Sentencia Penal Nº 48/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 85/2017 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Sección: CEC
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000085/2017
NIG: 3803843220140003155
Resolución:Sentencia 000048/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000295/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife
Denunciante: Emilio
Acusado: EXILONCAPITAL S.L.; Abogado: Pilar Almudena Gomez Pino; Procurador: Esther Martin
Garcia
Condenado: Germán ; Abogado: Pilar Almudena Gomez Pino; Procurador: Esther Martin Garcia
Perjudicado: Celsa
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE (Ponente)
Magistrados
D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ
DÑA. ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO
En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a día 28 de febrero de 2.018.
Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el rollo 85/2.017,
correspondiente al procedimiento abreviado nº 854/14, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3, contra:
D. Germán , nacido el NUM000 /1963, DNI nº NUM001 , con domicilio en CALLE000 , NUM002
- NUM003 , NUM004 NUM005 , San Cristóbal de La Laguna, representado por el procurador Dña. Esther

Martín García y defendido por el letrado Dña. Pilar Almudena Gómez Pino, en cuya causa es parte acusadora
el Ministerio Fiscal, por el delito de estafa cualificada y falsedad documental.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron recibidas en esta Audiencia Provincial el 5 de diciembre de 2017, procedentes del Juzgado de Instrucción número 3 de Santa Cruz de Tenerife, Diligencias Previas 854/2014, Procedimiento Abreviado 295/2017 y por auto de 8 de enero de 2018 se recibió a prueba el juicio. Por decreto de la misma fecha se señaló la sesión del juicio oral para el día 30 de enero de 2017, con continuación el día 19 de febrero a fin de citar nuevamente al testigo propuesto por la defensa, quedando visto para sentencia.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales solicitó la condena de D. Germán como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documentos mercantiles, previsto y penado en el artículo 390.2 º y 3 º y 392.1 y 74 del Código penal en concurso medial con un delito de estafa agravada por su cuantía, previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 250.6º, actual 5º, y 77 del Código penal , e interesó la imposición de la pena de prisión de cuatro años, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad del artículo 53 y costas y responsabilidad civil por importe de 86.201,2 euros, con los intereses legales. Elevadas a definitivas solicitó la imposición de una pena privativa de libertad de cinco años y cinco meses, pretensión que ya había adelantado en el tramite inicial del juicio de alegaciones previas.



TERCERO.- La defensa del acusado D. Germán solicitó en el juicio oral la libre absolución de su defendido.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- En fecha 30 de octubre de 2013, el acusado Germán , con DNI nº NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, movido por ánimo de enriquecimiento ilícito y con menosprecio a la verdad, por sí mismo o a través de persona intermedia que actuó a su instancia, rellenó tres letras de cambio con los nº NUM006 , NUM007 y NUM008 , por importes respectivos de 47.177,90 €, 47.190 € y 44.348,92 €, haciendo constar en las mismas como fechas de vencimiento los días 1, 10 y 20 de marzo de 2014. Las tres letras de cambio fueron libradas a favor de la entidad Exiloncapital, S.L., con CIF B- 388.851.659, firmando de su puño y letra como librador el ahora acusado, y emitidas contra la Universidad Privada de Madrid, S.A. (Universidad Alfonso X El Sabio) como obligada aceptante, simulando aquellos en el acepto la firma del legal representante de dicha entidad académica, además de fijar como domicilio de pago la cuenta corriente que la referida Universidad tenía abierta en el Banco Popular Español, S.A. con el nº 0075 1099 15 0603000175.



SEGUNDO.- Una vez conformadas las tres letras de cambio, el día 20 de diciembre de 2013, el acusado Germán se dirigió a la sucursal que el Banco Popular Español, S.A. tiene abierta en el nº 16 de la calle Bethencourt Afonso de esta capital, Santa Cruz de Tenerife, y solicitó el descuento y cobro del importe de las dos primeras letras de cambio indicadas, para lo cual presentó diversos documentos con la finalidad de dar verosimilitud a la reclamación. Entre otros, el acusado aportó varias facturas ficticias por supuestos servicios de marketing y publicidad que, en realidad, nunca fueron prestados por Exiloncapital, S.L. a la Universidad Privada de Madrid, S.A. El acusado también presentó en el banco la escritura notarial de la empresa Exiloncapital, S.L. de fecha 13/02/2006, que el mismo habría constituido para la ejecución de sus fines ilícítos, haciendo figurar al frente de la misma, a efectos puramente formales y para evitar futuras responsabilidades, como administrador único, a D. Constancio , con DNI nº NUM009 , de 65 años de edad, quien se prestó a ello desconociendo la finalidad irregular que perseguía aquél otro y sin que este último hubiera tenido ninguna intervención efectiva en las maquinaciones de Germán , quien se reservó poder general para ejercer todas aquellas facultades que en el ámbito de los negocios y actos jurídicos hubieran de realizarse en nombre de la referida empresa en el tráfico jurídico mercantil, apoderamiento que el acusado utilizó, en particular, para representar a Exiloncapital, S.L. en los hechos de autos.



TERCERO.- Con todo ello, el acusado logró convencer a los gestores de la entidad bancaria de que la reclamación era correcta, procediendo en fecha 30/12/2013 a autorizar el descuento y abono de las letras de cambio en la cuenta corriente nº 0075-0144-48-0602391105 que la entidad Exiloncapital, S.L. tenía abierta en el Banco Popular y en la que Germán figuraba como la única persona con facultad para disponer de sus fondos; de tal forma que en dicha cuenta se ingresó en la fecha antes mencionada la cantidad de 94.367,90 €, disponiendo el acusado en su propio beneficio en posteriores reintegros de 86.201,2 €, hasta que el día 04/02/2014, descubierto lo sucedido, se retiró la cantidad restante.



CUARTO.- Antes, el día 9 de enero de 2014, el acusado intentó cobrar la tercera letra de cambio en la misma sucursal bancaria, pero realizadas gestiones con el servicio financiero de la Universidad Privada de Madrid, S.A., se contestó por su encargado que las referidas letras de cambio no respondían a la realidad, pues la Universidad no había tenido nunca ningún tipo de relación comercial con la empresa del investigado.



QUINTO.- El acusado Germán , ha sido ejecutoriamente condenado en Sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, firme el día 21/01/2014 y recaída en la causa 73/2013, como autor de un delito de falsedad documental, al cumplimiento de penas de 3 y 6 meses de prisión más multa, por hechos muy similares a los que no ocupan.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito agravado de estafa de los artículos 248.1 y 250.1 , 5º del Código Penal , al superar el valor de la defraudación los 50.000 euros y de un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392.1 en relación con el artículo 390.1 , 3º del Código Penal .

El delito de estafa viene configurado por los requisitos de un engaño bastante (en el delito de estafa el engaño ha de tener 'la entidad necesaria -por decirlo con palabras de la sentencia del Tribunal Supremo 634/2000, de 26 de junio - para que en la convivencia social actúe como un estímulo eficaz del traspaso patrimonial'), error en otro, acto de disposición perjudicial y el elemento subjetivo del ánimo de lucro.

En este mismo sentido y siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, el delito de estafa viene configurado ( sentencias del Tribunal supremo nº 987/2011 de 5-10-2011 , 435/2010, de 3-5-2010 , 229/2007, de 22 de marzo , 26-4-00 y 11-6-01 ) por la concurrencia de los siguientes elementos: 1º Un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio. 2º El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad, 'la entidad necesaria -por decirlo con palabras de la S TS 634/2000, de 26 de junio - para que en la convivencia social actúe como un estímulo eficaz del traspaso patrimonial'. 3º La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente. 4º Un acto de disposición patrimonial. 5º El nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido. Y, 6º El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial.

La Sentencia del Tribunal Supremo 987/2011, de 5 de octubre y la de fecha 30 de septiembre de 2005, recogen la doctrina jurisprudencial sentada a este respecto y señalan que el engaño ha sido identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, y así ha entendido extensivo el concepto legal a «cualquier falta de verdad o simulación», «cualquiera que sea su modalidad», apariencia de verdad, que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS 27.1.2000 ).

Hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS 17.2.2001 ). Por ello, continua dicha Sentencia, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece y puede consistir en toda una operación de puesta en escena fingida que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( SSTS 27.198, 26.7.2000 y 2.3.2000 ). Se añade que el engaño era bastante para producir error en otro (S. 29.5.2002) es decir, que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 ) En cuanto a la teoría de los denominados negocios jurídicos criminalizados y la distinción entre dolo civil y el dolo penal las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 16.10.2007 y 30.9.2005 , indica que la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles. En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la «sanción» existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

El Tribunal Supremo en su sentencia 987/2011, de 5 de octubre , fundamentó que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11 - se designa a esta hipótesis como 'negocio criminalizado', terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.

La anterior jurisprudencia ha sido sintetizada en al sentencia 550/2016, de 22 de junio , que trascribimos: '

CUARTO.- Hemos declarado con reiteración ( ad exemplum, STS 229/2007, de 22 de marzo y STS 21/2013, de 25 de enero ), que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito.

También hemos dicho que las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.

Y también se ha proclamado con reiteración que el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información.

Ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados «negocios jurídicos criminalizados», en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo ).' El bien jurídico protegido por el delito de falsedad documental es la fe y la seguridad en el tráfico jurídico ( STS: nº 377/2009 de fecha 24/02/2009 ) y por ello la falsedad solo tiene virtualidad cuando afecte a elementos esenciales y no meramente accidentales o inocuos y cuando además del elemento objetivo -la mutación de la verdad, por algunos de los procedimientos o formas del artículo 390- la finalidad de la acción no es igualmente inocua o de nula potencialidad lesiva, debiendo mediar el dolo falsario ( STS 24 de septiembre de 2.002 ). En su consecuencia la falsedad documental se predica sobre el elemento material que constituye el documento; el documento debe estar destinado al tráfico jurídico; debe producirse una mutación de la verdad con aptitud para el engaño, sin que se precise el perjuicio ( STS 788/06, de 22 de junio ); que la alteración afecte a elementos del documento con relevancia para las relaciones jurídicas y guiado todo ello por un dolo falsario al que se refieren la sentencias 845/07 de 31 de octubre y 626/07, de 5 de julio . La necesidad del perjuicio efectivo no es una exigencia del tipo y como señala la Sentencia Tribunal Supremo núm. 570/2004, de 3 mayo .

El Tribunal Supremo en sentencias 267/2004, de 27 febrero y 880/2003, de 13 de junio , sostiene que será mercantil el documento que tenga relevancia jurídica respecto a contratos efectivamente mercantiles y asimismo ha declarado que son documentos mercantiles los citados expresamente por el Código de Comercio o Leyes especiales, los destinados a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial y en general todos aquellos que sean expresión de un acto u operación de comercio, circunstancia que obviamente concurre en la letra de cambio.

Mientras el apartado primero del artículo 390.1 tipifica la alteración de un documento, el apartado segundo tipifica la simulación de documento. La acción prevista en el apartado tercero del artículo 390.1 es la falsedad subjetiva por suponer en un acto la intervención de personas que no la han tenido o lo ha sido con distinto contenido esencial, esto es, atribuir el firmante declaraciones o manifestaciones distintas de las que hizo ( STS 1185/04 de 22 de octubre ; 433/99, de 18 de marzo ). Los supuestos contenidos en los tres apartados citados son homogéneos, pues contienen igual antijuricidad, naturaleza y contienen la acción falsaria y el dolo.

La falsedad que ahora se imputa es la contenida en el apartado tercero del precepto, en relación con el artículo 392.1 del Código, por la simulación de la participación de un tercero en el documento mercantil, que no ha sido parte en él y del apartado segundo por simulación de un documento mercantil, consistente en las facturas falseadas que pretendían ser causa de la libranza de las cambiales como modo de pago del precio de un negocio jurídico inexistente.



SEGUNDO.- El encausado D. Germán declaró en el acto del juicio oral que actuó exclusivamente como apoderado de la sociedad Exilon Capital SL, de la que era administrador único D. Constancio y a sus órdenes libró las tres letras de cambio contra el deudor de la sociedad, la Universidad Privada de Madrid S.A, que las aceptó, siendo el administrador el que se las dio al recibirlas de D. Jose Pablo que representaba a dicha entidad y conforme a las instrucciones de aquel presentó dos de ellas al descuento bancario en Banco Popular Español SA. El dinero obtenido, 94.367,90 euros, lo ingresó en una cuenta que a tal fin abrió en la misma entidad bancaria a nombre de la sociedad y posteriormente dispuso de reintegros por un importe de 86.201,2 euros, cuyo dinero entregó en mano a D. Constancio . Manifestó que cuando el banco le requirió para que documentare el negocio jurídico que justificara las letras de cambio, el citado administrador le facilitó la documentación, relativa a un negocio mercantil de marqueting y publicidad. Que el objeto social de Exilon Capital SL es la construcción. Que la sociedad la constituyó su ex mujer y su cuñada y la sociedad se dedica a la construcción. Que intentó descontar la tercera letra de cambio, pero el banco no lo aceptó. Que previamente había intentado el descuento de las letras de cambio en otras entidades, pero fue denegado. Que desconoce la operación realizada con Universidad Privada de Madrid SL, que siempre actuó siguiendo instrucciones del adminitrador, pues solo actuó con los poderes ante Hacienda y en la operación de las letras de cambio. Obra a los folios 189 ss certificación registral.

Reconoció el encausado haber sido condenado en sentencia firme de fecha 21 de enero de 2014, en el Rollo de Sala de esta misma Sección 73 /2013 y actuando como apoderado de al sociedad Segamar XXI SL, de la que era administrador único D. Constancio , por los mismos delitos que ahora se le imputan, estafa agravada y falsedad en pagaré, por hechos cometidos entre 2009 y 2010, sentencia aportada a las actuaciones. Consta en la Hoja de antecedentes penales en autos, folios 163 y ss, don anotaciones de condena. Le consta una segunda condena por el delito de simulación de delito, en sentencia firme de fecha 15 de octubre de 2015 , por hechos cometidos el 6 de septiembre de 2009.

La declaración del encausado en todo aquello que excluía su responsabilidad en los hechos, ha quedado contradicha y desmentida por la prueba practicada en el juicio oral. El testigo D. Constancio , quien figuraba formalmente como administrador único de la sociedad Exilon Capital SL falleció con antelación a la celebración del juicio oral, lo que se documentó en la causa. A propuesta del Ministerio Fiscal y sin oposición de la defensa se procedió a la declaración que el testigo realizó ante el juez instructor y conforme previene el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La lectura de la declaración sumarial no contó con reproche alguno de la defensa, la que no participó en dicho acto y tampoco solicitó su ulterior reiteración. En primer lugar debemos afirmar que la prueba incriminatoria se debe practicar en el juicio oral, con las solas excepciones que marca la ley, como prueba anticipada, pero ello no es óbice para negar todo valor probatorio a la declaración sumarial, cuando la no comparecencia de la defensa es ajena a la actuación judicial y, por ende, no se ha producido una merma interesada de las garantías procesales, tal y como se sostiene en la sentencia del Tribunal Constitucional 187/2003, de 27 de octubre FD 4º. La declaración del testigo se produjo el día 17 de julio de 2015, a los folios 199 y 200, mientras que la declaración del investigado lo fue el día 2 de diciembre de 2015, a los folios 271 y 272, habiendo tomado la defensa conocimiento de lo actuado. Estos supuestos se producen con frecuencia en casos como el que ahora nos ocupa, donde no se llama a la instrucción al investigado hasta que no hay indicios serios de su responsabilidad en los hechos denunciados y cuando se declara el secreto de las actuaciones, de tal manera que al levantarse la defensa toma conocimiento de las mismas y puede pedir la practica de las diligencias de defensa que considere necesarias para el ejercicio eficiente de su derecho. El derecho de contradicción, conforme a lo dispuesto en el artículo 6.3.d) del Convenio Europeo para al protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales Esta tesis es la que se sostiene en la reciente sentencias del Tribunal Supremo 211/2017, de 29 de marzo, con cita de otras muchas y de sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, siendo significativas las sentencia recaídas en el caso Kostoski, de 20 de noviembre de 1989, caso Delta contra Francia de 19 de diciembre de 1990 y caso Asch contra Austria de 26 de abril de 1991 , en las que se se afirma que no se vulneran las garantías del citado artículo 6 cuando no se ha producido la posibilidad del acusado de oponerse o contradecir un testimonio en su contra, pero lo ha podido realizar con posterioridad. En análogo sentido, si bien en un supuesto de los previstos en el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la sentencia del Tribunal Supremo 795/2016 de 25/10/2016 , con cita de las sentencias SSTS. 4.3.2002 , 17.7.2002 , 5.12.2003 , En ningún caso se pretende afirmar que la declaración del testigo, realizada sin contradicción en el sumario, por circunstancias no censurables al órgano judicial, reproducida por lectura en el juicio oral cuando el testigo no puede comparecer (por fallecimiento en el presente caso) puede constituir prueba de cargo si no viene acompañada por otras pruebas igualmente incriminatorias que permitan valorar a su vez la credibilidad de la prueba testifical citada.

La declaración sumarial del testigo permitió al Tribunal tomar conocimiento de que la sociedad Exilon Capital Sl era de propiedad del encausado D. Germán ; que D. Germán le llevó al notario y le puso como administrador; que en ese tiempo estaba internado en el Hogar Santa Rita y que no sabía nada de las letras de cambio por las que se le preguntaban.

Lo cierto es que la Fundación Hogar Santa Rita es un centro notoriamente conocido en la isla cuya actividad es la de residencia para ancianos pobres y abandonados sin recursos. Declaró en el juicio oral el agente NUM010 , quien ratificó lo actuado en las diligencias policiales en las que fue secretario, y manifestó que recabó información documental de la sociedad Exilon Capital SL y comprobó que el domicilio social era una chabola de madera en un descampado, donde vivió D. Constancio , según le manifestaron los vecinos y comprobó que dicha persona estaba internada en el Hogar Santa Rita desde hacía unos cuatro años, centro para personas sin recursos. Que D. Constancio le manifestó que firmó lo que le pidió D.

Germán , el que le prometió un dinero que no le pagó. Declaró que D. Constancio era una persona que no tenía conocimientos, ni capacidad para su participación consciente en los hechos. Comprobó en la Agencia Tributaria que al sociedad carecía detona actividad y sin embargo el investigado había cobrado cheques por grandes cantidades dinerarias. Afirmó el testigo que en el momento de la detención del investigado pudo comprobar como en la casa se encontraba su esposa Dª Paloma , de la que el investigado decía estar divorciado y sin mantener relación.

Dicha declaración policial viene a confirmar lo declarado por el testigo fallecido D. Constancio y a juicio del Tribunal le permite llegar a la convicción del que D. Constancio era un mero testaferro del encausado, que actuaba como vulgarmente se dice como 'hombre de paja' y que no tuvo actuación alguna relevante en los hechos objeto del enjuiciamiento, desmintiendo así los alegatos de defensa del encausado.

El testigo D. Hilario afirmó ser representante financiero de la Universidad Privada de Madrid SA, afirmó la falsedad de las facturas debatidas y negó la supuesta deuda, negando que la sociedad Exilon Capital SL fuera un proveedor de servicios de la Universidad y que a tal fin tiene una contratada una empresa; que conocía aquella sociedad, ni al encausado D. Germán ni a D. Jose Pablo . Dicha declaración privó de toda causa al supuesto contrato aducido por el encausado y por el que libró las letras de cambio que dijo que había aceptado la Universidad.

El testigo D. Constancio , empleado del Banco Popular manifestó que fue él el que trató personalmente con el encausado, al que reconoció en el juicio oral. Declaró que le presentó al descuento las letras en Navidad y que no pudieron conectar con la Universidad aceptante por cierre por vacaciones; que le pidieron que documentara el giro de las letras y aportó la documentación requerida. Que solo posteriormente, tras el descuento de las dos primeras letras y cuando presentó al tercera, pudieron conectar con la Universidad, cuyo representante negara haber aceptado las letras y el negocio causal, por lo que la rechazaron. Posteriormente comprobaron como el encausado sacaba el dinero en efectivo, lo que no era normal y bloquearon la cuenta.

El testigo D. Emilio , apoderado del Banco Popular manifestó que tras el descuento de las dos primeras letras de cambio pudieron comprobar que los efectos no correspondían a ninguna operación y que el obligado no reconocía la documentación que los avalaría. Que inicialmente habían aceptado el descuento por considerar a Universidad Privada de Madrid SA una sociedad muy solvente.

Finalmente, el testigo propuesto por la defensa, D. Jose Pablo , declaró que s dedica ala intermediación financiera y manifestó que no conocía a D. Constancio , contrariamente a lo declarado por el encausado, al que sí conocía. Que lo conoció por medio de un tercero que le dijo que D. Germán podía descontar letras o cheques. Manifestó que un tercero le facilitó unos cheques o letras, lo que no pudo comprobar; que sabe que eran de Universidad Privada de Madrid, que no sabe si estaban aceptadas; aunque no sabe si llegó a verlo, ni como se envió a D. Germán ; que no conoce a nadie en esa Universidad. Declaró el testigo que se encontró con D. Germán en Madrid y fue a él al que le envió los efectos y que cree que Exilon Capital es una empresa de Germán .

El Tribunal pudo apreciar las vaguedades, contradicciones y la falta de memoria del testigo, pero llegó a la conclusión que D. Constancio no había participado en absoluto en los hechos enjuiciados, que había sido utilizado por el encausado y que fue éste quien en todo momento estuvo en poder funcional de las cambiales, las que firmó como librador, consiguiendo presumiblemente que un tercero firmara el acepto; quien negoció el descuento bancario aportando una documentación que conocía como falseada para tal finalidad lucrativa, folios 24 ss,, como soporte documental del engaño y quien a la postre, tras recibir el descuento en la cuenta que a tal fin tuvo que abrir en la entidad bancaria, exigido por ésta, realizó los reintegros por importe total de 86.201,2 euros, los que hizo suyos en perjuicio de la entidad bancaria, la que ya sólo pudo bloquear la cuenta por el resto del importe hasta 94.367,90 euros.

El perito policial, de la Unidad de Policía Científica que compareció a juicio ratificó el informe aportado, confirmando que la firma del librador correspondía de forma indubitada al encausado, sin que pudiera afirmarse la identidad de quien firmó el acepto y rellenó las letras de cambio. Se aportó a los autos a los folios 204 ss las cambiales y reintegros bancarios. La peritación se documentó a los folios 264 ss.

El artículo 250.1,5º cualifica el delito de estafa cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros, circunstancia que concurre en los autos donde el encausado defraudó un total de 94.367,90 euros, cantidad que pudo ingresar en la cuenta corriente que había abierto en la entidad y sobre la que tenía plena disponibilidad por los poderes otorgados por Exilon Capital SL a su propia instancia.

El Ministerio Fiscal sostuvo en sus conclusiones que el delito de falsedad concurría como delito continuado. El artículo 74, en sus apartados 1 y 2, del Código Penal dispone que el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas.

El Tribunal, discrepando con la acusación, considera que si bien fueron varios los documentos falseados, medió unidad de acción, no habiendo podido demostrarse lo contrario y ser más beneficioso para el reo y más racional en el contexto de la dinámica de la acción denunciada y probada. Dicha unidad determina la comisión de un solo delito, despojado de la continuidad delictiva pretendida por la acusación.



TERCERO.- AUTORÍA, conforme a lo previsto en los artículos 27 y 28 del Código Penal .

El derecho a la presunción de inocencia, siguiendo lo razonado en las sentencias del Tribunal Supremo 38/2015, de 30 de enero , 383/14, 16 de mayo , 602/2013, de 14 de febrero y 948/2005, de 19 de julio , viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución .

Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, de 28 de julio y la de 17 de diciembre de 1985 y el Tribunal Supremo en su sentencia 2089/2002, de 10 de diciembre , entre otras muchas. Las pruebas de cargo deben reunir los requisitos de prueba suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que fundamentó el Tribunal Supremo en su sentencia 70/2012, de 2 de febrero .

El Tribunal Supremo se ha referido a la autoría de la falsedad documental por el dominio funcional del hecho en sus sentencias STS 552/2006 de 16 mayo y 97/12, de 24 de febrero y en la TS 116/08, de 21 de febrero 1102/05, de 5 de octubre , fundamentó que para ser considerado responsable de un delito de falsedad no es necesario intervenir de modo directo en la confección del documento falso, sino que basta con hacer elaborar a otro el documento falso o aprovecharse de un documento falsificado por otro a sabiendas de ello y conforme a la sentencia 570/08, de 30 de septiembre , incluso ignorando la identidad del autor, si medió dicho dolo. En las sentencias 21 de junio de 2011 recurso 2477/10 , 744/02, de 22 de abril y 563/08 de 24 de septiembre fundamentó que no solo es responsable el que realiza materialmente el hecho típico, sino también el que domina funcionalmente la acción.

La autoría del delito agravado de estafa se debe imputar al encartado D. Germán , persona que compareció en la entidad bancaria aportando inicialmente dos letras de cambio para su descuento, conociendo su falsedad, tal y como ya hemos fundamentado y posteriormente la documentación mercantil que avalaría el negocio jurídico causal de las cambiales, igualmente falsa; creando una sociedad ficticia, por falta de toda actividad mercantil y a los solos fines de utilizarla en los actos ilícitos objeto de enjuiciamiento, dando así mayor credibilidad al descuento bancario que pretendía y utilizando a una persona ignorante de los hechos y sin la capacidad humana para actuar como administrador, tal y como ya hemos razonado. La acción la ejecutó en el momento en el que sabía que la Universidad cuyo acepto en los efectos se había simulado, estaba cerrada por vacaciones estivales, lo que favorecía el éxito de su acción al impedir que se realizaran las comprobaciones bancarias oportunas.

La autoría del delito de falsedad documental mercantil se imputa al encausado D. Germán , como responsable funcional de la confección de las letras de cambio y material en la firma del librador y de su presentación al descuento bancario, obteniendo para sí el beneficio de la operación, siendo conocedor de que la documentación mercantil por los servicios de marqueting y publicidad que presentó ante el banco era igualmente falsa, conforme a nuestro anterior fundamento.



CUARTO.- Ni la acusación, ni la defensa han alegado la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni el Tribunal de oficio aprecia la oportunidad de su apreciación.



QUINTO.- Penas. Dispone el Código Penal en su artículo 249 que los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años. El artículo 250.1 , 5 º determina una pena privativa de libertad de un año a seis años y multa de seis a doce meses cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

Al concurrir el delito de estafa en concurso medial con el delito de falsedad en documento mercantil, el artículo 77.1 y 2 del Código en su redacción a la fecha de los hechos, anterior a la L.O 1/2015, de 30 de marzo , determina que cuando uno de ellos sea medio necesario para cometer el otro, se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado.

El Código Penal prevé en su artículo 392 , en relación con el 390 1, 3º que será castigado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses el particular que cometa la falsedad típica.

Por consiguiente en el caso del concurso medial que ahora que nos ocupa, la pena de la infracción más grave, corresponde al delito de estafa agravado. Dicha pena en su mitad superior alcanza un arco penológico entre tres años y un día y seis años y multa. Mientras la pena por separado tiene el límite inferior en la estafa agravada en prisión de un año y multa y el delito de falsedad en documento mercantil por particular la tiene en seis meses y multa, por lo que en abstracto es más beneficiosa la penalización por separado.

Las penas de multa se imponen por exigencia de legalidad, si bien se determinan en el mínimo legal por aplicación del principio acusatorio, al no formularse petición por el Ministerio Fiscal. El Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de fecha 27 de noviembre de 2.007 dispuso: El anterior Acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena.

A los efectos de la singularización de la pena se debe tener en cuenta que la cantidad defraudada prácticamente casi dobla al mínimo normativo; cantidad que pudo verse incrementada si se hubiera hecho efectivo el descuento de la tercera cambial, operación que consideramos absorbida en la dinámica delictiva.

Respecto a la falsedad se debe considerar que si bien el Tribunal ha discrepado de la habitualidad delictiva pretendida por el Ministerio Fiscal, la acción con pluralidad de actos merece un mayor reproche que la que se desenvuelve en un solo acto. En cuanto a las circunstancias personales del encausado solo se puede tener en cuenta el hecho de haber sido condenado ya por los mismos delitos que ahora se castigan, los que sin llegar a considerarse a los efectos de circunstancia agravante por reincidencia, sí puede valorarse al singularizar la pena.

Por consiguiente la pena a imponer a D. Germán , por el delito agravado de estafa será la de tres años de prisión y multa de seis meses con cuota diaria de seis euros y por el delito de falsedad en documento mercantil, la de un año de prisión y la multa de seis meses, siguiendo análoga fundamentación, con una cuota diaria de seis euros y en ambos delitos responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53.1 del Código Penal . La cuota de la multa se determina en cantidad cercana al mínimo, no concurriendo acreditada en la causa circunstancia de pobreza o análoga que justificase la imposición de una cantidad inferior. Las sentencias de 7 de julio de 1.999 , 20 de noviembre de 2.000 , 12 de febrero de 2.001 , 11 de julio de 2.001 y 23 de julio de 2.001 , establecieron que los Juzgados y Tribunales pueden establecer, sin mayor necesidad de motivación, la cuota prudencial en el tramo inferior, reservando el mínimo legal a circunstancias extremas de indigencia o miseria.

La pena accesoria de inhabilitación especial se impone en virtud de lo dispuesto en el artículo 56.1 del Código Penal .



SEXTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL. El Código Penal dispone en su artículo 116.1 que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños y perjuicios. El Código Civil dispone en el artículo 1.089 que los actos y omisiones ilícitos son fuentes de obligaciones.

La acción civil se ejercitó por el Ministerio Fiscal con la penal. Concurre la misma exigencia formal respecto a la determinación de los pedimentos y probanza de la acción ilícita, el resultado resarcible como daños y perjuicios y el nexo causal. Como consecuencia de todo ello y siguiendo lo fundamentado en la sentencia del Tribunal supremo de 28 de enero de 2.002 , y del Tribunal Constitucional 78/1986, de 13 de junio y respecto a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 115, existe el mismo deber de motivación exigido en el artículo 120.3 de la Constitución respecto a la responsabilidad 'ex delicto'. La responsabilidad civil se impone al acusado penalmente condenado siguiendo lo previsto en el artículo 28 del Código Penal .

La responsabilidad civil resulta de la cantidad defraudada, de la que se deberá deducir la recuperada por la entidad tras bloquear la cuenta abierta a nombre de Exilon Capital SL, que hará propia. El total perjudicado y acreditado conforme a nuestros anteriores fundamentos ascendió a la cantidad de 86.201,2 euros; cantidad a la que se debe aplicar el interés legal desde la reclamación y posteriormente el interés del artículo 576.1 del Código Civil desde la presente resolución.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

F A L L A M O S : Que debemos condenar y condenamos a D. Germán , como autor responsable de un delito agravado de estafa, ya definido, a la pena de prisión de tres años, multa de nueve meses con cuota diaria de seis euros y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito de falsedad en documento mercantil, ya definido, a la pena de prisión de un año, multa de siete meses, con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal en caso de impago y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En ambos delitos responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53.1 del Código Penal .

Se le impone el pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Banco Popular Español SA en la cantidad de 86.201,2 euros; cantidad a la que se debe aplicar el interés legal desde la reclamación y posteriormente el interés del artículo 576.1 del Código Civil desde la presente resolución.

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-