Sentencia Penal Nº 48/2019, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 56/2019 de 17 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PALENCIA
SENTENCIA: 00048/2019
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UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO. PZA. DE LOS JUZGADOS 1 1ª PLANTA
Teléfono: 979.167.701
Correo electrónico: audiencia.s1.palencia@j usticia.es
Equipo/usuario: PEN
Modelo: 213100
N.I.G.: 34120 41 2 2017 0008829
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000056 /2019
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de PALENCIA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000391 /2018
Delito: TRÁFICO DE DROGAS SIN GRAVE DAÑO A LA SALUD
Recurrente: Florentino
Procurador/a: D/Dª JOSE CARLOS HIDALGO FREYRE
Abogado/a: D/Dª PABLO MENENDEZ SANTIRSO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
la siguiente:
SENTENCIA Nº 48/19
SEÑORES DEL TRIBUNAL:
Ilmo. Sr. Presidente
Don Ignacio Javier Ráfols Pérez
Ilmos. Sres. Magistrados
Don José Alberto Maderuelo García

Don Ignacio Segoviano Astaburuaga
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En la ciudad de Palencia, a diecisiete de octubre de dos mil diecinueve.
Visto ante esta Audiencia Provincial el presente Recurso de Apelación nº 56/2019, interpuesto en
nombre de D. Florentino , representado por el Procurador Don José Carlos Hidalgo Freyre y defendido por el
Letrado Don Pablo Menéndez Santirso, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Palencia, de
fecha 9 de mayo de 2019, en el Procedimiento Abreviado nº 391/2018, procedente del Juzgado de Instrucción
núm. 7 de Palencia, Diligencias Previas nº 529/2017, seguido por un delito contra la salud pública en su
modalidad de tráfico de drogas que no causa grave daño a la salud, habiendo sido parte apelada el Ministerio
Fiscal, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Ignacio Segoviano Astaburuaga.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal de Palencia, con fecha 19 de marzo de 2019, dictó Sentencia en la causa indicada, pronunciando el siguiente Fallo: 'Que debo condenar y condeno a Florentino , como autor responsable criminalmente de un delito contra la salud pública de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 194,42 EUROS con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de UN MES de privación de libertad, con imponiéndole el pago de las costas procesales'.



SEGUNDO.- En los antecedentes de hecho de la sentencia anteriormente indicada se relatan los hechos que el Juez de instancia estima probados y se recogen las conclusiones definitivas formuladas por las partes, antecedentes que se aceptan de manera expresa por la presente Sentencia; siendo el relato de hechos probados el siguiente: 'Resulta probado y así se declara que el día 11 de septiembre de 2017 el acusado Florentino , camarero del bar Isla, sito en calle Los Pastores de esta ciudad de Palencia, tenía oculto en un bote de coca cola que estaba sobre la barra un trozo de resina de cannabis y otro trozo más oculto entre los zumos encima de las cámaras frigoríficas, los cuales iba a vender en el local.

Que agentes del Cuerpo Nacional de Policía que estaban de servicio observaron salir de dicho bar a un joven al que inmediatamente cachearon, incautándole un trozo de hachís que dijo haber comprado en el local. Que diversos agentes entraron a continuación en el bar, hallando además de los dos trozos de resina de cannabis indicados, un trozo mayor escondido en un rollo de papel higiénico en el baño público del bar, una bolsa de basura negra con 904,04 euros en billetes pequeños y monedas escondida entre las cámaras frigoríficas, dos básculas digitales en el interior de la barra, dos teléfonos móviles dentro de la barra en una balda interior y un cuaderno de espiral con tapas negras con anotaciones numéricas en el lado derecho de la barra. Que el trozo hallado en el baño, cuya existencia no consta que el acusado conociese, resultó ser resina de cannabis con un peso de 96,39 gramos y una riqueza de 26,22%. Que los dos trozos hallados en la barra también de resina de cannabis tenían un peso de 16,59 gramos y una riqueza de 19,05% y un valor en el mercado de 97,21 euros'.



TERCERO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de Apelación la defensa del condenado, al amparo de lo dispuesto en el artículo 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, solicitando la revocación de la sentencia apelada y la absolución del mismo.

De dicho recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, habiendo interesado el mismo la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

SE ACEPTAN los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida, con la excepción que más adelante se expondrá.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación y defensa del acusado y condenado, D. Florentino , se impugna la sentencia de fecha 9 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal de Palencia, por la que se le considera autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que no causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 369 del Código Penal.

En el recurso se invoca como motivos de impugnación, además del principal de vulneración del principio de presunción de inocencia (se afirma que no existe prueba de cargo), vulneración del principio 'in dubio pro reo', tanto en lo referente a la determinación de la autoría, como en la aplicación de la agravante del art. del art. 369.1.3 del C. Penal y, en todo caso, indebida inaplicación de la atenuante del art.369 del C. Penal.

En cuanto al primero de los motivos, decir que no hay tal, ya que la doctrina de la presunción de inocencia, en relación con el in dubio pro reo, ha sido correctamente aplicada por la 'juez a quo', doctrina que viene expuesta, entre otras, en la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 5ª) de fecha 20 de septiembre de 2019, que establece que ...'. Respecto de los primeros motivos, hemos de recordar la jurisprudencia acerca del derecho fundamental a la presunción de inocencia en relación con el principio 'in dubio pro reo'. Y así el Tribunal Supremo ha señalado en abundantísima jurisprudencia que 'El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna (RCL 19782836), gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) que tales pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues solamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente triple comprobación: 1ª. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente).

2ª. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las Leyes procesales (prueba lícita).

3ª. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente) ( STS 15-1-2007).

Los órganos de la jurisdicción penal pueden llegar a considerar probados ciertos hechos incriminadores a partir de presunciones basadas en la lógica y en la razón humana, así como en el común entendimiento y experiencia. A tal efecto el Tribunal Constitucional ha exigido, que se parta de unos hechos probados y que de éstos se llegue a considerar acreditados los que constituyen la infracción penal, mediante un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano ( Sentencias del Tribunal Constitucional 174/1985, de 17-12 [RTC 1985174]; 175/1985, de 17-12 [RTC 1985175; 169/1986 de 22-12 [RTC 1986169] y 150/1987, de 1-10 [RTC 1987150]).

Existiendo esta actividad probatoria válidamente practicada, la valoración que el órgano competente realice no puede ser sustituida por la que mantenga la parte que discrepe de ella, ni por la del Tribunal Constitucional, cuya función de defensa de la presunción de inocencia en la vía de amparo se limita a constatar si esa prueba existe y, en su caso, si la valoración que de la misma ha hecho el órgano judicial es razonable ( Sentencia del Tribunal Constitucional 138/1990, de 17-9 [RTC 1990138]. La presunción de inocencia se asienta sobre dos ideas esenciales, de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución, y, de otro, que, para desvirtuar la presunción de inocencia, los medios de prueba válidos son los utilizados en el juicio oral y los preconstituidos de imposible o muy difícil reproducción, así como también las diligencias policiales y sumariales practicadas con las garantías que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que sean reproducidas en el acto del juicio oral en condiciones que permita a la defensa del acusado someterlas a contradicción ( Sentencias del Tribunal Constitucional. 64/1986, de 21-5 [RTC 198664]; 80/1986, de 17-6 [RTC 198680]; y 82/1988, de 28-4 [RTC 198882]).

Sobre el error en la apreciación de la prueba, cabe recordar aun cuando es bien sabido por las partes, que la errónea valoración de la prueba, especialmente la que se sustenta en aquellas de carácter personal que son apreciadas directa y particularmente por el Juzgador de instancia, solamente puede estimarse cuando se descubra un error, omisión o contradicción entre la prueba practicada y la que constituye el sustento del relato de hechos probados, condicionante de la calificación jurídica y del fallo recaído. No puede alcanzarse la convicción de que haya habido error alguno en la interpretación de los actos atribuibles a los acusados en los términos que la parte recurrente pretende, perteneciendo pues la valoración conjunta de la prueba y en conciencia al Juzgador que, desde la privilegiada posición que le otorga la inmediación, ha presenciado su práctica. Cumplirá con su función de alejarse de toda arbitrariedad cuando exponga las razones de su convicción y efectúe una razonable valoración del conjunto de la prueba para concluir en términos de la normalidad lógica y social...'.

Trasladada dicha doctrina al caso de autos, encontramos que en la sentencia recurrida se razona y justifica suficientemente la condena, en base a la prueba practicada en el plenario, bajo el principio de inmediación, consistente básicamente en el atestado de la Policía y en la declaración testifical de los agentes actuantes, donde se refleja que fue identificado el denunciado como única persona ocupante del local abierto al público y camarero del mismo, cómo se ocuparon distintas balanzas de precisión, dinero en metálico, hachís y papel de celofán junto con un cuaderno de apuntes donde constaban distintas fechas y cantidades (todo ello en la zona de acceso restringido, es decir, detrás de la barra del bar, así como la declaración hecha en el sentido de que procedieron a identificar y registrar a una persona que salía del local con hachís y afirmó haberlo comprado en dicho local (aunque luego se retractó de su declaración).

Todas ellas son pruebas suficientes para la acreditación de los hechos y la autoría, con lo que queda desvirtuada la presunción de inocencia, siendo además prueba bastante y suficiente, sin que entre el juego la duda, por lo que al no existir duda alguna, tampoco puede vulnerarse el principio in dubio pro reo que, según el Auto del T. Supremo de fecha 26-9-2019.... 'sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales', es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver...'.

En definitiva, el examen de las actuaciones no revela infracción o error alguno en la valoración de las pruebas practicadas en el acto del juicio por parte de la Juez de lo Penal que, no ha de olvidarse, ha gozado de la inmediación de la que esta Sala carece. En el proceso, concretamente en el acto del juicio oral se ha desplegado prueba de cargo sujeta a los principios de publicidad y contradicción, y suficiente, en la que basar una sentencia condenatoria, por lo que la Sala debe respetar dicha valoración no existiendo base alguna para llegar a conclusión distinta, siendo la condena hoy impugnada consecuencia de la valoración tanto de las pruebas de cargo como de descargo.

En lo referido al segundo de los motivos de apelación, decir que, efectivamente, en la sentencia no se razona en qué medida el condenado se beneficia de las facilidades que supone la existencia de un establecimiento abierto al público para su actividad delictiva, razonamiento que es indispensable para justificar la imposición de la pena agravada, en tanto el T. Supremo viene reiterando este requisito para dicha imposición; así, en la sentencia nº 352/2017 de 17 de mayo establece ...'. En nuestra jurisprudencia hemos señalado, como requisito de la agravación, que los actos de tráfico se realicen en un establecimiento, por sus responsables o encargados y con la finalidad de realizar en el mismo el tráfico de sustancias tóxicas con evidente aprovechamiento de la cobertura proporcionada por un establecimiento abierto al público que proporciona un libre acceso a su interior. En todo caso hemos señalado una interpretación restrictiva, excluyendo su aplicación cuando el establecimiento sea un mero depósito de la sustancia y no resulte un aprovechamiento del mismo para la comisión del delito ( STS 211/2000, de 17 de julio, 1201/2005, de 27 de octubre y 1238/2009, de 11 de diciembre). Es preciso que el relato fáctico precise que el autor se ha beneficiado de las facilidades que resultan del establecimiento público y que ese aprovechamiento ha supuesto un incremento en el peligro prohibido por la norma ( STS 801/2013, de 5 de octubre).

El fundamento radica en la intensificación del peligro que resulta de la realización de los actos de tráfico en un local respecto al que el autor se aprovecha de la pantalla de licitud que proporciona un establecimiento abierto al público del que no cabe sospechar una utilización distinta de la propia para la que tiene la licencia de funcionamiento como establecimiento abierto al público, de manera que la autorización sirva de cobertura a la ilícita actividad que en su interior se realiza. En definitiva, que un local destinado a una concreta finalidad sea aprovechado por el autor para la cobertura de una finalidad ilícita que no cabe sospechar.

El relato fáctico nada refiere de ese aprovechamiento y la fundamentación de la sentencia nada explica sobre la concurrencia de la agravación por lo que el motivo se estima, suprimiendo del fallo la específica agravación...'.

Así pues y, conforme a la anterior doctrina, procede acoger este concreto motivo de apelación y suprimir la agravación de establecimiento abierto al público del art.369.1.3º del C. Penal, con las consecuencias penológicas que más adelante se dirán.

Que en relación al tercer motivo del recurso, decir que no procede aplicar el tipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del C. Penal, toda vez que la Jurisprudencia ha interpretado que, para aplicar el mencionado precepto, deben tenerse en cuenta la gravedad del hecho y las circunstancias especiales del autor (así, la Sentencia del T. Supremo nº 185/2014, de 11 de marzo, establece que.... 'También hemos declarado en nuestra jurisprudencia, interpretando el precepto, por toda la sentencia 1223/2011, de 22 noviembre, que la exigencia de que se haga constar los dos elementos de los que depende la aplicación del artículo 368.2 del Código Penal (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) deben conjugarse, en su distinta jerarquía valorativa, y han de ponderarse, con distinta intensidad y cualificación cada uno de ellos.

En otros términos, no es preciso la concurrencia de los dos elementos, sino una valoración total del hecho para mejor proporcionar la pena a la conducta declarada probada) ...'. Y en el presente caso el autor no tiene circunstancias especiales que afecten a su conducta de alguna manera (no consta que sea toxicómano y venda droga para adquirir sustancias ni constan otras circunstancias análogas) y el hecho sí que tiene gravedad pues, pese a que la sustancia intervenida es de escasa importancia, lo cierto es que han aparecido elementos suficientes para considerar que el condenado se dedica al tráfico de drogas (papel de celofán, balanzas de precisión, cuaderno donde se anotan las operaciones etc...),lo que, valorado en su conjunto, excluye cualquier atenuación en la pena a imponer.

Procede, por tanto, la estimación parcial del recurso de apelación formulado contra la sentencia recurrida en los términos anteriormente manifestados, revocando por ello la sentencia de instancia en el sentido de fijar la pena privativa de libertad en dos años de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la confirmación de los demás extremos de la misma.



SEGUNDO.- En atención a lo expuesto, y de acuerdo con el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

A tenor de los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre de S. M. el Rey.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de D. Florentino , contra la sentencia dictada el día 9 de mayo de 2019, por el Juzgado de lo Penal de Palencia en el Procedimiento Abreviado nº 391/2018, de que dimana este Rollo de Sala, debemos REVOCAR como REVOCAMOS dicha resolución, en el solo sentido de fijar en dos años de prisión la pena privativa de libertad y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo periodo, CONFIRMANDO el resto s de la resolución recurrida; con declaración de oficio de las costas causadas en esta apelación.

Recursos: Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá la oportuna certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos; debiendo notificarse a las partes en legal forma con la advertencia de que no es firme por cuanto cabe interponer contra ella recurso de casación, si bien, únicamente por infracción de ley ( arts. 792, 847.1-b, y 849.1 LECr) y siempre que tenga interés casacional, conforme a la interpretación realizada por Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016, recurso que podrá prepararse en esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes al de su notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.