Sentencia Penal Nº 48/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 58/2018 de 08 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL
C./ Plaza San Agustín nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
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Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000058/2018
NIG: 3501643220160016922
Resolución:Sentencia 000048/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000103/2017
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: Cosme ; Procurador: OSWALDO JESUS HERNANDEZ PESCE
Apelado: Eulogio ; Procurador: GLORIA DE LA COBA BRITO
Apelante: Coro ; Procurador: GLORIA DE LA COBA BRITO
SENTENCIA
Presidente:
Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas.
Magistradas:
Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus.
Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez.
En Las Palmas de Gran Canaria, a 8 de Noviembre de 2018.
Visto el Recurso de Apelación de sentencia nº 58/2018 de esta Sala, correspondiente al procedimiento
abreviado nº 3309/2016 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria, en el que por la
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el PA nº 103/2017 se dictó sentencia de fecha
11 de junio de 2018, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
'QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS:
1º.- A la acusada Coro , como autora responsable de un delito contra la salud pública de los arts. 368
párrafo 1º y 369.5º del CP, de sustancia que causa grave daño a la salud -cocaína-, a las penas de NUEVE
AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 2,146.779,29 €, así como inhabilitación especial para el derecho de sufragio
pasivo durante el tiempo de la condena.

2º.- A los acusados Cosme y Eulogio como autores responsables de un delito contra la salud pública
del art. 368 párrafo 1º y 369.5º, con la concurrencia del subtipo privilegiado del art. 376.1 del CP, a las penas
de TRES AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 1,000.000 de EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria
en caso de impago de seis meses de prisión, así como inhabilitación especial para el derecho de sufragio
pasivo durante el tiempo de la condena.
Se ordena el comiso de las sustancias intervenidas a los acusados, la cuál habrá de ser destruida en las
condiciones reglamentariamente previstas, así como el dinero que se les aprehendiera, y los útiles y demás
instrumentos destinados a la preparación -balanzas, batidora, recortes-, a los que se dará su destino legal.
Se imponen las costas procesales causadas en esta instancia a todos los acusados, en la proporción
a Cosme y Eulogio la mitad a repartir entre ellos al 50 %, y la otra mitad a la acusada Coro . '

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Instrucción nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria instruyó las diligencias previas nº 3309/2016 por presunto delito contra la salud pública, apareciendo como denunciados doña Coro y otros. Con fecha 16 de enero de 2017 se acordó continuar la tramitación de las mencionadas diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado, acordándose posteriormente remitir las actuaciones a la Audiencia Provincial de Las Palmas. Turnado el asunto fueron recibidas en la Sección Primera y registradas como procedimiento abreviado nº 103/2017. Con fecha 11 de junio de 2018 se dictó sentencia cuyo relato de Hechos Probados es el siguiente: '
PRIMERO.- El día 14 de septiembre del año 2016 la acusada Coro guardaba en su casa situada en la CALLE000 , NUM000 , piso NUM001 , puerta NUM002 de Las Palmas de Gran Canaria, la cantidad de 44.250 gramos de cocaína, con una riqueza media del 87,27 %, sustancia que con total desprecio contra la salud pública poseía para su distribución a terceras personas, siendo ella la encargada de su distribución desde el local Calitel Bazar, establecimiento de su propiedad y que constituía la sede central para la distribución de esta sustancia.

Los otros dos acusados Cosme y Eulogio fueron las personas que, con el mismo desprecio contra la salud pública, estaban encargadas de custodiar en la casa de Coro y por cuenta de ésta esa sustancia para que no fuera sustraída de la misma hasta el momento de su distribución a terceros.

Dicha sustancia tendría en el mercado un valor aproximado de 2,146.779,29 euros.

Igualmente fue incautada la cantidad de 2030 euros proveniente de estas actividades ilícitas. 1105 euros los portaba la acusada Coro en su bolso, y 925 euros los portaba el acusado Cosme en su zapato. También fueron decomisadas dos básculas de precisión encontradas en el domicilio citado y que eran utilizadas para pesar la sustancia estupefaciente, una de marca Tania, modelo 1479 V y otra de marca Phillips modelo HR 2391.



SEGUNDO.- El acusado Cosme fue condenado por delito de lesiones cometido el 9 de octubre del año 2011 a la pena de 2 años de prisión en sentencia firme de fecha 12 de abril del año 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de Cartagena.



TERCERO.- Los acusados Cosme y Eulogio han colaborado activamente con los agentes de la autoridad para obtener pruebas decisivas en la identificación de los responsables y para impedir la actuación de la organización con la que colaboraban, no escatimando ninguna información y ofreciendo la misma incluso más allá de aquello que se les ha preguntado. '

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de la condenada, doña Coro . Dicho recurso fue impugnado por la representación del Ministerio Fiscal y por la representación del condenado don Cosme .



TERCERO. El 25 de octubre de 2018 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar y formar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones a la magistrada ponente, Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez, para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.



CUARTO. Por providencia de la misma fecha se acordó señalar para el 30 de octubre de 2018 a las 11:00 horas la deliberación, votación y fallo del presente recurso.



QUINTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Coro , condenada en la instancia como autora de un delito contra la salud pública de los artículos 368 párrafo 1º y 369.5ª del Código Penal, a la pena de nueve años de prisión y multa de 2.146.779,29 euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante e tiempo de la condena, ha sido interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial en fecha 11 de Junio de 2018.

Los motivos esgrimidos por la parte apelante son los siguientes: 1.- Vulneración del artículo 120.3 de la C.E, 142 de la LECrim y 248.3 de la LOPJ, por cuanto que entiende lesionado el derecho a la tutela judicial efectiva al no resolverse sobre todas las pretensiones introducidas en el plenario. Concretamente expone el recurrente que el Tribunal de instancia no se ha pronunciado acerca de la impugnación del auto de entrada y registro, cuestión de máxima importancia ya que en dicho domicilio fueron encontrados mas de 44 kg de cocaína, por lo que al ser causa de indefensión, procede la absolución de su representado.

2.- En segundo lugar alega que, en cuanto a la intervención telefónica acordada por auto de fecha 18 de Julio de 2016, no han sido incorporados a éste los testimonios y atestados que en él se citan y ello le produce indefensión, al ser considerados dichos testimonios y atestados como auténticos indicios en el citado auto.

3.- Finalmente la parte recurrente esgrime que el Auto de entrada y registro, de fecha 14 de septiembre de 2016, no contiene indicios racionales de que en la vivienda de la condenada se encontraran los efectos o instrumentos del delito, por lo que también dicho auto es nulo por falta de indicios que lo sustenten.



SEGUNDO.- En cuanto al primero de los motivos en el cual alega falta de motivación o motivación corta referida a la impugnación del auto de entrada y registro llevado a cabo en la vivienda de la recurrente en fecha 14 de Septiembre de 2016 es preciso, en primer lugar, poner de manifiesto que la sentencia recurrida sí que se pronuncia acerca de la procedencia de dicha entrada y registro, señalando que el recurrente en su día la planteó de forma secundaria a la impugnación de las escuchas telefónicas y explica que : 'Se rechaza por ello el cuestionamiento acerca de la validez de este medio de obtención de pruebas, así como el auto de entrada y registro que secundariamente también se cuestiona, obrante a los folios 104 y siguientes del Tomo I, en tal caso por el invocado acto reflejo de conexión de antijuridicdad de la nulidad del auto de intervención telefónica, que validado hace decaer esa subsidiaria impugnación'.

Respecto de este particular, relativo al fallo corto o incongruencia omisiva, nuestro Alto Tribunal en Sentencia 435/2018 de fecha 28 de septiembre, recoge que: '2. El vicio de incongruencia ha de ser entendido como un desajuste material entre el fallo judicial y los términos en los cuales las partes formulan sus pretensiones. Constituye doctrina del Tribunal Constitucional en relación al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que este derecho 'incluye el de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada que se ajuste al núcleo de las pretensiones deducidas por las partes, de modo que si la resolución que pone término al proceso guarda silencio o deja imprejuzgada alguna de las cuestiones que constituyen el centro del debate procesal se produce una falta de respuesta o incongruencia omisiva contraria al mencionado derecho fundamental' ( STC 67/2001, de 17 de marzo ).

No obstante, también ha precisado ( STC 67/2001 ) que: 'No toda ausencia de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Para apreciar esta lesión constitucional debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues, si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas -y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial-, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más posible excepción que la existencia de una desestimación tácita de la pretensión sobre la que se denuncia la omisión de respuesta explícita ( SSTC 56/1996 , 85/1996 , 26/1997 y 16/1998 )'.

Esta Sala, por su parte, en doctrina recogida en numerosas resoluciones, entre otras, en las Sentencias de 28 de marzo de 1994 , 18 de diciembre de 1996 , 23 de enero , 11 de marzo y 29 de abril de 1997 , y STS nº 1288/99, de 20 de septiembre, ha señalado que es preciso que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: A) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (según los términos de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1996 ); B) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida ( SSTC núms. 169/1994 ; 91/1995 ; y 143/1995 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC 263/1993 ; y SSTS de 9 de junio y 1 de julio de 1997 ).

...

En cualquier caso, han de tenerse en cuenta las previsiones contenidas sobre este particular en los artículos 267.5 de la LOPJ y 161 de la LECrim, que contemplan expresamente un remedio para resolver la ausencia de pronunciamiento respecto de pretensiones de las partes que hayan sido oportunamente planteadas y sustanciadas, con carácter previo al recurso que corresponda. Una consolidada doctrina de esta Sala ha entendido que la omisión de la utilización de este remedio impide que prospere su alegación en casación ( STS 348/2018, de 11 de julio o STS 5/2018, de 10 de enero , entre otras muchas).

3. De conformidad con lo expuesto el motivo segundo del recurso debe ser desestimado. La parte recurrente no instó en la instancia, ex artículo 267 LOPJ , la corrección de la omisión que ahora denuncia, lo que debe conducir necesariamente a la citada desestimación.

Como declarábamos en la STS 348/2018, de 11 de julio, es doctrina ya consolidada de esta Sala que el expediente del art. 161.5° LECrim, introducido en 2009 en armonía con el art. 267.5 de la LOPJ , se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva. Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se deposita en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con esta previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido.' Con sustento en la jurisprudencia citada, no le asiste razón al apelante cuando es lo cierto que la Sala de instancia sí que se ha pronunciado sobre el cuestionamiento subsidiario que realizó en su momento el recurrente, la cual se encontraba íntimamente ligada a la pretendida irregularidad de las escuchas. Se trataba de una alegación de carácter subsidiario, como procedió a explicar la Defensa al inicio del Juicio oral en el apartado de cuestiones previas, minutos 03:06 a 07:30 del DVD, unido a la también pretendida nulidad de las escuchas telefónicas. Esta cuestión previa fue también objeto de respuesta recogida en el Fundamento Segundo, Tercero, Cuarto, siendo rechazada en la sentencia recurrida en una un amplia y pormenorizada exposición.

Aun así, si el recurrente hubiere considerado que la sentencia carecía de tal pronunciamiento, debió ponerlo en conocimiento del Tribunal, tal y como preceptúa el art. 267. 5º de la LOPJ: Artículo 267 de la LOPJ: .....

'5. Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla.' ....

Artículo 161 de la LECrim..

...

'Las omisiones o defectos de que pudieren adolecer sentencias y autos y que fuere necesario remediar para llevar plenamente a efecto dichas resoluciones, podrán ser subsanados, mediante auto, en los mismos plazos y por el mismo procedimiento establecidos en los párrafos anteriores.

Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el Tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado por el Secretario judicial de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla.' ...

Sin embargo, la Defensa del recurrente no procedió a utilizar los medios que los artículos antes citados le brindan para solventar la supuesta omisión.

Con todo ello, se hace preciso añadir que a lo largo de todo el Fundamento Cuarto de la sentencia recurrida se lleva a cabo una relación exhaustiva de hechos sobre los cuales se afianza la resolución de entrada y registro y no son solamente los que provienen de las escuchas telefónicas, sino que también se fundamenta en el dispositivo policial montado en la zona cercana al locutorio, objeto asimismo de entrada y registros como se recoge en el auto reseñado, como igualmente de la labor de investigación llevada a cabo por la Policía Judicial acerca del local y de las personas que acuden al mismo.

En consecuencia, esta Sala entiende que ha existido respuesta suficiente y fundamentada por parte del Tribunal de instancia acerca de la nulidad del auto de entrada y registro, por lo cual el motivo ha de ser rechazado.



TERCERO.- En cuanto al segundo de los motivos de recurso, éste hace referencia a que el auto acordando la intervención telefónica de fecha 18 de julio de 2018, no contiene incorporados al mismo los testimonios y atestados que en él se citan y ello le produce indefensión, al ser considerada dicha documental como auténticos indicios en el citado auto.

En cuanto a la motivación y al contenido del auto que las acuerda, la STS 455/2018, de 10 de octubre expone que: 'En relación con el requisito de la motivación es doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre), pero también que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias Sala Segunda Tribunal Supremo núm. 1240/98, de 27 de noviembre, núm. 1018/1999, de 30 de septiembre, núm. 1060/2003, de 21 de julio , núm. 248/2012, de 12 de abril y núm.

492/2012, de 14 de junio , entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios'.

'Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 123/1997, de 1 de julio, 165/2005, de 20 de junio , 261/2005, de 24 de octubre, 26/2006, de 30 de enero, 146/2006, de 8 de mayo y 72/2010, de 18 de octubre, entre otras, y SSTS de 6 de mayo de 1997, 14 de abril y 27 de noviembre de 1998, 19 de mayo del 2000, 11 de mayo de 2001, 3 de febrero y 16 de diciembre de 2004, 13 y 20 de junio de 2006, 9 de abril de 2007, 248/2012, de 12 de abril y 492/2012, de 14 de junio, entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido ( STS 248/2012, de 12 de abril)'.

'La motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser autosuficiente ( STS núm. 636/2012, de 13 de julio). Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (doctrina jurisprudencial ya citada, por todas STC 72/2010, de 18 de octubre). Resultando en ocasiones redundante que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de octubre)'.

'Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio).

....

'En definitiva, el control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso así como acerca de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y que estaba justificada ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio)'.



CUARTO.- Pues bien, del estudio pormenorizado de las actuaciones esta Sala se desprende, A.- En cuanto a la falta de indicios del auto de fecha 18 de Julio de 2016 se hace preciso partir de la base, tal y como expone de forma reiterada la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal, que la resolución que acuerda las escuchas telefónicas no precisa de la existencia de unos hechos sólidos ni de una justificación exhaustiva en los albores de la instrucción, sino que justamente fue acordada para profundizar en las diligencias que se estaban llevando a cabo por parte de la Policía Judicial respecto de la comisión de un posible delito de salud pública perpetrado por una grupo criminal cuyas personas estaban siendo investigadas, teniendo alguno de ellos antecedentes policiales por tráfico de drogas y habiendo sido detenidos por tales hechos.

El auto en cuestión fundamenta y razona los motivos por los cuales se admite la escucha y cumple, en consecuencia, los requisitos que determinan tal actuación: 'En el supuesto de autos no nos encontramos con una mera sospecha, sino en la constancia y evidencia de claros indicios objetivados de la participación de la persona investigada en la comisión del referido delito contra la salud pública. Así se deduce de los sólidos indicios que son facilitados por la policía judicial como consecuencia de su previa labor investigadora; y que nos aportan elementos de convicción de la suficiente entidad como para superar este primer juicio ponderativo. Efectivamente, como se expondrá el conjunto de datos aportados permite inferir que hay una sólida sospecha, así lo valora este instructor a la vista de los datos aportados que más allá de los actos futuribles para la obtención de partidas de sustancia estupefaciente, en el local BAZAR CIBER-LOCUTORIO CALITEL sito en la Plaza de la Feria nº 39 de esta Ciudad que regenta Coro , alias ' Reina ' titular del NIE NUM003 y DNI NUM004 , nacida el día NUM005 /1977 en Sevilla Valle del Cauca, Colombia vienen ejecutándose actos de distribución y venta de sustancia estupefaciente.

Pareja de la anterior es Luis Miguel , alias ' Pelos ', titular del NIE NUM006 , nacido el día NUM005 /1978 en Cartagena, Colombia. El operativo policial cita ya no solo sus fuentes de conocimiento sino las de otro grupo operativo como los GRECO, para incidir en que la investigación se desarrolla no a partir de un acto sorpresivo, sino de una sospecha que ha ido evolucionando en el tiempo. 'Toda vez que dicho locutorio ya fue el centro de una investigación dada su referida implicación en el marco de una operación policial Instruida por el Juzgado de Instrucción número TRES de La Laguna en Diligencias Previas 781/11, la cual se saldó con un total de 24 detenidos, 20 kilogramos de COCAÍNA, abundante material de corte, prensado y empaquetado, el desmantelamiento de varios laboratorios de drogas, unos 50.000 euros en efectivo y otros tantos en pesos colombianos, 50 teléfonos móviles con sus correspondientes tarjetas telefónicas y usados por los miembros de la organización, gran cantidad de vehículos, material informático y documentación destinada a la falsificación y el blanqueo de capitales e intervención de inmuebles por valor de más de 700.000 euros y un arma de fuego. ' El auto en cuestión, cuyo contenido abarca trece folios, continua diciendo en el mismo Razonamiento Segundo: 'Pues bien en el presente caso la información aportada por el operativo policial es completa, suficiente, descriptiva y reforzada con documentos gráficos de los sujetos que acuden al local ya mencionado. Así se describe el ACTA DE VIGILANCIA DEL DIA 27.06.2016. Llega al local Pablo Jesús , titular del DNI número NUM007 , acompañado de Alexis , titular del DNI NUM008 , detenido ya anteriormente por delitos similares al ahora investigado. Ambos sujetos ya han sido investigados por delitos contra la salud pública. A continuación llegó al local Artemio , titular del DNI NUM009 , que ya ha sido detenido en dos ocasiones por delitos de la naturaleza del ahora investigado. portando dos terminales telefónicos y tras introducirse en el interior del locutorio deja uno de ellos a ' Reina ' y sin mantener conversación alguna, de manera inmediata a la que entró, salió del establecimiento, se introdujo en el vehículo en el que había llegado y se marchó del lugar.

Destaca el operativo policial como los comportamientos y actitudes de los sujetos son atípicas, frente a los servicios propios de un locutorio, o a una visita por motivo cualquiera.

ACTA DE VIGILANCIA DEL DIA 20.06.2016. Se observa en el locutorio a Candido , titular del DNI NUM010 y el cual ha sido investigado anteriormente por grupos especializados en la lucha contra el narcotráfico como integrante de una organización Colombiana dedicada a la compra venta de COCAÍNA y junto con el cual también se estuvo investigando el Locutorio.

ACTA DE VIGILANCIA DEL DIA 27.06.2016. Se observa en el locutorio a Cesar , titular del DNI NUM011 y el cual ya ha estado detenido entre otros por Delito contra la Salud Pública, se marcha a bordo ciclomotor K....RNK , el cual se encuentra a nombre de la hermana de este Juliana , titular del DNI NUM012 , también detenida por Tráfico de Drogas.

ACTA DE VIGILANCIA DEL DIA 28.06.2016, se observa a Faustino , titular del DNI NUM013 y al cual le constan dos requisitorias en vigor.

ACTA DE VIGILANCIA DEL DIA 01.07.2016, Se observa a Gabino , alias ' DIRECCION000 ', titular del DNI NUM014 , También a Corsario , titular del NIE NUM015 , también ha sido detenido por Tráfico de Drogas. Por parte de UDYCO Tenerife es puesto en conocimiento que los miembros de una organización latina dedicada al narcotráfico, haciendo una mención expresa a dos de sus miembros a saber, Jacinto alias ' Sardina ', había estado gestionado la introducción en el archipiélago canario de una gran cantidad de sustancia de corte para COCAÍNA, concretamente FENACETINA, siendo la persona encargada para la recepción de dicha sustancia ' Reina ', quien realizó varios viajes a la isla de Tenerife junto a ' Pelos ', investigado por UDYCO como partícipe y máximo responsable en el archipiélago canario de la distribución de la droga gestionada por sus superiores, los cuales parecen estar ubicados en Madrid y Colombia y por lo cual ha sido detenido y condenado, habiendo cumplido prisión por ello. Los datos que se han ido obteniendo permitieron identificar a el hermano de Coro , el llamado Nicanor , titular del NIE NUM016 , y el cual ha sido igualmente investigado y detenido posteriormente por UDYCO por TRÁFICO DE DROGAS y componente de esta organización dedicada a este tipo de transacciones ilícitas entre las que se encuentra la pareja de este Amparo , vislumbrándose no solo su base de operaciones del archipiélago Canario en la isla de Gran Canaria sino su estructura ramificada en Tenerife y con emplazamientos en otras provincias de la Península Ibérica, y siendo ubicada la cúpula de la organización en Madrid siendo el exponente máximo relacionado hasta el momento el apodado ' Chiquito ' y el cual debido a sus innumerables medidas de seguridad aún no ha sido identificado.

Todos los referidos así como el locutorio, han sido centro de otras investigaciones y como se indica este año tras obtenerse las informaciones que apuntarían a que se ha reiniciado la ilícita actividad, hechas las diligencias policiales de comprobación se ha podido identificar en conexión con Coro y su local a los mencionados .El número de teléfono del local es el NUM017 ,Y consta ella como usuaria de los teléfonos NUM018 , NUM019 , NUM020 , NUM021 y NUM022 .' A partir de los indicios reseñados, el auto en cuestión continua realizando una detallada exposición de los hechos y los motivos por los cuales acuerda la intervención telefónica, sin que tenga esta Sala nada que objetar a la prolifera argumentación llevada a cabo por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Las Palmas para acordar tal medida restrictiva de libertad pero que, como insistimos, se encuentra sobradamente justificada en el auto citado.

B.- En cuanto al segundo de los argumentos utilizados y relativo a que el auto en cuestión no lleva incorporado los testimonios de los procedimientos como tampoco los atestados citados, no le resulta a esta Sala que sea el momento procesal oportuno para denunciar la mentada indefensión. Varios son los motivos que sustentan esta afirmación: Por un lado, una vez alzado el secreto de actuaciones, la parte reclamante pudo denunciar tal improcedencia, cosa que no llevo a cabo. El alzamiento del secreto de actuaciones tuvo lugar el día 5 de octubre de 2016 y le fue notificado a las partes el día 9 del mismo mes y año.

Una vez alzado el secreto, la parte tuvo oportunidad de conocer los testimonios y los atestados en cuestión, por lo que difícilmente puede sostenerse la afirmación de indefensión cuando consta que la parte recurrente se encontraba personada en las actuaciones y, alzado el secreto, tuvo acceso, como parte que es, a la totalidad del contenido de las Diligencias Previas.

Es mas, del contenido de la citada providencia fechas a 9 de Octubre de 2016, se desprende que el Juzgado de Instrucción conminó a las partes a que vinieran proveídas del correspondiente PENDRIVE para proceder a darles copias, a través de este medio, de todas las actuaciones llevadas a cabo hasta dicha fecha.

Siendo el Auto de fecha 18 de Julio de 2016 y la notificación del alzamiento el día 9 de Octubre de 2016, resulta evidente que la parte pudo tener acceso al mismo sin ningún tipo de traba.

Consecuencia de lo anterior es que no puede ser alegada indefensión cuando el recurrente tenía a su disposición, en caso que fuera cierto, los medios legales y fácticos para conocer el contenido de los testimonios y atestados en cuestión.

Pero además de lo anterior, y como ha quedado constancia con la STS citada en este mismo Fundamento, no es necesario que la documentación que cita el Auto tenga que formar parte de él. Donde tiene que encontrarse la documental interesada por la Defensa es en las Diligencias, y efectivamente es el lugar donde se encuentra.

En consecuencia el motivo ha de ser rechazado en su integridad.



QUINTO.- Finalmente, esgrime la parte recurrente que el Auto de entrada y registro, de fecha 14 de septiembre de 2016, no contiene indicios racionales de que en la vivienda de la condenada se encontraran los efectos o instrumentos del delito, por lo que también dicho auto es nulo por falta de indicios que lo sustenten.

Respecto a la nulidad alegada, hemos de dar íntegramente por reproducidos los argumentos expresados en el Fundamento anterior relativo a las escuchas telefónicas, en el que también se denunciaba por la Defensa del apelante la falta de indicios que apoyaran la vulneración del Derecho Fundamental.

Con relación a dicha argumentación, se hace preciso citar la STS de 7 de Marzo de 2005, en la cual se recoge en el Fundamento 9º que: 'La inviolabilidad del domicilio constituye un derecho constitucional básico consagrado en el art. 18.2 de nuestra Carta Magna, por pudiéndose efectuar ninguna entrada y registro en el mismo sin el consentimiento del titular o resolución judicial salvo caso de flagrante delito. Este derecho se encuentra igualmente garantizado en el art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10.12.84 , el art. 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 16.12. 60 , o el art. 8.-1 Convenio de Roma de 1950 .

Como ha señalado esta Sala en SS. 18.9.2002 y 19.11.2003 'el domicilio es inviolable porque en si constituye lo más intimo y más sagrado de la persona, en cuanto más cercano, solo a ella perteneciente para en él desarrollar al máximo, la proyección de su yo, de sus intereses, de sus gustos, de sus apetencias, o en suma, de sus vivencias'. La inviolabilidad del domicilio garantiza la intimidad de la persona y el libre desarrollo de su personalidad, en el ámbito más puro de la privacidad.

Ahora bien, dicha inviolabilidad cede ante determinados valores que en una sociedad democrática hagan necesaria en casos individualizados la injerencia en el ámbito intimo de la vivienda privada como puede ser la investigación de delitos que atenten gravemente la convivencia, dentro de los que sin duda pueden situarse el tráfico de drogas -y al respecto es suficiente la referencia a la exposición de motivos del Convenio de Naciones Unidas de Viena de 20.12.88 (BOE. 10.11.90 - pero que por ello mismo exige la existencia de unos indicios objetivables que permitan establecer el juicio de proporcionalidad y de necesidad que puede justificar el sacrificio de ese derecho fundamental de la inviolabilidad del domicilio, indicios o sospechas que tienen que estar apoyados en datos objetivos, de modo que sean claramente identificables y por tanto susceptibles de ulterior comprobación en sede judicial y al mismo tiempo han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse como juicio de probabilidad, no certeza, pues para obtener esta es para lo que se solicita el mandamiento- de que existen suficientes datos configuradores del delito que se quiere descubrir y de la implicación de la persona titular u ocupante del piso para el que se pide el registro. En tal sentido se pronuncia el art. 579 LECr . que si bien referido a la intervención de la correspondencia privada, postal o telegráfica, resulta totalmente aplicable a la solicitud de mandamiento de entrada y registro domiciliario, y en idéntico sentido se pueden citar, entre otras la SSTC 299/2000 de 11.12 y 166/99 de 27.9 , y de esta Sala la SSTS 10.11.98, 25.2.2002, 12.9.2002, 27.9.2002.' El Fundamento 10º de la citada resolución continua exponiendo que: 'La naturaleza y gravedad de los hechos investigados, así como la relación con la persona afectada por la medida, y con indicación de si la misma es adoptada en el curso de un proceso judicial ya abierto o si tiene su origen en una petición policial, producida también en el seno de unas diligencias policiales de investigación, que habría de determinar, en este caso, la apertura de un proceso judicial por ese mismo presunto delito hasta entonces solo policialmente investigado. En este supuesto, de ausencia de previa actuación judicial en torno al delito que pretende justificar la medida, se plantea con frecuencia la cuestión referida a la suficiencia de los elementos ofrecidos por la Policía a la hora de reclamar la autorización judicial del registro. Sobre esta cuestión, la doctrina constitucional viene señalando que no es necesario cimentar la medida en la existencia de los indicios racionales de la comisión de un delito y que 'basta con la noticia criminis, alentada por la sospecha fundada en circunstancias objetivas de que se pudo haber cometido o se cometerá el delito en cuestión SSTC 47/98 y 239/99 ).

Así pues, las meras sospechas de una actividad delictiva no son suficientes para justificar la medida, han de fundarse en 'datos fácticos' o 'indicios', en 'buenas razones' o en 'fuertes presunciones' ( STEDH 15.6.92 ) o en los términos en que se exprese el art. 579 LECrim ., en 'indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante para la causa' o 'indicios de responsabilidad criminal' ( SSTC 166/99, 8/2000 ). No será suficiente, por regla general, con la mención policial que se limita a justificar la petición en alusión a 'fuentes o noticias confidenciales'. Si la confidencialidad está en el origen de la noticia policial de la perpetración delictiva para justificar la medida, habrá de ir acompañada de una previa investigación encaminada a constatar la verosimilitud de la imputación confidencia, investigación añadida y constatación que habrán de estar reseñadas en el oficio policial y que habrá de venir referida tanto del indicio del delito como de su atribución a la persona a la que va a afectar la medida STC 8/2000 ).

Por su parte, esta Sala Segunda en repetidas sentencias viene sosteniendo que basta con 'una sospecha objetivada en datos concretos' que conduzcan a ella para que la resolución judicial pueda estimarse fundada SSTS 22.5.95, 11.10.94, 4.3.99 ). Así la STS de 17.6.2003 nos señala 'tenemos dicho reiteradamente que en estos casos no bastan meras conjeturas de la policía para autorizar esta diligencia de investigación sumarial. Cuando hay solicitud policial, como es el caso, se requiere que en la misma aparezcan datos concretos indicadores de la existencia de un delito y de la relación con tal delito del domicilio que ha de ser objeto de registro, no afirmaciones genéricas sin contenido preciso', para, a continuación precisar: '... la denuncia anónima (o el no querer revelar la Policía la identidad del confidente) es algo frecuente y necesario en la actuación profesional de estos funcionarios públicos. En principio nada hay que objetar a esto. El que tales denuncias no puedan ser un medio de prueba no impide que puedan servir como punto de partida de la investigación'.

Pues bien, con fundamento en la Jurisprudencia citada al respecto, el motivo ha de ser rechazado.

En el auto de fecha 14 de Septiembre de 2016 dictado por el Magistrado instructor a solicitud de la Policía Judicial para proceder a entrar y registrar el establecimiento bazar Ciber-Locutorio y el domicilio de la Sra. Coro se aprecia que la mencionada resolución fue acordada partiendo del informe policial nº 2207/2016 llevado a cabo por la UDYCO, Unidad de Drogas y Crimen Organizado, y remitido al Juzgado de Instrucción en el curso de las Diligencias Previas nº 3309/2016 en el cual y con base en los seguimientos, vigilancias y conversaciones interceptadas, deducían la posible participación de la mencionada acusada en la comisión de un supuesto delito contra la salud pública, sirviendo estas dependencias como lugar de posible ocultación de sustancias estupefacientes y de ocultación de posibles beneficios obtenidos con la venta de las mismas.

El auto de autorización, con una amplia fundamentación jurídica en la que narra las pesquisas policiales, razona que a tenor de las conversaciones telefónicas interceptadas como de los seguimientos y vigilancias llevadas a cabo por el departamento policial citado, se hace necesario, para el Instructor, la necesidad de autorizar la entrada y registro interesados policialmente debido a que sobre la base de los anteriores indicios fundados resultan precisas las diligencias acordadas para el efectivo descubrimiento y comprobación del delito, así como para llevar a cabo la incautación y aprehensión de sustancias ilícitas, al concurrir también peligro de ocultación o desaparición de la mercancía. En razón a lo expuesto, el Auto accede a la medida interesada con aprobación del Ministerio Fiscal.

Concretamente dicho Auto recoge que: 'En el supuesto de autos contamos no con sólidos indicios que apuntan a la comisión del delito investigado; en concreto, Coro ha abandonado su domicilio refiriendo que en la misma se están haciendo obras. Este dato ha sido corroborado que no es cierto. Al contrario un sujeto desconocido con todas las ventanas cerradas ha sido observado en su interior. Las conversaciones interceptadas ponen de manifiesto que Coro ha recibido una partida de sustancia estupefaciente y que ha iniciado los contactos para su distribución. Esta sustancia en principio se concluye se encuentra almacenada en su propio domicilio por un tercer custodio, del entramado de distribución a Coro lo que conduce a estimar la procedencia de la medida pues ahora mismo resulta imposible controlar la salida de partidas de sustancia estupefaciente de ese domicilio sin alertar de que el mismo está siendo vigilado. Todo ello a la luz de las conversaciones que se transcriben y resultado de los seguimientos realizados por el operativo policial.



TERCERO.- El principio de proporcionalidad, que parte de la prevalencia del derecho fundamental que imprime en su limitación un carácter restrictivo, siguiendo en este punto a la S.T.S. de 26 de enero de 1.996, fto.

jco. 2º, '...no es otra cosa que el resultado de la ponderación de intereses en juego, por un lado la necesidad de perseguir los delitos y averiguar sus autores y circunstancias, y por otro el respeto del correspondiente derecho fundamental...'.

Pues bien, en supuestos como el de autos, es obvio que nos encontramos ante un delito contra la salud pública de los artículos 368 y ss. en la modalidad de tráfico de sustancia estupefacientes gravemente nocivas para la salud, existiendo indicios de que nos encontramos ante una partida de notoria importancia que, nos ubica en el entorno de delitos graves que permiten injerencias sobre aspectos relacionados con la intimidad de personas investigadas en el art. 579.1 de la LECRIM, .



CUARTO.- En cuanto al principio de la necesariedad de la medida, que viene perfectamente delimitado en el art. 545 de la ley rituaria antes citado, poca justificación merece en supuestos que, como el de autos, supuestamente se utiliza el ámbito domiciliario para desde su protección desarrollar una actividad criminal que para su definitiva constatación requiere la captación de pruebas directas (efectos del delito) e indicios claros de su existencia y procedencia ilícita. La ocultación de la droga en la vivienda las dificultades para concretar su posible salida hacen preciso adoptar esta como única y válida medida para incautar la misma.' Lo recogido en el auto en cuestión permite a esta Sala afirmar que dicha resolución se encuentra perfectamente motivada y que además en la misma se concretan sospechas objetivamente fundadas para tomar dicha medida.

Pero es que ademas de lo anterior, el resultado de dicha entrada y registro y según recoge el Hecho Probado, fue la incautación de la cantidad de 44.250 gramos de cocaína, con una riqueza media del 87,27 %.

No parece que, a tenor de los resultado obtenidos, los indicios no fueran lo suficientemente contundentes para fundamentar el auto objeto de recurso. Muy al contrario, fruto de esta operación policial fueron incautados casi 45 kilogramos de cocaína con una alta riqueza, casi de un 88%, así como a las personas que dirigían esta operación.

En consecuencia ha de ser rechazado.



SEXTO.- Aún cuando han sido rechazados la totalidad de los argumentos esgrimidos por la parte apelante, no se procede imponer a la misma las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Coro contra la sentencia de fecha 11 de junio de 2018, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el procedimiento abreviado nº 103/2017, la cual confirmamos en todos sus pronunciamientos, sin efectuar imposición de las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a la parte recurrente, haciéndose le saber que contra la misma cabe recurso de casación, el cual se anunciará en el plazo de cinco días ante esta Sala y se formalizará ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.