Sentencia Penal Nº 48/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1556/2018 de 30 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO DE TRABAJO:MJ
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0028192
Procedimiento Abreviado 1556/2018
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 51 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 427/2017
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL
REY , la siguiente:
SENTENCIA Nº 48/2019
Ilmos. Magistrados de la Sección 2ª
Doña Carmen Compaired Plo
Don Eduardo de Urbano Castrillo
Don Joaquín Delgado Martín (Ponente)
En Madrid, a 30 de enero de 2019.
VISTO en juicio oral y público ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala PA número
1556/18 seguido por un delito contra la salud pública en el que aparece como acusado Marcos , nacido el
NUM000 de 1965, con DNI nº NUM001 , con antecedentes penales cancelables, defendido por el Letrado
Don Rafael Uriarte Tejada; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. Don Salvador
Ortolá en el ejercicio de la acción pública. Y siendo ponente el Ilmo. Sr. Don Joaquín Delgado Martín.

Antecedentes

Primero.- La presente causa, incoada en virtud de atestado número NUM002 de la Comisaría de San Blas Vicálvaro, ha sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 51 de Madrid que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes.

Alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud previsto en el artículo 368 del Código Penal , solicitando se imponga al acusado por su participación en dicho delito en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal y con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 100 euros (con responsabilidad personal subsidiaria de 5 días en caso de impago, pago de costas y comiso de la droga incautada a la que se dará el destino legal de conformidad con lo previsto en los artículos 127 y 374 del Código Penal , así como comiso del dinero intervenido. La defensa en igual trámite solicitó la absolución del acusado.

Segundo.- Señalada la vista oral para el 8 de enero de 2019 se celebró en la fecha indicada con asistencia de todas las partes y con el resultado que consta en el acta; el plenario se suspendió ante la falta de comparecencia del testigo Simón , reanudándose el día 30 de enero de 2019 El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, añadiendo la solicitud de deducción de testimonio por un delito de falso testimonio contra el testigo Simón . La defensa elevó sus conclusiones a definitivas, añadiendo la solicitud de deducción de testimonio por un delito de falso testimonio contra los agentes de la Policía Nacional nº NUM003 y NUM004 .

HECHOS PROBADOS Marcos , mayor de edad por cuanto nacido el NUM000 de 1965, con DNI nº NUM001 , con antecedentes penales cancelables, sobre las 16:45 horas del día 21 de febrero de 2017 se encontraba en la calle Alberique de Madrid, cuando procedió a entregar a Simón un envoltorio de plástico conteniendo cocaína, que sacó de una cajita metálica, a cambio de 25 euros. En el interior de dicho envoltorio había 0,415 gramos de cocaína con un índice de pureza media de 39,1%, lo que supone 0,16 gramos de cocaína pura.

En el cacheo realizado al acusado se encontraron en su poder dos billetes de 10 euros y 1 billete de 5 euros en el bolsillo derecho de la chaqueta; así como en el bolsillo izquierdo una caja metálica que contenía un envoltorio en cuyo interior había cocaína con un peso de 0,101 gramos con un índice de pureza media de 39,5%, lo que supone 0.039 gramos de cocaína pura; y también portaba en el bolsillo del pantalón un total de 115 euros.

El total de la sustancia incautada tiene un valor en el mercado de 50,33 euros.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados se deducen de las declaraciones en juicio oral de los dos agentes de la Policía Nacional; así como de los resultados del análisis de la sustancia que contenían las dos bolsitas que fueron incautadas por la Policía.

En primer lugar, los agentes de la Policía Nacional nº NUM003 y NUM004 manifiestan en juicio que observaron cómo un individuo se acercó al acusado entablando una breve conversación; y posteriormente pudieron ver, a una distancia de unos tres o cuatro metros de su posición, cómo el acusado saca una bolsita de una caja, entregando al otro la bolsita, y éste entrega al primero una cantidad de dinero. Y añaden que seguidamente intervinieron, encontrando en poder del acusado la cantidad de 25 euros en su bolsillo, así como la cajita conteniendo otra bolsita de similares características que la primera; y en poder de la otra persona encontraron la mencionada bolsita. Por tanto, existen varios testigos directos del acto de compraventa de una sustancia que resultó ser cocaína, quienes han declarado en juicio de forma sustancialmente coincidente, sin contradicciones relevantes.

En segundo lugar, el contenido de las dos bolsitas fue analizado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (informe obrante a los folios 62 a 64 que no ha sido impugnado por las partes) con el siguiente resultado: 0,415 gramos de cocaína con una índice de pureza media de 39,1%, lo que supone 0,16 gramos de cocaína pura; y el otro 0,101 gramos con un índice de pureza media de 39,5%, lo que supone 0.039 gramos de cocaína pura.

Ha declarado en juicio, a propuesta de la defensa, Guillerma (pareja del acusado) quien expuso una versión de los hechos coincidente con la aportada por el acusado, explicando sustancialmente que la cajita la encontró la Policía en su poder y no en poder del acusado; y añade, a preguntas del Fiscal, que la cajita estaba vacía. Esta sala no otorga eficacia probatoria exculpatoria a dichas manifestaciones, atendiendo al principio de inmediación y a su relación de pareja con el acusado, que además se contradicen con el núcleo de la acción narrado en juicio por los agentes policiales.

También ha declarado en juicio el testigo Simón , quien ha manifestado que sí que fue a comprar cocaína, pero que no le fue vendida por el acusado; y que entregó a éste 25 euros para saldar una deuda por un Home-cinema, pero no para pagar droga. Asimismo, a preguntas del Ministerio Fiscal, reconoce que fue objeto de sanción administrativa por comprar droga. En este punto hay que tener en cuenta que los adquirientes de droga tienen una posición muy delicada en el proceso, por lo que la jurisprudencia viene relativizando los efectos de su declaración en juicio. En este sentido, la STS 652/2012, de 30 de julio , afirma que ' los adquirientes de droga, en la mayoría de los casos -como nos enseña la práctica del foro- en su testimonio no delatan al suministrador, si no quieren exponerse a represalias, o a que no se les suministre más la sustancia que necesitan consumir para evitar situaciones carenciales no deseadas '.

Atendiendo a estas consideraciones, esta sala no otorga relevancia probatoria a la negación de la compra de la cocaína al acusado; debiéndose también tener en cuenta que dicha negación se opone frontalmente a las manifestaciones de los agentes policiales que han depuesto en el plenario. De esta manera, procede acceder a la solicitud del Ministerio Fiscal relativa a la deducción de testimonio de particulares y su remisión al Juzgado de Instrucción por si Simón ha podido incurrir en un delito de falso testimonio en su declaración en juicio. Y cabe denegar la solicitud de la defensa relativa la deducción de testimonio por un delito de falso testimonio contra los agentes de la Policía Nacional nº NUM003 y NUM004 .

Téngase en cuenta que las manifestaciones en juicio de los agentes policiales (valoradas con la inmediación de esta sala) tienen verosimilitud atendiendo la claridad y contundencia con la que han declarado.

Mediante las preguntas formuladas a los testigos, la defensa ha intentado legítimamente demostrar la existencia de contradicciones en las manifestaciones de los agentes (presencia o no de una mujer, acción dentro/fuera de un bar, localización de los agentes en relación con las calles, distancia...), pero lo cierto y verdad es que no concurren contradicciones relevantes: los agentes han narrado en el plenario de forma clara y fluida el núcleo de la acción ilícita: la entrega de una bolsita con cocaína (que el acusado extrajo de una caja metálica) a cambio de 25 euros. Lo que resulta congruente, en primer lugar, con el hecho de que, en el posterior cacheo realizado al acusado, se encontraron en su poder dos billetes de 10 euros y 1 billete de 5 euros en el bolsillo derecho de la chaqueta, así como en el bolsillo izquierdo una caja metálica que contenía un envoltorio en cuyo interior un envoltorio de plástico conteniendo cocaína; y, en segundo lugar, con el hecho de que en poder de Simón se encontrara un envoltorio de plástico con cocaína. Por último, no concurre ningún elemento probatorio que pudiera fundamentar la concurrencia de algún tipo de ánimo espurio en las manifestaciones de los agentes policiales que observaron la compraventa de la sustancia ilícita.

Segundo.- Los anteriores hechos son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del vigente Código Penal en su redacción dada por la LO 5/2010 de 22 de junio, toda vez que los mismos reúnen la totalidad de los requisitos exigidos por la jurisprudencia y que se pueden sistematizar de la siguiente forma: a) En primer lugar, la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias. En el caso presente, se ha declarado probada la existencia de dos actos de compraventa de sendas bolsitas de cocaína a terceros compradores.

b) En segundo término, que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE ). En el caso objeto de autos, se trata de cocaína, sustancia gravemente perjudicial para la salud de quienes la consumen con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos, y que se encuentra incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961 ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972 ratificado por España el 4 de Enero de 1.977; finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el artículo 1 nº 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el artículo 96 nº 1 de la Constitución .

c) En tercer lugar, el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas. En el caso presente, la finalidad de destino al consumo de terceros es inherente al acto de compraventa que se ha declarado probado.

Tercero.- Del expresado delito responde penalmente como responsable en concepto de autor el acusado Marcos por su participación directa y personal en los hechos que se consideran probados de conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente.

Cuarto.- La defensa, en su informe final, ha hecho referencia a la cantidad ínfima de droga. De esta manera, procede analizar si concurre el mínimo psico-activo, es decir, aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión ( STS 1982/2002, de 28 de enero ). En estos casos, la jurisprudencia admite la atipicidad de las conductas de tráfico cuando, debido a su absoluta nimiedad, la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo por su precaria toxicidad La doctrina sentada por la Sala Segunda se recoge en la STS 723/2017, de 7 de noviembre : 'La STS 580/2017, de 20 de julio expresa: En la reunión del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2003 se consideró necesario fijar una referencia genérica para unificar las decisiones de los tribunales. Se dio así publicidad a unas dosis mínimas psicoactivas que facilitó el Instituto Nacional de Toxicología: 0,66 a 1 miligramo de heroína; 50 miligramos de cocaína; 10 miligramos de hachís y 20 miligramos de MDMA. Estas 5 pautas fueron ratificadas en otro Pleno de 3 de febrero de 2005, que acordó mantener tales parámetros hasta que se produjera una reforma legal o se adoptaran nuevos criterios o una decisión alternativa ( STS 482/2014, de 10 de junio en la que se apoya el recurrente)'. En el caso presente, la bolsita entregada al comprador contenía cocaína con un peso neto de 0,415 gramos y con una riqueza media del 39,1%; lo que determina 0,162 gramos, es decir, superior al mínimo de 50 miligramos.

Quinto.- En beneficio del acusado, y pese a que no ha sido solicitada por ninguna de las partes, esta Sala considera que concurren los presupuestos para la aplicación de la atenuación del párrafo segundo del artículo 368 CP . Como recuerda el ATS 11/2016, de 14 de enero , este precepto ' vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad - escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación '. En definitiva, la jurisprudencia entiende aplicable esta atenuación cuando 'la venta sea expresiva de una conducta puntual que por tanto no revele un modo usual de vida ' ( STS 465/2018, de 15 de octubre ).

Atendiendo a los criterios jurisprudenciales transcritos, procede analizar la concurrencia en el caso presente de los dos elementos que el artículo 368,2º CP establece que han de ser tenidos en cuenta: 'la escasa entidad del hecho' y 'las circunstancias personales del culpable' Abordando el primero de los elementos la STS 465/2018, de 15 de octubre , recuerda que ' concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico' . En el caso presente concurre una escasa entidad del hecho por las razones que se exponen a continuación. Por un lado, solamente ha resultado probado un puntual acto de entrega de cocaína, y no una pluralidad de actos o una estructura de soporte de un negocio ilícito de venta de droga. Por otra parte, la acción se ha realizado en la calle, y no al amparo de un domicilio. Y, por último, el objeto de la transacción es una cantidad escasa de cocaína (peso neto de 0,415 gramos con una riqueza media del 39,1%), por lo que es menor la capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la salud pública colectiva; como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo 652/2012 de 27 de julio , ' cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido '.

Abordando las circunstancias personales del acusado , la misma STS 465/2018, de 15 de octubre afirma que ' la ponderación obligada de esas circunstancias (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito ...), simplificando las cosas, puede arrojar tres resultados. 1.- El primero, sería el descubrimiento de algunas circunstancias que militan a favor de la atenuación. 2.- En el extremo opuesto estaría la detección de factores subjetivos que la desaconsejan. 3.- Por fin es imaginable que ese examen no alumbre nada significativo; es decir, que ese parámetro sea neutro o indiferente. De acuerdo con la dicción legal no queda excluida radical y necesariamente la atenuación en los dos últimos supuestos; aunque en el segundo caso será exigible una intensidad cualificada del parámetro objetivo '. En el caso presente, concurre una circunstancia personal del acusado que resulta relevante para la aplicación de la atenuación, esto es, no cuenta con antecedentes penales por hechos relacionados con el tráfico de drogas. Asimismo hay que tener en cuenta que no han resultado probados factores subjetivos que desaconsejen la atenuación.

Sexto.- El artículo 368 en su vigente redacción castiga en abstracto el delito de tráfico de drogas referido a sustancia que causa grave daño a la salud y con la pena de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito; aunque la aplicación del párrafo 2º del artículo 368 CP determina la aplicación de la pena inferior en grado.

La ausencia de antecedentes penales y la falta de concurrencia de circunstancias modificativas conduce a imponer una pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

En cuanto a la pena de multa, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 70 y 71 del CP , ha de estar comprendida entre la mitad del valor de la droga intervenida y su valor. De conformidad con el informe de la Comisaría de San Blas Vicálvaro (folios 67 y 68), que no ha sido impugnado por las partes, el valor de la cocaína vendida por el acusado y que ha sido incautada asciende a 50,33 euros. Por ello, procede establecer una cuantía de 50 euros.

Hay que tener presente que en el informe de la Comisaría de San Blas Vicálvaro sobre el valor de la droga incautada, obrante a los folios 67 y 68, concurre un error material resaltado en el juicio por el Ministerio Fiscal: se han aplicado unos porcentajes de pureza (14,3 y 34,9%) distintos a los reales que se contienen en el informe del INTCF de los folios 62 a 64 (39,5 y 39,1%). Aplicando estos últimos porcentajes, la cantidad que surge es de 50,33 euros. Interrogado sobre esta cuestión el autor del informe de la Comisaría de San Blas Vicálvaro, el agente nº NUM005 , explica que puede deberse a un error derivado de la reutilización ('machacar') de un informe anterior, contestando con rotundidad que lo que prima sobre los porcentajes de pureza es el contenido del informe del INTCF.

Al amparo del artículo 53.3 CP y al no ser la pena de prisión superior a cinco años, procede establecer una responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de la multa proporcional de 2 días, para lo cual se han tenido en cuenta no solamente la cuantía de la multa, sino también la cantidad y pureza de la droga incautada.

Séptimo.- Conforme al artículo 127 del Código Penal toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. Se decreta en este caso, al amparo además de lo establecido en el artículo 374 del mismo texto legal , el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal que corresponda, así como del dinero intervenido como precio de la droga (25 euros) que deriva de la venta de la sustancia ilícita.

Octavo.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que cabe condenar en costas al acusado.

En atención a lo expuesto y Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Marcos como autor responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud y con la concurrencia de la atenuación prevista en el artículo 368,2º CP , a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 50 euros con dos días de responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago, así como al abono de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente incautada; así como la destrucción de la misma, en caso de que no hubiera sido realizada, una vez firme la presente resolución. Y se decreta también el comiso de la cantidad de 25 euros.

Dedúzcase testimonio de los particulares correspondientes y remítanse al Juzgado de Instrucción por si Simón ha podido incurrir en un delito de falso testimonio en su declaración en juicio.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-