Sentencia Penal Nº 48/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 1128/2017 de 06 de Febrero de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax: 928 42 97 77
Email: s02audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0001128/2017
NIG: 3500443220160000898
Resolución:Sentencia 000048/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000061/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 3 de Arrecife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Rafaela Carmen Dolores Dominguez Marin Sandro Müller
Apelante Juan Pedro Marcelo Jesus Batista Alvarez Jorge Ignacio Cabrera Fernaud
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Presidenta:
D.ª Pilar Parejo Pablos
Magistrados:
D. Nicolás Acosta González
Dª Mª Pilar Verástegui Hernández
En Las Palmas de Gran Canaria, a seis de febrero de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, los presentes autos de
Procedimiento Abreviado 61/17 procedentes del Juzgado de lo Penal nº Tres de Arrecife, que han dado lugar al
Rollo de Sala nº 1128/17 por delito de quebrantamiento de condena, contra D. Juan Pedro ,en cuya causa han
sido partes el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública, Doña Rafaela como acusación particular,
representada por el Procurador de los Tribunales D. Sandro Muller y asistida por la Letrada D. Carmen Dolores
Dominguez Marín y el acusado de anterior mención, asistido por el Letrado D. Javier Aitor Galán Robles
y representado por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Ignacio Cabrera Fernaud; y pendientes ante
esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado contra

la Sentencia dictada por el Juzgado con fecha 17 de julio de 2017 , siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª Pilar
Verástegui Hernández, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Arrecife, en el procedimiento que más arriba se indica se dictó Sentencia, de fecha 17 de julio de 2017 , cuyos Hechos Probados son; ' Resulta probado y así se declara, que el encausado Juan Pedro , mayor de edad y con antecedentes penales cancelados, fue condenado en virtud de sentencia firme de 2 de octubre de 2015 del Juzgado de Instrucción 1 de Arrecife por un delito leve de injurias, a la pena de cinco días de localización permanente, así como la prohibición de aproximarse a su ex pareja, Rafaela , a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por la misma a una distancia inferior a 500 metros durante seis meses, así como de comunicarse con ella por teléfono o cualquier otro medio durante el mismo tiempo, siendo que pese a haber sido notificado de la sentencia y requerido para su cumplimiento el 2 de octubre de 2015 , con pleno conocimiento de la existencia y vigencia de las anteriores prohibiciones, entre el 18 y el 28 de enero de 2016, envió varios mensajes privados con contenidos multimedia a través de la red social 'Spotbros' utilizando el Passport @ DIRECCION000 y con la cuenta DIRECCION001 , a la cuenta @ DIRECCION002 , que su ex pareja Rafaela , tiene en dicha red social, así como colocando en el perfil una fotografía manipulada en la que también aparece su ex pareja, con las siguientes frases junto a una serie de emoticonos: 'Arroz con.', 'no me sigas', en otro junto con unos emoticonos de unos monos, las palabras 'Arroz..payasa', en otro, en el que consta un artículo periodístico titulado 'Soltar una ventosidad ante su pareja es violencia de género' y, finalmente, en otro en el que consta un chiste con el siguiente contenido '-Cariño, tras mucho pensarlo, he decidido pasar el resto de mis días viviendo a tu lado, -Gracias Rodrigo , -Me marcho con la vecina-..', todos ellos con claro contenido vejatorio y humillante para la persona de Rafaela . '.

Y cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Juan Pedro , como autor penalmente responsable de un delito CONTINUADO de quebrantamiento de CONDENA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ONCE MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo de la condena, y al abono de las costas causadas'.



SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, y del mismo se dio traslado a las partes personadas.



TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.

HECHOS PROBADOS No se aceptan los de la sentencia de instancia, que quedan como sigue: Resulta probado y así se declara, que el encausado Juan Pedro , mayor de edad y con antecedentes penales cancelados, fue condenado en virtud de sentencia firme de 2 de octubre de 2015 del Juzgado de Instrucción 1 de Arrecife por un delito leve de injurias, a la pena de cinco días de localización permanente, así como la prohibición de aproximarse a su ex pareja, Rafaela , a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por la misma a una distancia inferior a 500 metros durante seis meses, así como de comunicarse con ella por teléfono o cualquier otro medio durante el mismo tiempo. Entre el 18 y el 28 de enero de 2016, envió varios mensajes con contenidos multimedia a través de la red social 'Spotbros' utilizando el Passport @ DIRECCION000 y con la cuenta DIRECCION001 , tales como un artículo periodístico titulado 'Soltar una ventosidad ante su pareja es violencia de género' y un chiste con el siguiente contenido '-Cariño, tras mucho pensarlo, he decidido pasar el resto de mis días viviendo a tu lado, -Gracias Rodrigo , -Me marcho con la vecina-..', sin que conste que dichos mensajes fueran dirigidos a Rafaela , constando igualmente que en su perfil de dicha red social colocó una fotografía con la denunciante y el siguiente estado; 'Arroz con...', 'no me sigas'.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo del recurso se hace referencia a un error en la apreciación de las pruebas, mostrando la parte su disconformidad con el relato de hechos probados que se hace en la sentencia impugnada. Señala que en ningún momento el apelante remitió mensajes a la cuenta señalada de la denunciante, basándose dicha afirmación en un desconocimiento del funcionamiento real de la aplicación o bien atender tan solo a la descripción de los hechos que ofrece Dª Rafaela . Tras explicar el funcionamiento de la red social Spotbross, admitiendo haber colocado fotos en su perfil que no iban dirigidas a la denunciante, sin que la circunstancia de compartir un archivo implique que el mismo vaya dirigido a una persona determinada, sobre todo cuando se desconoce si esa persona forma o no parte de ese chat. Tras analizar las contradicciones en las que habría incurrido la denunciante, llamando la atención del apelante que sin informe pericial alguno se den por buenas las afirmaciones de Rafaela en cuanto al funcionamiento de dicha herramienta de internet.

Entiende que no reune la declaración de la denunciante los requisitos para ser entendida como prueba de cargo y finalmente, se refiere a una infracción de norma legal, por indebida aplicacíon del artículo 241.1 del Código Penal en relación con el artículo 66.1.6 del mismo texto legal , en cuanto a la extensión de la pena, el delito continuado y la proporcionalidad de la pena, al entender que si descartamos las frases o comentarios que pone en su perfil, la foto de la que Su Señoría diche que es objeto de otro procedimiento o los arvhicos multimedia compartidos en el chat, porque no tienen un destinatario concreto, únicamente tendríamos la remisión de unos emoticonos y la compartición de dos archivos multimedia como la base única real de la condena, lo que debe valorarse para la fijación de la pena. Por los motivos expuestos interesa la estimación del recurso y la absolución del acusado y, de forma subsidiaria, que se aplique la pena de seis meses de prisión.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular interesan la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución impugnada. Entiende la acusación particular que no existe error en la valoración de la prueba al haber aportado documental acreditando el funcionamiento de la red social, documental que no fue impugnada de contrario, constando la remisión de mensajes privados a su ex pareja, acreditándose dicho extremo no solo mediante el acta que coteja dichos mensajes sino por su visionado en el acto del juicio, sin que el Sr. Juan Pedro acredite que dichos mensajes hayan sido remitidos al grupo, incurriendo en contradicciones el acusado y manteniéndose persistente la denunciante, señalando que las modificaciones que ha hecho en su perfil son objeto de otro procedimiento, atormentando así a la perjudicada. Sostiene, en definitiva, que se ha practicado prueba suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, interesando que se confirme la sentencia impugnada y se desestime el recurso interpuesto.



SEGUNDO.- La presunción de inocencia opera, en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable; ( STC 81/1998, de 2 de abril , Pleno; también entre otras muchas SSTC 157/1998, de 13 de julio ; 166/1999, de 27 de septiembre ; 17/2002, de 28 de enero ; 187/2003, de 27 de octubre ). Como regla presuntiva supone que el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones; ( STC 124/2001, de 4 de junio ).

En el caso de autos, consta y no se discute por el acusado, la existencia de la pena, impuesta mediante Sentencia de fecha 2 de octubre de 2015 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Arrecife , que, por la comisión de un delito leve de injurias, le impedía aproximarse y comunicarse con Doña Rafaela sin que se cuestione tampoco por el apelante la vigencia de dicha medida en la fecha de los hechos.

El fallo condenatorio se basa, fundamentalmente, en la declaración de la denunciante, corroborada por los mensajes presuntamente remitidos por el acusado a través de la aplicación denominada Spotbros, centrándose los hechos declarados probados en el contenido de dichos mensajes que, al parecer, el acusado habría remitido a la denunciante.

Sentado lo anterior, si bien reconoce el acusado ser el autor de dichos mensajes, niega que los mismos fueran remitidos a la denunciante, insistiendo, durante todo su interrogatorio, a lo largo del juicio oral, en que se limitó a subir los mismos a una sala, o una nube, donde podían ser consultados por todos los usuarios de la sala, y no solo por la denunciante. Frente a dichas manifestaciones, explicó la denunciante el funcionamiento de dicha aplicación, señalando que también podían dirigirse mensajes de carácter privado, dirigidos únicamente a una persona. Señaló en el juicio oral que ella era usuaria de la red social y que la usaba para ver cosas de decoración, educación, que nunca comunicaban de forma directa, y que ella había conocido dicha aplicación precisamente a través del acusado, quien ya era usuario de la misma cuando eran pareja.

Detalló que nunca había recibido ningún mensaje y que le saltó una notificación y al abrirla se dio cuenta que eran mensajes remitidos por el acusado, con unos contenidos que la humillaban, un chiste relativo a una vecina, cuando al parecer su expareja estaba en ese momento con su vecina, un artículo de periódico sobre la consideración de las ventosidades como violencia de género y unos emoticonos, mensajes que, insistió la perjudicada en el Plenario, le habían sido remitidos a ella personalmente y no a través de ninguno de los grupos a los que pertenecía.

Es precisamente, en atención a dichas manifestaciones, así como por la prueba documental obrante en autos, que se considera acreditado en la sentencia impugnada el delito de quebrantamiento de condena por el que ha sido condenado el apelante. En primer lugar es preciso señalar que no se duda sobre la posibilidad de que el sistema permita remitir, como suele ser habitual en este tipo de aplicaciones, mensajes de carácter privado entre sus usuarios, planteándose sin embargo serias dudas la Sala sobre si los mensajes remitidos por el acusado tuvieron este carácter o, por el contrario, fueron remitidos a un grupo. En este sentido, explicó la denunciante que, a diferencia de los mensajes remitidos a un grupo, el encabezamiento de los mensajes remitidos en privado era sbmail, sin embargo, aún dando por buena la explicación ofrecida por la denunciante, dicho término tan solo se puede leer, con dificultad, en el artículo de periódico que figura al folio 116 de la causa, no así en el resto de mensajes que obran en autos. Se valora también por la Magistrada del Juzgado de lo Penal la consulta que en el Plenario hace del Ipad y del teléfono móvil de la denunciante, en el que puede constatar, según refiere en sentencia, que los correos han sido remitidos de forma privada a la denunciante.

Sin embargo, se trata de una prueba que, no constando unida a las actuaciones ni permitiendo el visionado de la grabación del juicio apreciar el contenido de los soportes de la denunciante, no puede ser valorada en esta alzada, contando únicamente, como se ha dicho, con la prueba documental obrante a los folios 114 a 118 de las actuaciones, prueba que, por los motivos expuestos, se estima insuficiente para fundamentar la condena del apelante, contando con un único mensaje en cuyo encabezamiento se lee sbmail, pero sin que ello permita constatar el carácter privado del mismo ni su remisión a la denunciante.

Es evidente que, en un caso como el de autos, de haberse acreditado, como se declara probado, que el acusado hubiera escrito directamente a la denunciante, habría infringido la prohibición de comunicación impuesta, al dirigirle un mensaje con intención y con pleno conocimiento de que el comentario sería leído por la perjudicada. Sin embargo, no ha permitido la prueba practicada acreditar que se procediera de esta manera, de forma que dichos mensajes, si, como mantiene el acusado, se hubieran incorporado a un grupo, aún cuando la denunciante perteneciera al mismo y el denunciado tuviera conocimiento de ello, (extremos que tampoco han resultado acreditados), difícilmente supondrían una forma de comunicación con la denunciante y no podrían ser entendidos como una vulneración de lo acordado en resolución judicial, cuando al parecer se trataría de comunidades muy amplias, con un elevado número de usuarios. En relación a los perfiles y los estados utilizados por el recurrente, además de señalarse por la Juez a quo y por la acusación particular en el escrito de impugnación del recurso que son objeto de otro procedimiento, debemos pronunciarnos, al incluirse en el relato de hechos probados, entendiendo que tampoco ha resultado acreditado, con la prueba practicada, que supongan los mismos una comunicación ni directa ni indirecta con la perjudicada, por lo que más allá de la consideración subjetiva que pueda tener la perjudicada, en cuanto al significado de las palabras empleadas por el acusado o la circunstancia de utilizar una foto suya, sin su consentimiento, como foto de perfil, no son dichas conductas, sin perjuicio de entenderlas como absolutamente reprochables e incluso constitutivas de otros ilícitos penales, constitutivas del delito de quebrantamiento por el que ha sido condenado el apelante.

Debe tenerse en cuenta que la prohibición impuesta en sentencia impide al acusado contactar directa o indirectamente, (a través de un tercero), con la víctima, sin que en el presente caso haya quedado debidamente acreditado que el acusado se haya comunicado con la denunciante.

Es por todo ello por lo que procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia apelada, para en su lugar absolver al denunciado del delito de quebrantamiento de condena por el que venía siendo acusado.



TERCERO.- Siendo estimatorio el recurso, procede declarar de oficio las costas causadas en ambas instancias, con arreglo a los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Pedro , contra la Sentencia de 17 de julio de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 3 de Arrecife, en el Procedimiento Abreviado 61/17, se revoca la misma, absolviendo al acusado del delito de quebrantamiento de condena por el que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1 del artículo 849 mediante escrito autorizado por firma de abogado y procurador a presentar en el plazo de cinco días siguientes a la última notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.