Sentencia Penal Nº 48/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 5/2017 de 15 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN QUINTA

BARCELONA

Procedimiento Abreviado nº 5/2017-J

Diligencias Previas nº 6144/2008

Juzgado de Instrucción nº 4 de Hospitalet de Llobregat

SENTENCIA

Ilmas. Sras. Magistradas:

Dª Elena Guindulain Oliveras

Dª Mª Isabel Massigoge Galbis

Dª Alicia Alcaraz Castillejos

En la ciudad de Barcelona, a quince de enero de dos mil dieciocho

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa nº 5/2017, procedente de las Diligencias Previas nº 6144/2008, del Juzgado de Instrucción nº 4 de Hospitalet de Llobregat, seguida por un delito continuado deESTAFA y APROPIACIÓN INDEBIDAcontra los acusados Efrain , con D.N.I nº NUM000 , nacido en Barcelona, el día NUM001 de 1963, hijo de Julián y de Marí Juana , con domicilio en la AVENIDA000 NUM002 , NUM003 de la localidad de Barcelona, de ignorada solvencia, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Salinas Parra y asistido por el Letrado Sr. Armengol Díaz y Alexis , con D.N.I nº NUM004 ,nacido en Pineda de Mar (Barcelona), el día NUM005 de 1960, hijo de Enrique y de Inés , con domicilio en la CALLE000 nº NUM006 NUM001 de la localidad de Pineda de Mar, de ignorada solvencia, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Manjarín Albert y asistido por el Letrado Sr. Zegrí Boada y en calidad de Responsable Civil, la entidad BANKIA S.A,representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Jañez Ramos, asistida por Letrado en sustitución. .

Han comparecido la Representante del Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública y el Letrado Sr. Garrido Mata, asistiendo a la Acusación Particular ejercida por Norberto y la mercantil 'Heurest Jurist S.L', representados por el Procurador de los Tribunales Sr. López Jurado.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Isabel Massigoge Galbis quien expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación.

Antecedentes

PRIMERO.- El pasado día 11 de diciembre de 2017, se celebró el acto de juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento; en trámite de cuestiones previas, la acusación particular interesó, al amparo de lo dispuesto en el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por omisión en su escrito de acusación, la declaración de su patrocinado, Norberto , la incorporación de la mención a los folios 685 a 693 de los autos y como nueva documental, aporta notas del Registro Mercantil de los cargos que los acusados han ostentado en distintas mercantiles, con la finalidad de acreditar su solvencia económica y profesional, así como copia de escritura de compraventa de participaciones sociales por parte del acusado Efrain , tres meses antes de los hechos.

La defensa del Sr. Efrain , en cuestiones previas, aportó un nuevo escrito de defensa dado el cambio de letrado, sin introducir modificaciones, más allá de la incorporación de documentos de fecha posterior al primero de los escritos de defensa; se aportan dos documentos: auto de 29 de julio de 2016 del Juzgado de Instrucción nº 31 de Barcelona y Auto de la Sección Tercera de 18 de octubre de 2016 a fin de acreditar que su patrocinado ejecutó parte de la obra convenida por lo tanto 'dolo subsequens' y en consecuencia atipicidad de los hechos y documental aportada por la entidad Bankia se acreditan las disposiciones por el acusado en relación a la obra litigiosa y el porcentaje de obra ejecutada por el mismo.

La defensa de Alexis cuestionó el auto de apertura de juicio oral en relación con el escrito de acusación particular, al respecto de los delitos por los que se sigue la acusación contra su patrocinado, exclusivamente, apropiación indebida y no estafa y sin interesar la nulidad del auto de apertura de Juicio oral, a fin de no causar mayor dilación en la resolución de la causa, interesó quedara precisada por la Sala el delito por el que su patrocinado resulta acusado; renunciando, por otro lado, a las declaraciones testificales de Belen y Isidora , pretensiones a las que se adhirió la defensa de BANKIA, como responsable civil subsidiaria.

Evacuados los traslados conferidos, la Sala, previa deliberación, admitió las pruebas propuestas por la acusación particular al no implicar ralentización en la celebración de Juicio y para mayor garantía del derecho de defensa; en idénticos términos, al respecto de la documentación aportada por la defensa de Efrain , en cualquier caso, sin perjuicio de la valoración que de dicha documentación se efectuara por el Tribunal. No se opone la Sala a la alteración del orden de práctica de prueba en relación a la declaración de los acusados tras la práctica del resto de pruebas propuestas

Finalmente y al respecto de las pretensiones interesadas por la defensa de Alexis y la entidad Bankia, entiende la Sala que lo que marca el ámbito de enjuiciamiento son los hechos por los cuales se ha abierto juicio oral y que contienen los escritos de acusación; en cuanto a la calificación, siendo posible su modificación en el trámite de conclusiones definitivas, no se permitirá modificación, alteración o introducción de nuevos hechos sustanciales y distintos; ahora bien, si la acusación particular efectuara modificación de los hechos y las defensas estimaran necesaria la suspensión para la práctica de nuevas pruebas, el Tribunal actuará conforme a derecho, decisión que motivó la protesta de la defensa de Alexis y de la entidad BANKIA.

Resueltas, oralmente, las cuestiones previas, se practicaron, a continuación, las pruebas propuestas por las partes, que habían sido admitidas.

SEGUNDO.-I.El Ministerio Fiscal, en trámite de informe, elevó a definitivas las conclusiones provisionales, interesando la libre absolución de los acusados, con todos los pronunciamientos favorables.

II. La Acusación Particular, en trámite de informe, con modificación de las conclusiones provisionales, interesó la condena de los acusados Efrain y Alexis como coautores responsables de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 del Código Penal , en relación a los artículos 250.1 6 º y 7º del mismo Cuerpo Legal citadoode un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal , en relación con el artículo 74 del mismo Cuerpo Legal citado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando para los mismos, ya fuera por el delito de estafa o por el delito de apropiación indebida continuado, una pena de 2 años de prisión, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para desempeñar el cargo de Administrador o Apoderado en el ámbito mercantil durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses a razón de 20 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y con imposición de las costas procesales de la acusación particular.

En el capítulo correspondiente a la responsabilidad civil directa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal con relación al artículo 110.3 del mismo, interesó la condena de ambos acusados a indemnizar, conjunta y solidariamente, a sus patrocinados en la cantidad de 926.530 euros o subsidiariamente, al menos en la cantidad de 728.000 euros; con declaración de responsabilidad civil subsidiaria de CAIXA LAIETANA (hoy BANKIA S.A), según el artículo 120.4 del Código Penal , condenándola, subsidiariamente a indemnizar a sus mandantes en la cantidad de 926.530 euros o subsidiariamente al menos en la cantidad de 728.000 euros. En el supuesto de que no se condenara a CAIXA LAIETANA como responsable civil subsidiario, se interesa se le condena como partícipe por título lucrativo según el artículo 122 del Código Penal , condenándola solidariamente a indemnizar en la cantidad de 926.530 euros o subsidiariamente al menos en la cantidad de 598.771,76 euros.

III.Las Defensasde los acusados, con elevación a definitivas de sus conclusiones provisionales, interesaron la libre absolución de los mismos, con todos los pronunciamientos favorables.

ÚNICO.-Resulta probado y así se declara que:

I.En fecha 1 de julio de 2005, Norberto , en su propio nombre y en el de la mercantil 'CAPITAL INMOPROM S.L' de la que era administrador, formalizó en escritura pública, con la 'CAIXA D`ESTALVIS LAIETANA', a través de Fructuoso , como Apoderado, el acuerdo de concesión, aprobado por unanimidad por el Consejo de Administración de esta última, del préstamo hipotecario, sobre la finca sita en la calle Gabriel y Galán nº 17 de Barcelona, titularidad de la primera mercantil mencionada, por importe de 1.400.000 euros, que recibió el Sr. Norberto en concepto de préstamo mutuo, con aval solidario del mismo

II.En fecha 25 de abril de 2006 y entre las mismas partes, se formalizó una escritura de ampliación del capital y novación del préstamo hipotecario sobre la misma finca, ya en construcción, pendiente de inscripción de obra nueva, por importe de 1.692.000 euros para la ejecución de la obra proyectada en la ubicación indicada, ampliándose, en consecuencia el aval personal del Sr. Norberto , así como la responsabilidad total hipotecaria del préstamo que ascendía a la suma de 3.092.000 euros.

III.En fecha 22 de marzo de 2007, en unidad de acto, pero de forma sucesiva, se celebraron tres operaciones, a saber:1.Fue concedida una tercera ampliación del préstamo hipotecario, interviniendo, en esta ocasión, Alexis en calidad de Apoderado de la Caixa, ampliación que constaba concedida por acuerdo del Consejo de Administración, por importe de 480.000 euros, a disponer, únicamente, en función del estado de ejecución de las obras, y dos operaciones adicionales,2.Transmisión de las participaciones sociales que Heurest Jurist S.L tenía de la mercantil 'Capital Inmoprom S.L' a 'Sportec Mediterránea, Sociedad Limitada', administrada por Efrain , Elisa , esposa, del anterior y Virgilio ; estos dos últimos como titulares de las participaciones, meramente, formales a fin de evitar una sociedad unipersonal, por un importe de 977.042 euros, recibiendo en el acto, la mercantil querellante, la suma de 22.942 euros mediante cheque bancario, dos pagarés por importe de 55.140 euros, con vencimiento en los meses de abril y mayo de 2007, 120.000 euros que serán satisfechos por la mercantil compradora mediante el pago de una factura pendiente de abono por la compra de un local sito en la calle Gabriel y Galán nº 17, 50.960 euros de IVA por la entrega de bienes inmuebles retenida por la mercantil compradora, recibiendo el Sr. Norberto una cantidad de 1.958 euros en cheque; restaría, por tanto, una suma de 728.000 euros a abonar en viviendas, trasteros y plazas de parking o su equivalente en valor y 2. Contrato privado, cuya finalidad era regular la situación generada por la transmisión de la mercantil, a fin de garantizar la correcta finalización de la obra, el cumplimiento de los compromisos adquiridos y la retirada de los avales personales, refiriendo una entrega total a Heurest Jurist S.L y el Sr. Norberto de 251.000 euros.

IV.Consta acreditado que con fecha de operación 5 de abril de 2007, desde la cuenta NUM007 , titularidad de la mercantil Inmoprom S.L, abierta en la Caixa Laietana, se efectuaron dos cargos a favor de la mercantil Candanchú Confort, administrada por Efrain , ajena a la obra en construcción de la calle Gabriel y Galán, por importes de 250.000 y 35.000 euros, con ingresos del préstamo en la cuenta de la sociedad que no consta acreditado no fueran, posteriormente cubiertos con fondos ajenos.

V.En fecha 1 de agosto de 2007, Efrain , en representación de la mercantil Inmoprom S.L, transmitió a la entidad Caixa D`Estalvis Laietana, representada por Eugenio , las siguientes unidades del edificio en construcción de la calle Gabriel y Galán nº 17, a saber: dos plazas de aparcamiento por importe de 27.484,64 euros, dos viviendas por importe de 1.095.494 euros, de los cuales 571.287,12 euros fueron retenidas por la Caixa Laietana para destinar al pago de las futuras hipotecas que se constituyeran sobre las mismas y 524.206,88 euros fueron satisfechos mediante un cheque bancario al portador que fue destinado para el pago de descubiertos que la mercantil Apartamentos Candanchú S.A, administrada por el Sr. Efrain , tenía en la propia Caixa Laietana.

V.En fecha 19 de septiembre de 2008, Caixa D`Estalvis Laietana remitió a Norberto un burofax por incumplimientos reiterados del préstamo con número 5350.226.000313.4, concedido a la mercantil Capital Inmoprom S.L, el 1 de julio de 2005, dando por vencido el contrato, anticipadamente, y reclamándole la deuda pendiente de 2.130.217,19 euros, como fiador solidario.

Fundamentos

PRIMERO.-La Acusación Particular, sostiene que de la prueba vertida en el Plenario ha quedado, inequívocamente, demostrado, más allá de cualquier tipo de duda razonable, que los acusados, Efrain , promotor inmobiliario y Alexis , empleado de la entidad bancaria 'Caixa D`Estalvis Laietana', de común acuerdo y previo concierto de voluntades, indujeron a Norberto , administrador único de la mercantil 'Heurest Jurist S.L', propietaria de la mercantil 'Capital Inmoprom S.L', a transmitir la titularidad de esta última al Sr. Efrain , en la falsa creencia, generada por aquellos, de que, disponiendo de una solvencia y capacidad económica suficiente, finalizaría la ejecución de la construcción de un edificio en la calle Gabriel y Galán nº 17 de la localidad de Barcelona, objeto de la promoción inmobiliaria de la mercantil transmitida, tras lo cual y en virtud del compromiso adquirido por contrato, entre otros, abonaría al Sr. Norberto la parte del precio aplazado por la venta de la mercantil o en su caso, haría entrega al mismo de las viviendas, trasteros y plazas de aparcamiento acordadas; obra que no pudo finalizarse al haber dispuesto el querellado, de forma indebida y para saldar las deudas que ciertas sociedades del mismo tenían en la propia entidad bancaria, de determinadas cantidades de dinero que le fueron entregadas, por la entidad Caixa Laietana, en concepto de préstamo para la construcción de la obra de la calle Gabriel y Galán nº 17 de Barcelona, lo cual implicó, finalmente, la ejecución de los avales personales suscritos por el querellante, derivados de la contratación del préstamo hipotecario y ampliaciones que se mantenían pese a la transmisión de la mercantil.

SEGUNDO.-En síntesis recopilatoria, cabe recordar que el delito de estafa viene siempre configurado por varios requisitos constituyentes:a)unengañoprecedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno;b)dicho engaño ha de serbastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifiesta, habiendo de tener la adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobrar defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficiente; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivos desempeñarán su función determinante;c)originación o producción de unerroresencial, en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial;d)acto dedisposición patrimonial, con el consiguiente y correlativoperjuiciopara el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a si misma o a un tercero, son siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado;e) Ánimo de lucrocomo elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por elart. 248 del CP ,entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose la incriminación a título de imprudencia, yf) nexo causalo relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente con la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa, eldolo subsequens, sobrevenido y no anterior, suponiendo el dolo característico de la estafa la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta - STS de 29 de marzo de 2001 -entre otras. En consecuencia, el requisito fundamental de esta infracción delictiva es el engaño que, necesariamente, habrá de ser antecedente, en cuanto ha de preceder y determinar el consecutivo perjuicio patrimonial, sin que sean aptas para originar el delito de estafa la hipótesis o casos del denominado dolo subsequens.

Cuestión sin duda relevante, es la existencia de pruebas respecto de la voluntad oculta de no cumplir la obligación propia y beneficiarse del cumplimiento de la ajena. La intención del sujeto activo del delito es un hecho subjetivo precisado de prueba, cuya existencia no puede acreditarse, normalmente a través de la llamada prueba directa, siendo necesario acudir a un juicio de inferencias, aprueba indirecta o conjetural para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo, construido sobre datos fácticos, debidamente, acreditados.

Entre estos elementos indiciarios que suele manejar la jurisprudencia, podemos destacar: signos ficticios de solvencia, imposibilidad económica para hacer frente al cumplimiento de su prestación al tiempo de la celebración del contrato, ofrecimiento de falsas garantías, entrega de instrumentos de pago sin fondos, inexistencia de hechos imprevisibles en el período comprendido entre la celebración y el incumplimiento que provocara el cambio de las circunstancias económicas del incumplidor. En resumen, es el elemento subjetivo el que marca la frontera entre un ilícito u otro, si bien es cierto que serán los aspectos objetivos los que delimitarán la realidad de la intencionalidad, siempre oculta o soterrada, en el contratante.

La acción penalmente típica no debe ser confundida con el simple incumplimiento de la obligación prometida, pues en este caso el dolo (conocimiento y voluntad de incumplir) aparece con posterioridad al acto de disposición efectuado de contrario, por lo que no puede ser tenido como causante de éste. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe, desde el momento de otorgamiento del contrato, que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe. Cuando el dolo del autor surge con posterioridad, y da lugar al incumplimiento de la obligación, ese'dolo subsequens'es de naturaleza civil y no puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa, porque ésta requiere un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el desplazamiento patrimonial generador del perjuicio.

Por otro lado, el engaño ha sido, ampliamente, analizado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que lo ha identificado comocualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio delagente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ). Ahora bien el concepto calificativo de ' bastante ' que se predica en el precepto del engaño ha sido objeto, tradicionalmente, de gran discusión doctrinal, y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera' mise en scene' capaz de provocar error a las personas más'avispadas ', mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura ( STS. 1243/2000 de 11.7 ).La STS. 1508/2005 de 13.12 insisten en que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa. Por ello - se ha dicho en la STS. 918/2008 de 31.12 - que modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de 'subjetividad' en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo. Pero además, en esta graduación del engaño, es preciso tener en cuenta la situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa. Es decir, la valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando éste no está en esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa ( STS. 2464/2001 de 20.12 ).Ahora bien debe también señalarse ( SSTS. 1195/2005 de 9.10 , 945/2008 de 10.12 ), que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador. Quiere esto decir que, únicamente, el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante».Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por laperspicaciade la víctima.

TERCERO.-De la prueba personal.

Norberto , manifestó que conocía a Alexis desde hacía unos 20 años, aproximadamente, siendo su único interlocutor en la Caixa Laietana; al Sr. Efrain lo conocía con idéntica antigüedad por ser promotor inmobiliario, a lo que también se dedicaba el testigo. En el año 2005 inicia la promoción inmobiliaria de la calle Gabriel y Galán nº 17 de Barcelona, financiando, íntegramente, la operación proyectada con Caixa Laietana, contando como único interlocutor con el Sr. Alexis ; Vicisitudes producidas durante la ejecución de la promoción, encarecieron la misma, viéndose obligado a solicitar una ampliación del crédito; entre tanto se le habían ido concediendo pólizas personales para cubrir imprevistos; la última ampliación solicitada, le fue denegada, por cuanto tenía otra póliza con el Banco Pastor, lo cual provocó que surgiera la idea, no sabe si por iniciativa propia o a instancias del Sr. Alexis de buscar un socio o vender la promoción, siendo este último el que le dirigió hacia Efrain quien le manifestó que se encontraba en buena situación económica hasta el punto de que le vendió otra promoción en la calle Lepanto, dado que necesitaba reinvertir unas cantidades de las que disponía a final de año, adquisición documentada en escritura pública de 29 de diciembre de 2006, por la que percibió la suma de 250.000 euros, subrogándose en la deuda que tenía y que le permitieron cancelar la póliza del Banco Pastor. Tras esa primera compra, el Sr. Efrain le solicito información, balances y proveedores y en el mes de marzo del año siguiente compró la promoción inmobiliaria de la calle Gabriel y Galán nº 17; las conversaciones se mantuvieron con ambos acusados quienes le reiteraron en múltiples ocasiones la capacidad empresarial y económica del Sr. Efrain . En fecha 22 de marzo de 2007 se firmó, en la Notaría, en unidad de acto y con presencia de los acusados, la ampliación del préstamo, la compraventa de participaciones y un contrato privado en el que se estipulaban, de forma precisa, las condiciones de la venta, siendo, en aquel momento, su mayor inquietud que se terminara la obra, que se entregaran las viviendas y se cancelaran los avales. Cuatro o cinco meses después, a través de una notificación de Caixa Laietana tuvo conocimiento de que no se pagaban las cuotas; comprobó que las obras no habían avanzado al ritmo normal y obtuvo información de que se destinaba parte de la financiación a cancelar otras deudas del acusado Sr. Efrain , con la misma entidad; Intentó recomprar la obra para finalizarla, pero su propuesta fue rechazada. Alexis conocía a la perfección la situación financiera del Sr. Efrain , no siendo, ésta, la realmente trasmitida al perjudicado que de haberla conocido no hubiera vendido la promoción, máxime teniendo en consideración que con la financiación concedida la obra podría finalizarse sin problemas. Manifestó no haber pedido ni aval bancario, ni efectuada averiguación patrimonial al respecto de los terceros que aparecían junto con el acusado en la escritura de compraventa, siendo aquellos su esposa y apoderado, pero en todo caso, la seguridad de que la obra iba a finalizarse hacía innecesaria la indagación patrimonial. Manifiesta que los préstamos que se le concedieron podrían ascender a unos tres millones de euros. En unos inicios se dedicó a la promoción inmobiliaria para pasar, posteriormente, al sector financiero, AIG multinacional de asesores, especialista en préstamos hipotecarios e incluso trabajó como Director de sucursal en la Caixa de Manresa y en el grupo Sanahuja. Manifestó que, de haber podido conseguir dinero habría acabado la obra pero no continuó en la misma, pese a la concesión del crédito, porque ya había dado su palabra de venta al querellado. Reconoció que el Sr. Alexis le ofreció otros compradores, le presentaron unos arquitectos, 'gente muy seria', pero optó por le Sr. Efrain influido por su 'banquero'. Reconoció que el acusado, Sr. Alexis , por su cargo, no tenía atribuciones para la concesión de créditos por el importe que le fueron concedidos, siendo la Comisión de Créditos la competente; De los 480.000 de ampliación del crédito reconoce que cobró una parte que fue destinada a cancelar una póliza de crédito personal que tenía con la Caixa Laietana. El Sr. Alexis no intervino en ninguno de los documentos firmados, salvo la ampliación del crédito como apoderado. Respecto de la escritura de compraventa de participaciones, el acusado le dio apariencia de solvencia, cobro 125.000 euros; no recuerda los vencimientos de los pagarés pero eran a 4, 5 y 6 meses. Mantenía deuda y mora con el banco pastor y pudo cancelar la deuda con dicha entidad; Cuando canceló la deuda, no habría problema para aparecer como; no tenía mora con la Caixa. No solicitó la cancelación de los avales porque confiaba en 'mi banquero' y en el Sr. Efrain ; estaba tan seguro de que la promoción se acabaría, el dinero lo destinó al Pastor y no a Caixa Laietana; en diciembre de 2006 ya negociaba con Efrain ; deje la estructura, completamente, acabada hasta un 65%. Tras vender las participaciones, se ejecutó obra. Consulto cuentas anuales de la mercantil del acusado; la obra de Gabriel y Galán la llevo a cabo con recursos propios y casi todo ajenos en gran porcentaje.

Belen , manifestó que los pisos que adquirió, junto con su hermana, en la promoción no se llegaron a entregar; requirieron a quienes en su momento les vendió el piso; reclamaron a Inmoprom, no a la entidad bancaria. Desconoce si, finalmente, el Banco se quedó con la promoción; Cree que la obra estuvo activa hasta principios del año 2008, aun sin poder precisar si fue en enero o en abril; mis padres la visitaban constantemente; los primeros tratos se hicieron con el Sr. Norberto que iba informando del devenir de la obra y entre otros del retraso de la misma; luego apareció Efrain que iba dando la misma información, sin que notara cambio alguno en la gestión de la promoción. Manifiesta que la totalidad de las cantidades abonadas por sus pisos fueron entregadas al Sr. Norberto ; disponían de un aval para garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta que intentaron ejecutar, dado el retraso de las obras, pero tanto el Sr. Elisa como el Sr. Efrain pidieron que no se ejecutase, garantizando que los pisos se entregarían, pese al retraso que llevaban las obras. Recuperó la suma de 12.000 euros por un defecto de forma en el aval.

Inocencia , en el año 2010 era Jefa de Planificación y Control de Gestión de la entidad Caixa Laietana en la que ha trabajado desde 1998 hasta su integración en Bankia, en la que continua. Le fueron exhibidos los folios 227(cuya firma reconoció), a 229 y 540 (cuya firma reconoció) a 543 de los autos. En la página 229, no pudo precisar si las disposiciones de 200.000 y 340.000 euros, fueron disposiciones de crédito de la última ampliación de hipoteca y con respecto a los conceptos de libramiento por importe de 291.860 y 279.427,12 euros, manifiesta que podrían corresponder a una cancelación de la hipoteca, como una retención, que bien pudiera ser por arras o por compraventa de alguna de las unidades, aunque precisa que habría que ver el documento del movimiento en el sobre de operaciones; En relación al folio 541, extracto de cuentas de la sociedad, los asientos 'Libr. Prestamo' por importes de 200.000 y 340.000 euros serian ingresos del préstamo en la cuenta de la sociedad y el asiento 'cargo' entiende que sería un traspaso o pago a la mercantil Candanchú Confort, habría que ver, de nuevo, el sobre de operaciones. Manifestó que dio respuesta a los requerimientos judiciales, pese a no llevar el caso concreto, porque todos los requerimientos se elaboraban desde la Intervención General, con la colaboración de Auditoria.

Eugenio , En el año 2007 ocupaba cargo en el departamento de inmovilizado y compras de la Caixa Laietana y en el año 2008 se jubiló; en cuanto a sus facultades en relación a inmuebles, únicamente, tenía poderes para ejecutar en documento público la compraventa que había aprobado el Consejo de Administración, sus poderes no excedían de dichas facultades. No recuerda ni a Alexis , ni a Efrain . Exhibido el folio 572 vuelta, reconoce el mismo como Certificado que se extendía en cualquier operación en la que Caixa Laietana interviniera, incluso lo que el declarante proponía que se adquiriera para la entidad (oficinas, inmuebles); no sabe si la en la concesión de un préstamo hipotecario, el representante de la Caixa que firmaba ante Notario también contaría con los certificados antes referidos.

Victorino , en el año 2005 era Director de Recursos Humanos y Servicios Jurídicos hasta la fusión con Bankia en la que estuvo un tiempo y luego se marchó de la entidad. No recuerda el caso de la mercantil Inmoprom, pero si recuerda que el Sr. Alexis , empleado, fue despedido sobre el año 2007, sin poder precisar la fecha concreta, por problemas de banca paralela y actuaciones irregulares al respecto de la normativa de la entidad, algunas relacionadas con el sector inmobiliario. Exhibidos los folios 677 y 678 manifiesta que se refiere al destino de un cheque al portador por importe de 524.206,88 euros; un cheque por este importe no es nada habitual. Exhibido el folio 572 vuelto manifiesta que todas las operaciones de la Caixa Laietana exigían una Certificación de esa misma naturaleza; era habituales dichas Certificaciones, ahora bien el Consejo de Administración no entraba a detallar cuestiones más concretas de las operaciones, tales como forma de pago.

Efrain , en el año 2007 conocía a Norberto desde hacía 20 años y Alexis era su único interlocutor, como Director de la Oficina Bancaria y que como tal, conocía su situación financiera; la relación había sido continuada en el tiempo. Al respecto de la promoción inmobiliaria en cuestión, manifestó que Alexis , con el que había trabajado mucho, fue quien le puso en conocimiento los problemas por los que atravesaba el Sr. Norberto , problemas financieros, problemas en la ejecución de otra obra que estaba ejecutando y su intención de dedicarse a otro tipo de negocios, en suma, quería dejar el tema de la promoción inmobiliaria. Quedamos en una primera ocasión en la oficina y posteriormente para continuar la negociación que sería a finales de 2006. Al respecto de la adquisición de la primera promoción inmobiliaria de Norberto , manifestó que disponía de un I.V.A para ingresarlo o compensarlo, que es lo que permitió la adquisición del solar, ahora bien, con la situación de crisis económica sobrevolando, a los 5 o 6 meses le denegaron crédito para la ejecución de la promoción y la entidad Bancaria le quita el terreno, pero la operación es, plenamente, satisfactoria para el Sr. Norberto al que se le abonan todas las cantidades pactadas. Prosiguen las conversaciones para la compra de la segunda promoción; Reconoce su relación con las mercantiles Candanchú y Candanchú Sport, dedicadas también a la promoción inmobiliaria, manteniendo con la Caixa Laietana el 95% de su deuda. Sabe y conoce que el destino del crédito tenía una finalidad y destino previsto y manifiesta que si se produjeron algunas desviaciones, fue por los propios intereses de la Caixa Laietana. Cuando firmó la operación con el Sr. Norberto se firmaron todos los documentos en unidad de acto, estando presente Alexis que firmó, exclusivamente, la ampliación del préstamo; Al respecto de las cantidades destinadas a Candanchú Confort, dirigidas a cubrir descubiertos, era algo habitual que las entidades bancarias permitían antes del comienzo de la crisis. No obstante, el dinero destinado a la mercantil Candanchú manifestó no ser la causa por la que la obra sufrió retraso en su ejecución, por cuanto en la sociedad había otras cosas para vender y se pone dinero en la obra, se ha puesto dinero en la obra, aun cuando puede haber sido a través de otras cuentas bancarias. Cree que a fecha 1 de agosto de 2007 Alexis aún estaba trabajando y el importe de 524.000 euros obtenidos con la venta de una plaza de parking y una vivienda en cheque al portador van dirigidos a saldar las deudas de Candanchú con ellos mismos, porque las crisis está en pleno auge y acaban disponiendo de la totalidad de su patrimonio. No sabe si la promoción de la calle Gabriel y Galán nº 17 llegó a ser ejecutada por Caixa. A Alexis se lo mandaban que se hiciera así que forzaron la situación. Cuando firmó los contratos, el 22 de marzo su intención era la conclusión de las obras y si bien la operación era bastante justa porque el margen de beneficio no era muy amplio, disponía como ventaja de varias ventas de pisos que el Sr. Norberto ya había efectuado; pero también iban justos de tiempo y cuando vencen los contratos muchos de los compradores piden la devolución del dinero y entonces en plena crisis comienzan los problemas, anudado a la falta de financiación. Estuvo un año en la obra desde la firma de los contratos; Cuando accedió a la obra, se había ejecutado un 22 o 23 %, faltando un 7 u 8% para terminar la estructura que, en su integridad corresponde normalmente a un 30% de la obra; realizó para alcanzar el 30% varios pagos y pequeñas obras en la estructura y la entregó, finalmente, al 80 u 81 % según valoración de Caixa Laietana; de todas las disposiciones que la Caja les iba haciendo retenían un 10% que se entregaría al final con la entrega de la obra, cantidad que ascendería a unos 400.000 euros. Manifestó, que en situaciones normales esas cantidades retenidas de cada disposición se las habrían dado y serían suficientes para la conclusión de la obra, pero las crisis y los problemas de la propia Caixa Laietana lo impidieron. Lo cierto es que los imprevistos de la obra, incremento de gastos y fin de la hipoteca, relacionado, todo ello, con la situación de crisis económica fue determinante.

Alexis exhibido el folio 316 de las actuaciones, actuaba, en fecha 22 de marzo de 2007, en esa fecha como Jefe de Zona de una Subzona con despacho en Hospitalet; certificado que hacia el Director General en nombre del Consejo para que nosotros pudiéramos firmar la escritura pública. Cualquier documento que hubiera que autorizarse ante Notario de tales magnitudes necesitaba la certificación del Consejo de Administración. No participó en modo alguno en la preparación o ampliación de crédito hipotecario de 22 de marzo de 2007. El promotor compra un terreno y nos solicita la hipoteca; se hacía una valoración y un 60 o 65% se entregaba para la compra del terreno, se escrituraba la compra y se hacia la hipoteca de aquella unidad; cuando comenzaban la obra, se hacia la ampliación del préstamo hipotecario pero ya se concedía la totalidad, es decir el préstamo esta concedido desde el inicio y a medida que avanzaba la obra y se aportaban certificaciones de obra a veces con facturas, se entregaban importes según la obra y todo así, Caixa Laietana un 10% se retenía para entrega en el momento de las ventas. Yo no podía decidir ningún tipo de operaciones de este volumen, ni tramitar las certificaciones. Como había más margen y como se hicieron ventas, se tramitó la ampliación; el importe ya estaba concedido. De las cantidades concedidas no ha dispuesto, personalmente, de ninguna cantidad. Fue despedido el 25, 26 de junio de 2007, pero me lo comunicaron el día 23 de abril de 2007, por motivos ajenos a esta causa; La forma de funcionamiento de las Cajas cambio tras la crisis, las entregas no son tan fáciles, el crédito se para totalmente.

CUARTO.-Partiendo del análisis de las anteriores declaraciones y de la documental obrante a los autos, valorada de forma crítica y ponderada, en conciencia, ex art. 741 de la L.E.Criminal , no consta acervo probatorio de suficiente entidad que permita considerar acreditado, de forma indubitada y más allá de toda duda razonable, que los acusados urdieran o maquinasen ningún tipo de ardid o plan preconcebido, en orden a causar engaño suficiente en la persona del querellante, elemento nuclear del delito de estafa, primero de los delitos objeto de acusación.

La Sala ha alcanzado las siguientes consideraciones, a saber:

I.Los hechos recogidos en el factum, relativos a las operaciones contractuales descritas, resultan probados a partir de la documentación, no cuestionada por las partes, tratándose la mayor parte de ella de escrituras públicas, obrante a los folios 22 a 50, 51 a 64, 65 a 89, 290 a 316, 100, 101, 102 a 120 bis, que ha sido examinada.

II.La existencia de terceros y potenciales adquirentes de la mercantil Inmoprom S.L, tal y como reconoció el querellante, Sr. Norberto , cuando a preguntas de la defensa recordó que se le ofreció la posibilidad de transmisión de la mercantil a unos 'arquitectos, gente muy seria',que incluso le fueron presentados por el coacusado Sr. Alexis , impide considerar, sin que surjan dudas más que razonables, que la elección del querellado Sr. Efrain , como adquirente, hubiera sido buscada e inducida, de propósito y 'ab initio' por el querellado Sr. Alexis , en connivencia con este último, ya que de lo contrario, no se hubiera ofrecido alternativa alguna desde el inicio; en este sentido, no se cuestiona que la libre elección del Sr. Efrain bien pudo deberse a las relaciones comerciales y profesionales que de antiguo se habían mantenido entre este último y el Sr. Norberto , en el sector de la promoción inmobiliaria, las cuales fructificaron con éxito y así, reconoció que trabajaron juntos en una sociedad denominada Bitácora; ahora bien, no resulta acreditado, más allá de las manifestaciones del querellante, que el coacusado Sr. Alexis le proporcionara información falsaria al respecto de la situación financiera o económica del Sr. Efrain ; manifestó el acusado que en las conversaciones que tuvieron, previas a la operación, no se trató ese tema; pero en cualquiera de los casos, la envergadura de la operación que se iba a materializar, con los riesgos inherentes a la misma y que debían ser conocidos por el querellante dada su cualificación profesional tanto en el sector inmobiliario, en el que ya había trabajado, como en el sector bancario, habiendo ostentado la dirección de una sucursal de Caixa Manresa, hubieran exigido, más allá de la confianza que dijo tener depositada en su 'banquero', con alusión al Sr. Alexis , una mínima comprobación de datos que incluso con facilidad se habrían obtenido de registros públicos y que en todo caso, en el entorno de la promoción inmobiliaria debía ser conocido. Pero es que, incluso aun constando que el Sr. Efrain tenía deudas con la propia entidad Caixa Laietana en relación a operaciones inmobiliarias ejecutadas por otra promotora de su titularidad, ello no implicaba 'per se' que no dispusiera de capacidad operativa y económica para hacer frente a tales operaciones, tal y como luego se referirá.

III.Resulta acreditado con la documentación aportada por la acusación particular en trámite de cuestiones previas, que, en fecha 29 de diciembre de 2006, existió una previa operación de transmisión de participaciones sociales de la mercantil 'Tarjet Inmoprom S.L', propiedad de Norberto y Juan Pablo a Efrain y a las mercantiles 'Zeta Tres Barcelona S.L' y 'Sportec Mediterranea S.L', administradas por este último y que esta se llevó a cabo con éxito para el Sr. Norberto , el cual percibió el importe convenido de 250.000 euros, de lo que se infiere que aquel disponía de capacidad económica o 'solvencia positiva', tal y como expuso la acusación particular en su informe, para hacer frente a las operaciones de promoción inmobiliaria a las que se dedicaba (véase que en el contrato privado firmado el 22 de marzo de 2007 también consta que el Sr. Norberto había percibido por la transmisión de las participaciones de la mercantil Inmoprom la suma de 251.000 euros), sin que la existencia de deudas derivadas de terceras operaciones del acusado, factibles, por otro lado, en este tipo de promociones en las que con los ingresos o ganancias obtenidas se van cubriendo deudas y descubiertos de otras, permita considerar que trataba, con dicha compra, de fingir una solvencia inexistente, sin perjuicio de que las posteriores circunstancias económicas surgidas, impidieran la finalización con éxito de la operación.

Por otro lado, resulta acreditado, a partir de la contestación de la mercantil BANKIA al oficio judicial de 1 de julio de 2015 (f. 350) que, en el momento de la adquisición de la mercantil por parte del acusado Sr. Efrain , la obra había alcanzado, con una disposición del crédito de 1.737.500 euros, únicamente un 22% de ejecución, cantidad muy por debajo de lo expuesto en el escrito de querella y que contraviene lo manifestado por el testigo Sr. Norberto en el acto de Juicio y que desde el 31 de marzo de 2007, hasta el 11 de marzo de 2008, el querellado, Sr. Efrain , ejecutó la misma, alcanzándose un 80 % de la obra, con disposiciones por importe de 993,800 euros, sin que constaran nuevas ampliaciones de la línea de crédito, por lo cual, con la evolución de la obra hasta un 80 % de su ejecución, no puede sostenerse la idea de que no hubiera intención 'ab initio' de concluir la misma, lo que conllevaría la entrega de las viviendas y el cumplimiento de los pactos a los que llegaron, según el contrato privado de 22 de marzo de 2007, entre otros, la cancelación de los avales del Sr. Norberto ; en este sentido, la testigo Sra. Belen , que, al igual que su hermana, adquirió una vivienda en el edificio en construcción, reconoció que la obra estuvo activa, sin poder precisar, hasta enero o abril de 2008, cuando, definitivamente, se paralizó, si bien, de la documentación aportada y en concreto del extracto de movimientos de la cuenta especial del préstamo de Capital Inmoprom S.L se desprende que la actividad de la mercantil se extendió al menos hasta el mes de agosto de 2008, donde constan efectuadas amortizaciones del préstamo (f. 228 y 229 de los autos).

Es evidente que en la ejecución de la obra que alcanzó el 80 % de la misma debió invertirse capital y en tal sentido, atendiendo al montante de la deuda existente entre el Sr. Norberto y la entidad bancaria, a fecha de transmisión de la mercantil (el 22 de marzo de 2007), que ascendía a la suma de 3.572.000 euros y la cantidad que le fue reclamada al vencimiento anticipado del contrato de 2.130.217,19 euros, puede concluirse que existió una inversión por parte del querellado en la ejecución de la misma, de lo que se infiere que, tal y como reconoció en el acto de Juicio, el querellado debió invertir, necesariamente, otro tipo de recursos propios de los que disponía, lo que incluirían cantidades percibidas por la venta de inmuebles que ya estaban finalizados, tal y como se recoge en el oficio contestación de Bankia al que se ha aludido e incluso cantidades que algunos de los compradores de las viviendas entregaron a cuenta y de lo que se infiere que su capacidad económica, por lo tanto, no era ficticia, sin obviar que consta acreditado que existían, cantidades, retenidas por la Caixa Laietana, que no se descarta, de haber sido entregadas, habrían podido permitir la finalización de la obra y así consta al folio 227 de los autos que del importe total del préstamo concedido quedaba pendiente de disponer una cantidad de 574.471,76 euros.

IV. No consta acreditado, por otro lado, más allá de las manifestaciones del querellante, ni que el querellado Sr. Alexis , en representación de la Caixa, le denegara la ampliación, por importe de 480.000 euros, del préstamo hipotecario, inicialmente, concedido, motivo que le abocó, según su declaración, a transmitir la mercantil, ante la inexistencia de recursos para continuar con la ejecución de la obra, ni, en todo caso, que dicha negativa se debiera a la existencia de riesgos para la entidad bancaria, a través de un CIRBE (Central de Información de Riesgos del Banco de España), de lo cual no consta acervo objetivo documentado; todo al contrario, dicha ampliación le fue concedida el 22 de marzo de 2007, lo que implica que la entidad bancaria mantenía la confianza de que dicha obra sí se finalizaría y se devolvería el dinero prestado, sin que conste que el coacusado Sr. Alexis hubiera tenido intervención o participación alguna en la preparación o concesión de dicha ampliación, careciendo de capacidad para ello, máxime teniendo en consideración la Certificación del Consejo de Administración que se acompañaba a la escritura y que era exigible en aquellas operaciones que por cuantía lo precisaran, tal y como la del caso de autos; de modo que dicha ampliación ya se encontraba concedida y autorizada por la propia entidad bancaria cuando el acusado Sr. Alexis , como apoderado de la entidad, intervino en la escritura pública de ampliación, única operación en la que consta su intervención.

Con todo lo anterior, existen dudas más que razonables que permiten descartar que hubiera existido un engaño premeditado y antecedente buscado por los acusados en connivencia, lo cual debería concurrir para la consideración del delito de estafa objeto de acusación.

QUINTO.-El delito de apropiación indebida, alternativamente, incluido como objeto de acusación, previsto en el artículo 252 del Código Penal contempla dos modalidades, apropiación en sentidoestricto, con incorporación de la cosa al patrimonio del autor, yla distracción, que supone disponer del dinero o cosa fungible recibida, más allá de lo que autoriza el título de recepción, con vocación definitiva y perjuicio para el sujeto pasivo del exceso que realiza; La acción delictiva, aquella que justifica la antijuricidad penal, aparece definida con los términos apropiar o distraer en perjuicio de otro; Hay un título previo de transmisión que se caracteriza por conceder a quien recibió la cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de darse a tal cosa. Quien la recibió lo hizo con unas concretas limitaciones, cuya violación es requisito imprescindible, pero no suficiente, para la existencia de la acción delictiva propia de esta norma,porque hay usos que pese a ser ilícitos por rebasar el contenido del título de recepción, no integran este delito al no impedir de forma definitiva que la cosa pueda entregarse o devolverse. Sólo aquella conducta ilícita, que por haber llegado ya a un punto sin retorno implica un incumplimiento definitivo de esa obligación de dar a la cosa el destino pactado, constituye la acción típica de esta infracción penal, lo que ocurre cuando se realiza alguna acción que encierra un propio y verdadero acto de disposición. Ambas expresiones, apropiar o distraer, tienen una significación similar, pues se refieren a la realización de uno de los actos de disposición antes referidos, si bien cuando la ley dice apropiar podría entenderse que se refiere a aquellos supuestos en que quien recibió la cosa lo hizo sin adquirir el dominio de la misma, de modo que la acción de este delito consiste precisamente, como se ha dicho reiteradamente, en la ilícita transformación de la posesión en propiedad, que es lo que ocurre cuando la apropiación indebida se refiere a una cosa mueble no fungible, mientras que cuando tiene por objeto el dinero u otra cosa fungible el delito se comete cuando a la cosa, que ya se ha adquirido en propiedad, se le da un destino distinto del pactado, que impide que ésta llegue a quien, conforme al título por el que se transfirió, tenía que haberlo recibido en definitiva.

Ahora bien, la esencia del delito, en cualquiera de ambos casos, tal y como establece la Jurisprudencia ( STS 17/07/06 , 6/10/06 ) radica en un acto de deslealtad a la confianza depositada por el titular de los bienes depositados, en, suma, un abuso de tal confianza en la custodia de bienes ajenos, lo cual no acontece en el caso de autos por cuanto, si bien es cierto que el acusado Sr. Efrain reconoció algunas desviaciones, cierta flexibilidad debió ser aceptada por el propio prestamista, que no era otro que la Caixa Laietana, en todo caso, sujeto pasivo del delito de apropiación indebida objeto de acusación, propia, por otro lado, de las situaciones anteriores a la crisis económica, cuando no decidió resolver, anticipadamente, el contrato tal y como le facultaba la cláusula Sexta Bis del contrato de préstamo mutuo con garantía hipotecaria suscrito, pese a que se encontraba en disposición de advertir que algunos de los importes del mismo no habían sido aplicados, inicialmente, a la finalidad pactada; Resulta contrario a toda lógica que la propia entidad bancaria hubiera permitido un uso, del dinero prestado, para cubrir unas deudas ajenas a la obra en construcción que, en todo caso, estarían muy por debajo del importe del crédito total concedido, a sabiendas de que dicha desviación hubiera podido poner en peligro la devolución de los importes prestados, de no haber creído en la viabilidad de la construcción.

No consta acreditado, no obstante, de forma fehaciente, tal y como recoge el escrito de acusación, que el acusado, Sr. Efrain , dispusiera de la práctica totalidad de la ampliación del crédito concedido, el 22 de marzo de 2007, por importe de 480.000 euros en fines ajenos a los pactados en la escritura pública, en primer término por cuanto a la vista de dicha escritura, el prestatario que en ese momento no era el acusado sino el propio Sr. Norberto , decidió transferir a la cuenta especial abierta en la Caixa Laietana, únicamente, el importe de 280.000 euros, a disponer en función del estado de las obras, cantidad, por otro lado, de la que no consta su anotación en la documentación obrante al folio 229, de modo que el resto de la ampliación del préstamo (200.000 euros) que se habría mantenido en la cuenta corriente de la mercantil, no se habría visto afectada por dicha limitación; sí es cierto que, con fecha de operación 5 de abril de 2007 (f. 541) desde la cuenta de la entidad Inmoprom se efectuaron dos cargos a favor de la mercantil Candanchú Confort, administrada por el acusado, por importes de 250.000 y 35.000 euros, dirigidos a saldar deudas que esta mantenía con la propia Caixa, ajenas a la promoción de la calle Gabriel y Galán n º17, que tal y como manifestó la testigo Sr. Inocencia podrían corresponder con ingresos del préstamo en la cuenta de la sociedad, pero no resulta acreditado que dicha desviación hubiera impedido, definitivamente, la falta de conclusión de la obra en ejecución, ni la devolución del préstamo concedido, teniendo en consideración que a la cuenta corriente de la mercantil no sólo accedían las disposiciones de la línea de crédito, sino otro tipo de fondos y cantidades ajenas a la misma y así es de ver traspasos, imposiciones e ingresos de cheques, anotaciones recogidas a los folios 541 y 542, que bien pudieran haber cubierto dichas desviaciones iniciales.

Po otro lado, consta acreditado que la entidad Caixa D`Estalvis Laietana adquirió, en la obra en construcción de la calle Gabriel y Galán nº 17, dos plazas de parking por importe de 27.484,64 euros que retuvo la entidad bancaria para hacer frente a las futuras hipotecas a constituir sobre dichas unidades (f. 544 a 561) y dos viviendas, una de ellas con cuarto trastero anexo (entidades número once y quince) por importe de 1.095,494 euros, de los cuales, 571.287,12 euros fueron retenidos por la entidad bancaria para amortización del préstamo hipotecario y 524.206,88 euros se entregan en un cheque al portador que el Sr. Efrain destinó a la cancelación de deudas que la mercantil Apartamentos Candanchú S.L, de la cual era administrador, tenía en la propia entidad bancaria, según se desprende del requerimiento judicial contestado por la entidad Caixa D`Estalvis Laietana obrante a folios 677 y 678.

Pero el título de compraventa por el que se recibió dicha cantidad de dinero, con independencia del soporte en el que se recibiera, no conllevaba la obligación de entregarlo o devolverlo, básico en una apropiación indebida, sino que pasa al patrimonio del vendedor generando una obligación de cumplir lo pactado, en el caso de autos, la entrega de las unidades vendidas y en este sentido es constante la Jurisprudencia del Tribunal Supremo la que establece que se excluyen expresamente los casos de compraventa, préstamo, permuta o donación, como títulos hábiles para la comisión del delito de apropiación indebida ( SSTS 21 de julio de 2000 , 11 de diciembre de 2001 , 8 de marzo de 2002 y 4 de julio de 2002 , entre otras).

El querellante, Sr. Efrain y la entidad bancaria suscribieron, en escritura pública, dos contratos de compraventa, denominándose compradores y vendedores, identificando el objeto de la venta y su precio. La situación por tanto se enmarca desde el principio en un contrato de compraventa, a través del cual las partes constituyeron un relación jurídica fundada en la obligación del cumplimiento de aquello que acordaron; es decir ' el título que creó la relación jurídica entre las partes (promotor-vendedor y compradores) no instituye una obligación de entrega o devolución sino, más bien, una recíproca obligación de entrega.

Con todo lo anterior, queda descartada la comisión del delito de apropiación indebida, objeto de acusación alternativa.

No existiendo responsabilidad penal, no cabe efectuar pronunciamiento alguno al respecto de la responsabilidad civil exigida.

SEXTO.-Las defensas interesaron la expresa imposición de las costas procesales causadas a la acusación particular por mala fe y temeridad en el sostenimiento de la acusación, pese a la inexistencia de prueba de cargo suficiente contra su patrocinado.

En este sentido, el art. 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , permite que el Tribunal sentenciador pueda imponer las costas al querellante particular o acusación, cuando resulte de las actuaciones que ha obrado con temeridad o mala fe, conceptos, según Jurisprudencia constante, que han de ser interpretados, restrictivamente y cuya existencia se podrá afirmar cuando'la pretensión ejercida carezca de toda consistencia y que la injusticia de su reclamación sea tan patente que deba ser conocida por quien la ejercitó'.

Pues bien, en primer término revisadas las actuaciones, la decisión de pase a la fase intermedia del procedimiento, tras el cierre de la fase de instrucción, fue tomada por el Órgano Judicial a partir de lo que consideró indicios de criminalidad suficientes, entre otros, contra los acusados, valorando el acervo indiciario del que disponía y que es el que ha sido trasladado al acto de Juicio para su valoración. Indicios, en suma, que sustentaron el auto de procedimiento abreviado, por lo cual la decisión de formular escrito de acusación, no puede decirse que fuera temeraria, por cuanto no ha sido sino tras el acto del plenario cuando el Tribunal se ha encontrado en condiciones de valorar las pruebas de cargo y descargo y llegar al pronunciamiento absolutorio. Por lo cual, no procede la imposición de costas procesales a la acusación particular, declarando de oficio las costas causadas en esta instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M EL REY

Fallo

LA SALA ACUERDA;

Que debemosABSOLVER y ABSOLVEMOSa Efrain y a Alexis de los delitos de estafa continuada y apropiación indebida continuada, por los que venían siendo acusados, sin declaración de responsabilidad civil alguna para la entidad BANKIA S.A, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas causadas.

Notifíquese la presente Sentencia a todas las partes procesales comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su sustanciación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.