Sentencia Penal Nº 48/2017, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 942/2016 de 02 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 942/2016-1

Rollo Juicio Oral nº 232/15 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Tarragona (dimanante del Procedimiento Abreviado nº 188/14 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Tarragona)

S E N T E N C I A NÚM. 48/2017

Tribunal:

Magistrados

Javier Hernández García (Presidente)

Mª Concepción Montardit Chica

Jorge Mora Amante

En Tarragona, a 2 de febrero de 2017

Ha sido visto ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eladio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Tarragona en fecha 21 de Junio de 2016, en el Rollo de Juicio Oral nº 232/15 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 188/14 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Tarragona, seguido por delito de hurto frente al acusado Eladio .

Ha sido Ponente de esta sentencia la MagistradaMª Concepción Montardit Chica

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

'En atención a la prueba practicada, con arreglo a la valoración probatoria efectuada en esta resolución, se tiene por probado que:

Sobre las 5.05 horas del día 14 de junio de 2014, Eladio natural de Senegal, en situación regular en el territorio nacional, mayor de edad, sin antecedentes penales y teniendo el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito, procedió en la calle Fray Juniper Serra de la localidad de Salou (Tarragona), a acercarse a Jenaro , el cual se encontraba durmiendo en la acera por el efecto del alcohol en él, y, tras lo cual, procedió a cogerle del bolsillo un teléfono móvil iPhone 5 y un reloj marca 'Police'.

La acción del acusado fue observada directamente por los agentes actuantes, quienes, tras salir corriendo el acusado, iniciaron su persecución por distintas calles, durante la cual le perdieron de vista en distintas ocasiones cuando cruzaba las esquinas, siendo interceptado en la calle Serafí Pita, donde fue detenido.

El acusado durante la persecución lanzó los objetos sustraídos, los cuales no fueron hallados.

Los objetos han sido peritados en 774, 18 euros (639,82 euros material, 134,36 euros IVA)'.

SEGUNDO.-Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo:

'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Eladio COMO AUTOR DE UN DELITO DE ROBO CON FUERZA, tipificado en los artículos 237 , 238 , 239 , 240 DEL CÓDIGO PENAL , NO CONCURRIENDO CIRCUNSTANCIA MODIFICATIVA DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL, A LA PENA DE 7 MESES DE PRISIÓN, E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO AL SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y AL PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Eladio A QUE INDEMNICE A Pascual EN LA CANTIDAD DE 774,18 € POR LOS EFECTOS SUSTRAÍDOS Y NO RECUPERADOS.

EN EJECUCIÓN DE SENTENCIA Y EN APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 82 DEL NUEVO CÓDIGO PENAL PROCEDE HABER LUGAR A SUSPENDER la pena privativa de libertad al condenado Eladio POR PLAZO DE 2 AÑOS CONDICIONADA A QUE EL PENADO CUMPLA:

1º. - Que EL reo NO VUELVA A DELINQUIR DURANTE EL PLAZO DE DOS AÑOS.

2º. - Que el reo DESIGNE UN DOMICILIO FIJO, donde pueda ser localizado y estar a disposición de este Juzgado de lo Penal durante el tiempo máximo de DOS AÑOS, participando cualquier modificación del mismo'.

TERCERO.-Mediante auto de 6 de septiembre de 2016 la sentencia fue aclarada al haber padecido error material en la transcripción de la calificación jurídica de los hechos, que figura en la misma como robo con fuerza en las cosas, quedando fijada en el referido auto como delito de hurto.

CUARTO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Eladio , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

QUINTO.-Admitido a trámite y conferido traslado a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente al mismo.

ÚNICO.-No se admiten en su totalidad los declarados como tales en la sentencia de instancia, que se dejan intactos en su mayor parte y quedan fijados así:

'Sobre las 5.05 horas del día 14 de junio de 2014, Eladio , natural de Senegal, en situación regular en el territorio nacional, mayor de edad, sin antecedentes penales y teniendo el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito, procedió en la calle Fray Juniper Serra de la localidad de Salou (Tarragona), a acercarse a Jenaro , el cual se encontraba durmiendo en la acera por el efecto del alcohol en él, y, tras lo cual, procedió a cogerle del bolsillo un teléfono móvil iPhone 5.

La acción del acusado fue observada directamente por los agentes actuantes, quienes, tras salir corriendo el acusado, iniciaron su persecución por distintas calles, durante la cual le perdieron de vista en distintas ocasiones cuando cruzaba las esquinas, siendo interceptado en la calle Serafí Pita, donde fue detenido.

El acusado durante la persecución lanzó el objeto sustraído, cuyo valor supera los 400 euros, sin que el mismo fuera hallado.'

Fundamentos

PRIMERO.-Los motivos del recurso interpuesto frente a la sentencia de instancia, que condena al recurrente Eladio como autor de un delito de hurto (tras la corrección de la calificación jurídica mediante auto de aclaración), vienen referidos a lo siguiente:

Vulneración del principio acusatorio y falta de prueba sobre la cuantía de lo sustraído, en tanto que en la sentencia se incorpora como objeto despojado un reloj que si bien se incluía en el escrito de conclusiones provisionales de la acusación, en fase de conclusiones definitivas fue suprimido, quedando limitada la sustracción al teléfono móvil del perjudicado. Igualmente el Ministerio Fiscal interesó que se determinara en ejecución de sentencia el valor del móvil ya que la pericial practicada ofrecía una valoración conjunta de los dos objetos sin indicar el desglose de la cantidad que a cada uno correspondía. Considera el recurrente que dichas alteraciones son sustanciales en tanto que condicionantes del juicio de tipicidad, puesto que siendo un solo objeto el sustraído, y desconociéndose su valor, el hecho debería ser calificado como falta, que además estaría prescrita.

Alega igualmente error en la valoración de la prueba, pues a su parecer el resultado de la prueba practicada suscita dudas que deberían conducir a un pronunciamiento absolutorio. Dudas en cuanto a las características del objeto que la policía afirmó haber visto sustraer, en cuanto a la posibilidad de que la sustracción la hubiera realizado otra persona teniendo en cuenta que el perjudicado permaneció dormido en la calle media hora, y en cuanto a la huida del acusado, que bien pudo deberse al hecho de que se dedica a la venta ambulante, siendo conocido el conflicto existente entre las Fuerzas de Seguridad y este tipo de vendedores.

Asimismo, como motivo subsidiario, invoca el carácter intentado del delito puesto que el acusado no llegó a tener la disponibilidad del objeto, ni siquiera de forma momentánea o fugaz, de modo que procedería, en todo caso, la rebaja de la pena en un grado.

El Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso, únicamente en lo que hace a la supresión del reloj como objeto sustraído, pues en efecto en conclusiones definitivas estimó que al relatar los agentes que únicamente vieron al acusado sacar algo parecido a un móvil del bolsillo del perjudicado, pero no manipularle la muñeca ni quitarle el reloj, estimó que debería excluir de la acusación la sustracción de este último objeto, del mismo modo que debe quedar excluida del relato fáctico de la sentencia. En cuanto a los demás motivos del recurso, se opone a los mismos por entender, en cuanto a la tasación pericial, que por mucho que sea conjunta de ambos objetos, consta factura del móvil y del reloj, y queda acreditado que el móvil supera los 400 euros; en cuanto a la valoración de la prueba, que la practicada ha sido suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado; y en cuanto al grado de consumación del ilícito en cuestión, que el acusado llegó a tener disponibilidad del objeto y por tanto no cabe apreciar la tentativa.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto del recurso, cabe decir que el primero de los motivos alegados, esto es, el de la exclusión del reloj como objeto de sustracción, debe ser atendido sin necesidad de mayores explicaciones, en virtud del principio acusatorio, puesto que, en efecto, no quedó incorporado al relato fáctico de la acusación definitiva y, en esa medida, no puede el Juez de instancia tenerlo como elemento del relato fáctico de la sentencia, que debe ajustarse a los términos de la acusación. Es por ello que los Hechos Probados de la sentencia de instancia han sido modificados en la presente.

Sin embargo, no cabe decir lo mismo en cuanto al pedimento del Fiscal acerca de la determinación del valor del teléfono móvil en fase de ejecución de sentencia. Y ello porque la pretensión acusatoria es la de condena por delito de hurto y aunque no se haya dejado para esa fase la determinación del valor del único de los objetos que se acredita como sustraído, no supone vulneración del principio acusatorio, pues la condena cae dentro de los términos delimitados por la acusación. Además, y pese a que la sentencia incorporara los dos objetos y el valor conjunto de ambos para entender que el hecho es delito por superar los 400 euros, lo cierto es que de las actuaciones se ha podido obtener prueba suficiente de que el teléfono móvil por sí solo superaba esa cantidad puesto que obra la factura como prueba documental y, aun teniendo en cuenta lo alegado por el recurrente, sobre la posibilidad de conseguir ese modelo de teléfono por precio inferior, la factura existe a nombre del perjudicado y por valor de 571 euros (471 + 98,96 de IVA), sin perjuicio de que atribuir al teléfono un valor inferior a 400 euros, supondría, para alcanzar el importe total peritado (774,18 euros) asignar al reloj un valor ostensiblemente superior al que aparece igualmente en la factura aportada sobre el mismo, en la que figura adquirido por 255 euros.

TERCERO.-En cuanto al error en la valoración de la prueba, no podemos atender el motivo porque la producida permite afirmar, por un lado, su suficiencia y, por otro, la racionalidad valorativa del Juez a la hora de justificar su conclusión fáctica, pues valora de forma razonable y motivada la totalidad de los medios de prueba practicados.

No podemos obviar que el propio acusado reconoció estar en el lugar y haberse acercado al perjudicado, ni tampoco que existe prueba directa de los hechos, pues aunque la víctima se hallaba dormida cuando acaecieron, el acto depredatorio fue presenciado por los Mossos d'Esquadra que depusieron en el plenario. Vieron al denunciante dormido en la calle, vieron acercarse al acusado, vieron cómo se agachaba y cómo cogía algo del bolsillo, parecido a un móvil. Salió uno de ellos del vehículo en el que se hallaban en funciones de vigilancia identificándose como policía y el acusado salió huyendo, pese a lo cual lo pudieron interceptar tras perseguirlo y perderlo de vista en algún momento, encontrándolo en momento próximo temporalmente en estado de agotamiento y excitación.

No existen motivos para dudar de este relato, ni se alegan. El hecho de que el objeto que indicaron ver los agentes sacar del bolsillo fuera de color oscuro y que el móvil en realidad fuera claro no resulta determinante teniendo en cuenta la hora a la que acontecen los hechos y lo contundente del resto de elementos que se han demostrado probados.

Siendo así, no encontramos error alguno en la valoración efectuada, ni merma alguna de credibilidad objetiva o subjetiva que hubiera llevado a los testigos a deponer en el sentido que lo hicieron. Y ante la contundencia de la versión ofrecida por los mismos, reconocido asimismo por el acusado que se acercó al perjudicado, el Juez ha estimado plenamente constatados los hechos y la Sala lo comparte.

CUARTO.-Tampoco puede ser acogido el motivo sobre apreciación de la tentativa.

En el caso que nos ocupa, el examen de la declaración de hechos probados permite identificar en el comportamiento significativo del inculpado un alto grado de ejecución que traspasa la barrera consumativa.

Atendiendo a los grados de ejecución en los que pueden descomponerse las acciones tendentes al ilícito apoderamiento, resulta evidente que llegó a existircontractatioo toma de contacto con el objeto. Existió asimismoaprehensio, entendida como posesión de la cosa objeto de sustracción y, además, dados los términos del relato fáctico, también se dioablatio, entendida como separación física del objeto sustraído del lugar donde se hallaba. El elemento quizá más controvertido, se centra en laillatio, entendida como disponibilidad, aun de forma fugaz, de la cosa sustraída, que también se identifica en el presente supuesto y resulta de la sentencia, pues nos proporciona información acerca de que tras hacerse con el objeto el acusado huyó con el mismo en su poder, disponiendo de éste una vez se situó fuera del lugar de sustracción, pues tuvo a su favor condiciones de disponibilidad hasta que fue interceptado por la policía tras haber sido perdido de vista unos momentos, hasta el punto de que se deshizo del objeto. Ello obliga a considerar que la acción traspasó los límites de la tentativa acabada, lo que determina que la sentencia se ajusta a Derecho al condenar por el delito consumado.

QUINTO.-Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eladio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Tarragona en fecha 21 de Junio de 2016 , cuya resolución CONFIRMAMOS, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos