba castigado con la pena de seis a dieciocho meses de multa.

En consecuencia al aplicar la atenuante de dilación indebida como muy cualificada se deberá rebajar la pena un grado ( Art. 66.2 del C.P .) y por consiguiente la pena sería de 3 meses de prisión, 3 meses de inhabilitación y 6 meses de multa a razón de 6 euros diarios, por el delito contra la ordenación del territorio.

En cuanto al delito de desobediencia del art. 556 del C.P . le imponen la pena de seis meses de multa aplicando el tipo actual que es el más beneficioso. En consecuencia al bajarle un grado la pena sería de tres meses de multa a razón de 6 euros diarios.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos de estimar en parte el recurso interpuesto por la defensa de D. Jose Ángel contra la sentencia de fecha 4 de noviembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Jaén , debemos de revocar y revocamos en parte la mencionada resolución en el sentido de imponer al acusado D. Jose Ángel 3 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el cargo de promotor y constructor por tiempo de 3 meses y la pena de 6 meses de multa a razón de 6 euros día, con responsabilidad personal en caso de impago, todo ello por el delito contra la ordenación del territorio del art. 319.1 del C.P ..

En cuanto al delito de desobediencia del art. 556 del C.P . se le impone la pena de 3 meses de multa a razón de 6 euros diarios con responsabilidad personal en caso de impago.

Todo ello manteniendo la demolición de la construcción a costa del acusado al objeto de restaurar el suelo a su estado anterior a la obra realizada.

Devuélvase al Juzgado de lo Penal de su procedencia los autos originales, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.