Sentencia Penal Nº 48/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1021/2019 de 04 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-1ªPLANTA - CP/PK: 20007
TEL .: 943-000711 FAX : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.02.1-16/001039
NIG CGPJ / IZO BJKN : 20018.43.2-2016/0001039
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 1021/2019-
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 478/2017
Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia - UPAD Penal / Donostiako Zigor-arloko 5 zenbakiko Epaitegia
- Zigor-arloko ZULUP
SENTENCIA N.º 48/2019
ILMOS/AS. SRES/AS.
D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI
D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA
Dª. MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a cuatro de marzo de dos mil diecinueve.
La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha
visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 478/17 del Juzgado de lo Penal nº 5 de esta
Capital, seguido por un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, en el que figura como apelante
Rafael , representado por el Procurador Sr. Izaguirre Arocena y defendido por el letrado Sr. Ros Morales,
habiendo sido parte apelada el Ministerio Fiscal.
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de diciembre
de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº5 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 18 de diciembre de 2018 , que contiene el siguiente FALLO: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a Rafael , como autor responsable de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, previsto en los artículos 74 , 237 , 238.1 º y 2 º y 240.1 del código penal , concurriendo circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal consistente en agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del código penal , a la pena de 2 años y 9 meses de prisión , con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Todo ello con la expresa imposición de las costas generadas por este procedimiento.'

SEGUNDO .- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Rafael se interpuso recurso de apelación. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 13 de febrero de 2019, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1021/19, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 28 de febrero de 2019, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.



TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.



CUARTO .- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrados D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se aceptan los epígrafes del apartado de hechos probados de la sentencia apelada, que establecen literalmente: ' Rafael ¿con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1994 en San Sebastián¿ fue anteriormente condenado: En virtud de sentencia del Juzgado de lo Penal número tres de San Sebastián de 23 de mayo de 2013 en procedimiento abreviado 114/2013, firme el mismo día, por un delito de robo con fuerza en las cosas cometido el 25 de febrero de 2012 a la pena de 14 meses de prisión, con suspensión revocada el 21 de abril de 2016 y pena cumplida el 5 de marzo de 2018.

En virtud de sentencia del Juzgado de lo Penal n º 1 de San Sebastián de 2 de febrero de 2016 en procedimiento abreviado 239/2015, firme el mismo día, por un delito de robo con fuerza en las cosas cometido el 4 de enero de 2015 a la pena de 9 meses y 1 día de prisión.

En virtud de sentencia del Juzgado de lo Penal n º 2 de San Sebastián de 7 de abril de 2016 en procedimiento abreviado 14/2016, firme el mismo día, por un delito de robo con fuerza en las cosas cometido el 24 de mayo de 2014 a la pena de 2 años de prisión.

En tal contexto, durante la madrugada del día 1 de octubre de 2016 ¿con la finalidad de obtener un beneficio patrimonial ilícito a costa de la propiedad ajena¿ el señor Rafael se desplazó al barrio de Asti de la localidad de Zarautz y allí: -Forzó la puerta de acceso a una borda ¿propiedad de Sofía ¿ y se llevó de su interior una desbrozadora, una máquina corta-césped y dos tarros de cristal con atún en conserva.

-A través de una ventana situada a más de dos metros de altura accedió al pabellón 604 ¿propiedad de Jesús María ¿ y se llevó de su interior un aparato de agua a presión y un corta-setos.

El mismo introdujo los efectos sustraídos en el vehículo RENAULT KANGOO matrícula DE....XH y emprendió la huida del lugar.

Sobre las 05:00 horas de la mañana, fue sorprendido por agentes de la autoridad cuando circulaba en la carretera GI-2631, termino municipal de Aia, acompañado de otro varón que logró escapar sin que pudiera ser detenido ni identificado.

Los efectos referidos fueron recuperados y entregados a sus propietarios quienes informados de sus derechos manifestaron su voluntad de no formular reclamación por los perjuicios causados.'

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación que nos ocupa ha sido formulado por la representación procesal de Rafael contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 5 de Donostia-San Sebastián, que le condenó como autor de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, previsto en los artículos 74 , 237 , 238.1 º y 2 º y 240.1 del código penal (CP ), concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de 2 años y 9 meses de prisión, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Mediante el recurso solicita la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra que le absuelva del delito por el que se le condenó. Subsidiariamente, interesó la condena por un delito de receptación del art. 298.1 CP , en su grado mínimo.

Alega en apoyo de dicha solicitud tres motivos. En el primero de ellos aduce 'aunque solo sea a los efectos de que quede constancia de tal hecho' (sic) que si bien formalmente el recurrente ha dispuesto de la asistencia técnica de un abogado, lo cierto es que, a lo largo del procedimiento, no ha existido actuación alguna tendente a una activa y efectiva defensa de sus intereses.

En el segundo motivo viene a indicar que la sentencia de instancia ha incurrido en error en la apreciación de las pruebas y en vulneración de la presunción de inocencia, ya que: · ·La propia sentencia reconoce que no existe prueba directa de la participación del acusado en los hechos enjuiciados.

· ·La mera posesión de los objetos sustraídos en un vehículo cercano al lugar de los hechos, es insuficiente para ello.

· ·El acusado ha negado en todas sus declaraciones prestadas con las garantías legales establecidas, ser autor del robo.

· ·Tampoco existen pruebas de que el acceso al pabellón de Jesús María se efectuara mediante fuerza o escalo. el testigo declaró que la puerta se puede cerrar desde el exterior y no había signos de forzamiento.

El acceso pudo haberse efectuado por la puerta abierta. En tal caso, sería un hurto.

· ·No existen pruebas de que el recurrente conociera la ilícita procedencia del material que tenía en el vehículo. Declaró que había quedado con una persona para comprarle diverso material, cuya compraventa realiza para obtener ingresos.

· ·Nunca trató de sustraerse a la acción de los agentes que lo detuvieron, porque nada tenía que ocultar.

Por el contrario, la persona que le acompañaba salió huyendo nada más verlos y logró escapar.

· ·Tampoco es indiciario que esa compraventa se produzca entre las cinco y las seis de la mañana.

· ·La existencia de antecedentes por hechos similares no supone que tenga que ser el autor de los hechos.

· ·No se ha acreditado que ninguno de los objetos sustraídos fuese de tal volumen o peso que hiciese necesaria la actuación de dos o más personas, por lo que pudo bastar una sola para la sustracción.

En el tercer motivo se aduce que: - En el mejor de los casos, se trataría de un delito de robo con fuerza en las cosas y de un delito de hurto cometido en el pabellón de Jesús María , no de un delito de robo continuado.

- No consta valoración alguna de los bienes sustraídos, por lo que procede presumir que no alcanza la cantidad de 400 €.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal presentó escrito de oposición al mismo, en el que interesó su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Delimitado de tal modo el debate procesal en esta alzada, se cuenta para la resolución del recurso con el mismo material probatorio que en la primera instancia, al no haberse practicado medio alguno de prueba en esta segunda.

Dado que en el recurso que nos ocupa se achaca a la sentencia apelada incurrir tanto en vulneración del derecho a la presunción de inocencia , como en error en la valoración de la prueba, debemos precisar cuál es el ámbito de conocimiento en el que este Tribunal, como órgano de apelación, ha de desarrollar su actividad en relación a tales motivos.

En primer lugar, debemos señalar que los Tribunales Constitucional y Supremo han declarado reiteradamente que el derecho constitucional, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales, que asiste a todo acusado en un proceso penal a ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia. Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo una mínima prueba de cargo, racionalmente acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en ellos del acusado. Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba, pero no se ve sometida a la probatio diabolica de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.

Dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia incluye el principio 'in dubio pro reo', con arreglo al cual no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia.

En relación con la alegación en fase de recurso de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el Tribunal Supremo establece persistentemente (Así Ss. nº. 27/2019, de 24-1 ; 255/2017, de 6-4 ; 248/2017, de 5-4 ; 497/2016, de 9-6 ; 721/2015, de 22-10 ; 259/2015, de 30-4 ; 11/2015, de 29-1 ; 420/2014, de 2-6 ; 963/2013, de 18-12 ; 949/2013, de 19- 12 ; 662/13, de 18-7 ; 705/2012, de 27-9 ; 228/2012, de 27-3 ; 1202/2011, de 15-11 ; 1019/2011, de 4-10 ; 60/2011, de 8-2 ; 636/2010, de 2-7 ; 1081/09, de 11-11 ; 968/2009, de 21-10 ; 226/09, de 26-2 ; 508/07 ; 609/07 ; 399/2007, de 14-5 ; 80/2007, de 9-2-2007 ; 863/2006, de 13-9-2006 ; 822/2006, de 17-7-2006 ; 1418/2005, de 13-12-2005 y otras muchas) que el órgano competente para resolverlo debe realizar una triple comprobación. En primer lugar, si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas suficientes relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, si dicha prueba ha sido tanto obtenida constitucionalmente, como practicada en legal forma. Y, en tercer lugar, si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Por lo que respecta al motivo consistente en error en la valoración de la prueba , debemos partir de que las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes procesales conllevan que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE ; es decir, en controlar la estructura racional del juicio de hecho de la sentencia apelada. Así, únicamente cabe apreciar un error en la apreciación de la prueba cuando las conclusiones fácticas obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, se apartan de las máximas de experiencia o no tienen apoyo en conocimientos científicos ( STS nº 271/2012, de 9-4 ). De este modo, en el segundo grado jurisdiccional no procede un discurso tendente a convencer al operador judicial de la suficiencia de las pruebas practicadas para corroborar la propuesta de hechos que se ofrece en el recurso de apelación; sino que la argumentación debería ir dirigida a cuestionar la racionalidad del juicio de hecho confeccionado por el juzgador de instancia.

Esta construcción jurídica ha sido seguida por el Tribunal Supremo, que ha afirmado que el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente ( SsTS de 24 de octubre de 2000 y 2047/2002 , de 10-12), que no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de imputados), vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia y que resultan ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el juez de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones ( SsTS nº 398/2012, de 4-4 ; 271/2012, de 9-4 , etc.)

TERCERO.- La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa, conlleva que este Tribunal no deba proceder a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente a controlar la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, que dicha prueba haya sido practicada en legal forma, la racionalidad de la evaluación de tales pruebas y la motivación realizada por la sentencia apelada.

I.- La sentencia de instancia aborda en el primero de sus Fundamentos de Derecho, en primer lugar, el resultado probatorio. Indica allí que: ' A) Exponiendo en primer lugar las declaraciones prestadas durante el plenario, - el acusado refiere que no recuerda mucho. Que fue a buscar a un 'conocido', que le recogió en una furgoneta para comprarle unas cosas, resultando que después les paró la policía, que desconocía que se tratase de cosas que hubiesen sido sustraídas. Que habían quedado ya dos días antes. Que la furgoneta en la que circulaban era de 'uno de Bilbao', que el declarante todavía no había hecho los papeles. Que el declarante había concertado un precio de 350 €. Niega que fuese él quien entrase en ninguna borda y pabellón. Que los objetos que le fueron incautados en la furgoneta los había recibido de esa otra persona. Que eran las cuatro de la mañana, que podía hacerlo y que quedó con esa persona a esas horas. Que esa otra persona iba con él en la furgoneta y que se escapó corriendo.

- El agente de la Ertzaintza con número profesional NUM002 refiere que ...

- El agente de la Ertzaintza con número profesional NUM003 refiere que...

- El agente de la Ertzaintza con número profesional NUM004 refiere que...

- El agente de la Ertzaintza con número profesional NUM005 refiere que...

- El agente de la Ertzaintza con número profesional NUM006 refiere que...

- El agente de la Ertzaintza con número profesional NUM007 refiere que... formaba parte de la patrulla que hizo las comprobaciones para la localización de los lugares en donde se habían producido los robos.

Que encontraron tres o cuatro sitios. Que uno de ellos era una chabola con candado roto y su interior todo revuelto, y el otro un lugar en el que les dijeron que faltaba maquinaria. Que acudieron a la zona porque al haber detenido al acusado recibieron la indicación de que fueran a la zona del barrio de Asti , un sitio donde hay chabolas, para ver si localizaban la posible procedencia de los efectos.

- La testigo Sofía refiere que no conoce al acusado. Que efectivamente se produjo una sustracción en su propiedad, en el barrio de Asti en octubre de 2016. Que supo del suceso cuando estaba en casa y le llamó la Ertzaintza al timbre. Que le faltaba un cortacésped, una desbrozadora, unas latas y helado que se hallaban en un 'txoko' al que, para acceder, el autor de los hechos rompió el candado, torció la puerta y entró. Que la declarante recuperó todo lo sustraído y que no reclama.

- El testigo Jesús María refiere que no conoce al acusado. Que efectivamente fue víctima de una sustracción en octubre de 2016, en un pabellón cercano a su casa. Que le cogieron un cortasetos, quizá una desbrozadora, y también una 'Karcher'. Que para acceder al pabellón, el mismo parece que esta cerrado pero en su parte posterior hay cuatro ventanales a 2 metros y medio de altura que están abiertos y a los que se puede subir para entrar, siendo que después para salir se puede abrir desde dentro. Que el pabellón se halla en el barrio de Asti.

B) A nivel documental, obra a los folios...

Al folio 57 y 58 obra la denuncia interpuesta por don Jesús María aquel mismo día. Al folio 61 y 62 se recoge el acta de reconocimiento de objetos en el que tuvieron participación las agentes NUM005 y NUM004 que han departido en el plenario, en el que don Jesús María describía el aparato de presión KARCHER y un corta setos con el nombre 'Juan', en el que tras serle mostrados los dos efectos incautados al acusado el mismo reconoce que son suyos, siéndole entregados a continuación...

Al folio 66 obra comparecencia de los agentes que departieron en el plenario NUM006 y NUM007 en relación al pabellón referido por don Jesús María en su denuncia, y donde los agentes constataron que la puerta de acceso se hallaba abierta. A su vez, al folio 67 los mismos agentes recogen que accedieron a otra finca con verja donde se encontraron una el candado fracturado y la puerta de acceso a la misma forzada aparentemente con una palanqueta, hallándose totalmente revuelto en su interior.' II.- Seguidamente, el juzgador de instancia efectúa su valoración probatoria. Indica allí que: '- Expuesto lo anterior con carácter preliminar, es preciso indicar que no existe prueba directa de que el aquí acusado tuviese participación en los hechos enjuiciados, y ello por cuanto a que sólo fue detenido en posesión de los efectos sustraídos. Por lo tanto, si procediera el dictado de una sentencia condenatoria, deberá basarse en prueba indiciaria...En tal contexto, procede efectuar las siguientes valoraciones.

- Que al acusado se le detuvo en posesión de efectos sustraídos tanto en la chabola de doña Sofía como en el pabellón de don Jesús María ha quedado plenamente probado.

Y ello no sólo sobre la base del propio reconocimiento del acusado sino también sobre la concatenación de las testificales absolutamente concordantes entre sí prestadas en el acto del plenario, bajo juramento de decir verdad y sin que se haya puesto de manifiesto causa razonable alguna para reputar que pudieran faltar a la misma, por los dos agentes que le detienen- NUM002 y NUM003 -, y la agente que posteriormente efectúa la inspección ocular del interior del vehículo en el que circulaba, localizando una serie de herramientas que en definitiva fueron reconocidos por los dos perjudicados cuando, tras descripción de lo que les faltaba, les fueron mostrados. Al respecto, es particularmente significativo de la veracidad de dichos reconocimientos el que una de las herramientas recuperadas, el corta setos, tuviera el nombre de don Juan escrito en el mismo.

-Expuesto lo anterior, y dejando incluso a un lado que el propio acusado reconoció, a presencia de los agentes que le detuvieron, que acababa de 'robar' esos efectos, así como que su propia defensa así lo asume en su escrito de conclusiones provisionales, es preciso concluir que la posesión de los efectos sustraídos por parte del acusado reviste en el presente caso una particular trascendencia probatoria de su autoría en la sustracción. Y ello por cuanto a que existe una intensísima conexión espacial y temporal entre dicha posesión y la comisión del hecho. Al fin y al cabo, es visto por los agentes saliendo de una zona de pistas en cuyas inmediaciones, el barrio de Asti, se hallan la chabola y el pabellón donde se produjo, resultando que de las denuncias y de la ratificación de los perjudicados en el acto del plenario se desprende que la sustracción se produjo precisamente esa noche, lo que desde luego descarta duda racional alguna acerca de que nadie más aparte del acusado tuvo la oportunidad de cometer estos hechos.

- Ahondando en la convicción anterior, es preciso poner de manifiesto los elementos circunstanciales de aparente clandestinidad con la que el acusado y su acompañante se comportaron: el acusado salía de las pistas conduciendo el vehículo a velocidad elevada, lo que resulta indicativo de su ánimo de alejarse del lugar, su acompañante huye cuando se les da el alto por parte de agentes de la policía,¿ Todo ello muy revelador de su conciencia de que acababan de cometer los hechos denunciados.

- Contra lo hasta el momento argumentado no es en absoluto verosímil la coartada del acusado, consistente en que había quedado con ese tercero que huyó para comprarle los citados efectos, para lo que había ido a recogerle, desconociendo que hubieran sido sustraídos. Y ello por los siguientes motivos: Para empezar, no proporciona ningún dato de ese tercero a fin de que puedan realizarse las actuaciones tendentes a la comprobación de la veracidad de sus afirmaciones. Al respecto, se escuda en que no sabe su nombre, pero ello no es en absoluto creíble si tenemos en cuenta que dice que habían quedado para comprarle efectos por valor de varios cientos de euros desde varios días antes y que le había ido a recoger, lo que desde luego es indicativo de que algo más de lo que ha dicho ya sabe de él, y si no lo cuenta, es más verosímil la percepción de que es más bien su cómplice.

Para continuar, tampoco es lógico el contexto espacio temporal en el que se produjo esa supuesta 'compra'. ¿El acusado queda a las cinco de la mañana en una zona de campo para efectuar una transacción?.

¿Justo en las inmediaciones del lugar en el que se acaba de producir el robo?. No es en absoluto creíble, máxime si tenemos en cuenta que el acusado dice que había quedado con el 'vendedor' desde dos días antes para la compra de los efectos. ¿Cómo puede ser que hubiera concertado un precio fijo desde dos días antes para la compra de unos efectos que no pudieron hallarse en poder del 'vendedor' sino apenas hasta un rato antes, que es precisamente cuando se produce el robo? Evidentemente, lo expuesto hasta el momento sirve para descartar completamente la coartada del acusado así como para evidenciar, más si cabe, que no podía existir ningún otro motivo razonable para que se hallase en las inmediaciones del lugar de la sustracción que, precisamente, para cometerla.

-Finalmente, basta contemplar la larga ristra de antecedentes penales relacionados con la comisión de delitos contra el patrimonio del aquí acusado para confirmar que actos como los aquí enjuiciados resultan, de hecho, absolutamente compatibles con su modus vivendi:...' III.- A la vista de lo expuesto, no ofrece duda de que el juzgador de instancia plasma en su sentencia diversos indicios de los que se deduce que el acusado fue el autor de los hechos que se declaran probados.

No es cierto que plasme sólo un indicio, sino que son numerosos: la posesión por el acusado de objetos sustraídos en la furgoneta en la que viajaba, que dicha furgoneta se encontraba en las inmediaciones de los inmuebles donde se encontraban los objetos, que las sustracciones ocurrieron esa misma noche, que fue visto por los ertzainas circulando a velocidad elevada, que su acompañante huyó cuando se les dio el alto por parte de agentes de policía y la inverosimilitud de la explicación dada por el acusado de su posesión de los objetos.

Compartimos con dicho juzgador que no es creíble la alegación del acusado de que desconocía la procedencia ilícita de tales objetos. Además de por el resto de indicios que hemos plasmado, porque ningún dato dio de ese acompañante, a fin de que pudiera corroborar su alegación de que quedó con él dos días antes, a una hora tan intempestiva como las cuatro de la mañana, para realizar una compraventa de objetos que habían sido sustraídos esa misma noche, actividad de compraventa a la que se dedicaría, dedicación de la que tampoco existe prueba ninguna. La explicación del acusado sólo es entendible en el marco del ejercicio de su legítimo derecho de defensa, aunque es absurda en términos lógicos y de máximas de experiencia. Los mencionados indicios no conducen sino a la conclusión que plasma la sentencia apelada, en cuanto a que el acusado realizó las sustracciones que declara acreditadas.

IV.- Que la sustracción en el pabellón de Jesús María se efectuó tras entrar en dicho inmueble por una ventana situada a más de dos metros de altura fue afirmado por dicho perjudicado, que manifestó persistentemente en la causa que la puerta estaba cerrada y que no había daños en la misma. La verificación del resto de las manifestaciones de dicho perjudicado hace lógico extender su credibilidad también al referido extremo.

V.- En cualquier caso, aunque este segundo episodio fuera considerado -por sí solo- como un delito de hurto, ello no impediría la consideración conjunta de ambos ilícitos penales como un único delito continuado de robo con fuerza, en base a lo establecido en el art. 74.1 CP . Dicha calificación de los hechos es, por tanto, ajustada a los hechos declarados probados.

Por lo expuesto, debemos desestimar los motivos segundo y tercero del recurso de apelación que nos ocupa.



CUARTO.- En cuanto al primero de los motivos, se indica que se realiza 'aunque sea a los efectos de que quede consancia de tal hecho'. Y, pese a la plasmación en el recurso de las afirmaciones en que sustenta tal motivo, no se realiza en éste la solicitud de nulidad de actuaciones que sería la consecuencia de la acreditación de la alegación que efectúa.

Lo cierto es que no se indica en el recurso qué actuación efectiva concreta pudo haber realizado el anterior abogado en defensa de los intereses del aquí recurrente, ni tampoco la adivina este Tribunal. De hecho, el recurso de apelación en el que se afirma la falta de efectividad de la anterior defensa técnica no ha sido efectivo para el defendido, puesto que los otros dos motivos del recurso han sido desestimados. Este no puede sino correr igual suerte, por lo que la impugnación ha de ser íntegramente desestimada.



QUINTO.- Pese a dicho pronunciamiento, al no apreciar temeridad ni mala fe en la parte recurrente, declararemos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Rafael contra la sentencia dictada el día 18-12-2018 por el Juzgado de lo Penal nº. 5 de Donostia-San Sebastián en la presente causa. Confirmamos íntegramente el Fallo de dicha sentencia y declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma únicamente cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1-2 b y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo CINCO DÍAS hábiles siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Verificado, devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.