Sentencia Penal Nº 48/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 159/2018 de 13 de Febrero de 2019

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 2ªSekzioa
Barroeta Aldamar, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
FAX : 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-16/015629
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2016/0015629
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua
159/2018- - 3OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 239/2017
Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao / Bilboko Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia
S E N T E N C I A N.º 90048/19
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ
MAGISTRADO D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA
MAGISTRADA DÑA. Mª JOSÉ MARTÍNEZ SAINZ
En BILBAO (BIZKAIA), a 13 de febrero de 2.019.
VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Segunda, los presentes
autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 239/2017 ante el Juzgado de lo Penal nº 2
de Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de DELITO DE LEVE DE APROPIACION
INDEBIDA Y UN DELITO CONTINUADO DE USO DE DOCUMENTO OFICIAL FALSO en concurso medial
con un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA, contra D. Maximino , con DNI NUM000 , cuyas demás
circunstancias personales constan en los autos, representado por la Procuradora Dª. Ana Carmen Martínez
Tuiz y defendido por el Letrado D. Santiago Ros García; como acusación particular: Banco Bilbao Vizcaya
Argentaria S.A., representado por la Procuradora Dª. Iratxe Pérez Sarachaga y defendido por la Letrada Dª.
Susana Suarez Coloma; siendo parte acusadora EL MINISTERIO FISCAL.
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao dictó con fecha 6-6-2018, aclarada después por auto de fecha 26-7-2018, sentencia con la siguiente declaración de hechos probados: Queda probado y asi se declara que Maximino , nacido en Vizcaya el día NUM001 -1983, con D.N.I.

nº NUM000 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, ha realizado los siguientes hechos: Sobre las 10,30 horas del día 16 de septiembre de 2016 el acusado, guiado por el ánimo de ilícito enriquecimiento, se apoderó, de forma no determinada, de una cartera propiedad de Jose Ángel , conteniendo su DNI, una llave y varias tarjetas bancarias, la cual se hallaba en el interior de un vehículo estacionado en la calle Bizkaia s/n de la localidad de Galdacano.

Sobre las 11,00 horas del mismo día 16 de septiembre de 2016 el acusado, guiado por el ánimo de ilícito enriquecimiento, se dirigió a la sucursal de la entidad BBVA sita en la calle Kareaga Goikoa de la localidad de Basauri, y exhibiendo sin consentimiento de su titular el DNI de Jose Ángel , logró que el empleado de la entidad Adriano le entregara la cantidad de 800 euros con cargo a la cuenta nº NUM002 titularidad de Amador .

Sobre las 06,22 horas del día 15 de noviembre de 2016 el acusado, guiado por el ánimo de ilícito enriquecimiento, se dirigió a la sucursal de la entidad BBVA sita en Mercabilbao de la localidad de Basauri y exhibiendo sin consentimiento de su titular el DNI de Jose Ángel , logró que la empleada Marí Luz realizara una transferencia por importe de 1.350 euros desde la cuenta nº NUM003 titularidad de Amador e María Inmaculada a la cuenta NUM004 titularidad de Adriana , hija del acusado, en la que el mismo constaba como autorizado. Posteriormente, ese mismo día, el acusado, a través de 'banca on line' realizó una transferencia por importe de 1.300 euros desde la cuenta de su hija a la cuenta NUM005 de su titularidad. Finalmente, ese mismo día, el acusado, valiéndose de una tarjeta propia, retiró de su cuenta en efectivo la cantidad de 1.200 euros.

Jose Ángel , que recuperó algunas tarjetas y las llaves y a quien el BBVA le abonó las cantidades sustraídas, formula reclamación por el valor de la cartera y por los gastos de renovación del DNI y del carnet de conducir.

La entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. formula reclamación por las cantidades abonadas a Jose Ángel .

Y cuyo fallo dice textualmente: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Maximino como autor de un delito leve de hurto y un delito continuado de falsedad en documento oficial en concurso medial con un delito continuado de estafa a las siguientes penas: - Por el delito leve de hurto la pena de un mes de multa y cuota diaria de cuatro euros.

- Por el delito continuado de falsedad en documento oficial en concurso medial con un delito continuado de estafa la pena de 26 meses y quince días de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

En concepto de responsabilidad civil deberá abonar al BBVA la cantidad de 2.150 euros y al perjudicado Sr Jose Ángel la cantidad de 34.60 euros con imposición de las costas cusadas.

El Ministerio Fiscal interpueso recurso de aclaración, que fue resuelto por auto de fecha 26-7-2018, en el sentido de condenar por delito leve de apropiación indebida en lugar de por delito de hurto, a idéntica pena que en la sentencia.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Maximino en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos los declarados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Interesa el recurrente la revocación de la sentencia que le condena como autor de un delito leve y de un delito continuado de falsedad en documento oficial en concurso medial con un delito continuado de estafa.

El primer lugar, considera que la sentencia incurre en nulidad de la prueba que ha servido de base a la condena dictada. A su juicio, la entidad BBVA incurrió en infracción del secreto bancario, Ley de protección de datos y la intimidad (artículo 18.1), pues hay datos bancarios que se han aportado sin consentimiento y sin una autorización del Juzgado Instructor que de forma motivada haya valorado su necesidad y proporcionalidad.

Aparte de este motivo inicial de recurso, alega lo siguiente: - -Respecto del delito leve de apropiación indebida, considera el recurrente que no existe prueba de que el acusado sustrajera el DNI ni que se apropiara de él. El uso del documento es de una hora posterior a la supuesta sustracción en el primer hecho, pero más de 15 días después en el segundo, por lo que falta la inmediatez. En realidad se presume la apropiación a partir del uso, lo que no es razonable desde el punto de vista del derecho a la presunción de inocencia.

- -Respecto a los delitos de estafa, no ha existido engaño que pueda considerarse bastante. De hecho, los empleados del Banco supuestamente engañados no emplearon los medios de autoprotección exigibles.

En el ejercicio de su trabajo, no emplearon la diligencia debida. La acción consistió simplemente en usar el DNI de otra persona, el DNI auténtico y no falsificado. No puede calificarse en una perspectiva ex ante como idóneo el engaño.

- -En el caso de la segunda estafa, no acudió la testigo Sra. Marí Luz , luego la prueba existente era únicamente de referencia. Esta prueba de referencia carece de valor para sustituir a la testifical directa representada por la empleada del Banco. Por tanto no hay acreditación de la autoría por el acusado de estos hechos.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso. Respecto a la supuesta vulneración de la Ley de protección de datos, debe tenerse presente que se trataba de información en el marco de una investigación policial, a lo que autoriza la Ley en su artículo 22.2.

El engaño empleado es adecuadamente valorado en la sentencia como bastante, pues los dos eran varones, de edades similares y apariencia física confundible. La presencia del acusado en las dos sucursales es indiscutible así como la realización de las operaciones acusadas. En ambos casos fue reconocido, en el primero por el empleado del Banco, y en el segundo a través de las imágenes grabadas en la propia sucursal, y ello con independencia de que no declarara la empleada del Banco.

En cuanto a la apropiación indebida, está acreditado el empleo por el acusado del DNI, luego hubo de estar en su poder durante el lapso temporal considerable, careciendo de consentimiento de su titular.

También impugna el recurso la representación procesal del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria. Así, la entrega de información bancaria se hizo a requerimiento policial y dentro de los límites legales; existe prueba, correctamente valorada, sobre las dos transacciones realizadas por el acusado usando el DNI sustraído.

Siendo comprensible que el empleado del Banco no detectara el engaño.



SEGUNDO.- 1º. La cuestión relativa a la obtención de información por parte de la policía en el ejercicio de sus funciones, ha sido correctamente valorada y resuelta en la sentencia recurrida, que invoca la vigencia del artículo 22.2 de la Ley Orgánica de Protección de Datos , vigente en el momento de los hechos, en el que se autoriza a la cesión de datos a la Policía en la investigación y represión de infracciones penales.

La Ertzaintza solicitó la información en la forma legalmente requerida, y ésta le fue facilitada con plena cobertura legal por la entidad. No hay, en consecuencia, ningún reproche que realizar a la actuación policial en este punto.

2º. En relación con el delito leve de apropiación indebida, el argumento que se emplea es que no hay prueba alguna que acredite que el acusado se hizo con el DNI mediante una sustracción ni de cualquier otra forma ilegal.

Sin embargo, el recurrente no explica cómo llegó al acusado la posesión del DNI y cómo la mantuvo durante todo el tiempo en que lo hizo sin incurrir en el delito por el que ha sido condenado.

En el caso, estamos ante un indicio de la comisión del delito, pero un indicio de singular capacidad probatoria, pues se trata del hecho material de la posesión y uso del DNI. Si el acusado no lo sustrajo, junto con otros objetos, hubo de encontrarlo, o bien de llegar a su detentación. Como no hay título alguno que justifique la posesión de un DNI ajeno más allá de los casos legalmente establecidos, la hipótesis de la apropiación con ánimo de haberlo como propio de forma permanente no es disparatada ni atenta contra el derecho a la presunción de inocencia, sino que es completamente razonable.

3º. Manifiesta el recurrente que no existe prueba de que los hechos del día 15-11-2016 tuvieran lugar, en especial, de que fuera el Sr. Maximino el que acudiera a lasucursal y realizar la transferencia portando el DNI ajeno. Sobre el particular, recuerda que no acudió la testigo, que su testimonio no fue introducido en forma en el juicio oral, y que en todo caso, la testifical de los agentes es de referencia y además no acredita cuál es la operación que el acusado pudo realizar.

Esta alegación carece en realidad de base. La prueba practicada en el acto de la vista pone de relieve que el acusado estuvo el día y hora indicados y que realizó una operación. La prueba documental, válida, de los datos de la operación concluye sin duda que es una transferencia desde la cuenta del Sr. Amador a la de la hija del acusado, y desde la de está, en la que es autorizado, a una propia; haciendo después una disposición en efectivo el propio acusado en un cajero.

No solo eso. Aunque el acusado no se reconozca en las imágenes obtenidas, lo reconoce el agente de la Policía Autonómica con número profesional NUM006 . Ese reconocimiento del acusado que realiza no es prueba de referencia sino directa. Este motivo de recurso no puede, en consecuencia, prosperar.

4º. Se impugna asimismo por el recurrente la aplicación del delito de estafa por ausencia del engaño bastante que es consustancial al delito de estafa. A su juicio, el engaño no es bastante, sino que debe analizarse desde la perspectiva de los deberes de autoprotección mínimos exigibles al empleado del Banco.

Basta, en su opinión, con examinar la prueba practicada para que se compruebe que no se desplegó el mínimo de diligencia exigible.

El Tribunal está de acuerdo con este motivo de recurso. La sentencia recurrida rechaza el argumento con base en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, que, según la misma sentencia, con argumentos basados en el sentido común, se indica por el alto Tribunal que la autotutela no puede exigir un rigor incompatible con las necesidades propias del tráfico jurídico pues tal rigor ralentizaría las operaciones comerciales y todos nos veríamos perjudicados. La resolución que invoca la sentencia, SAP de Madrid de 16-6-2017 , tiene en cuenta las diferencias ostensibles entre el aspecto de la acusada y el de la persona que aparecía en el DNI (diferente color de pelo) así como que no aportó la cartilla bancaria cuando era obligatorio, lo que lleva a estimar que incurrió en desidia la entidad bancaria, como recoge asimismo la STS 135/2015 de 17 de febrero .

Continua la sentencia estableciendo que el engaño del caso presente no es burdo o grosero, sino que el aspecto exterior del encausado y el del titular del DNI no es manifiestamente diferente como para inducir a error, ambos son morenos y de prácticamente la misma edad.

Sin embargo, no compartimos los argumentos expresados en la sentencia. En primer término, es una valoración puramente subjetiva que las personas sean parecidas y que no es fácil distinguirlas mediante la verificación de la fotografía del DNI. De hecho, eso no consta en el relato de hechos probados, ni es deducible de la prueba como elemento causal de la actuación de los empleados del Banco. De hecho, uno de ellos, el que compareció, dijo pura y simplemente que no se apercibió de que no coincidía foto y portador, no se dio cuenta .

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha tenido una evolución en sus pronunciamientos, desde la exigencia de un alto deber de autroprotección de la víctima ¿así, STS de 29- 10-1998- a un punto de vista mixto objetivo-subjetivo en la actualidad, que exige verificar la idoneidad objetiva de la acción engañosa sin olvidar la necesaria consideración de las características particulares del sujeto pasivo.

Esta doctrina se ha consolidado además en el marco de la teoría de la imputación objetiva. En esta sede, en la STS de 2 de junio de 2009 (ROJ: STS 3322/2009 - ECLI:ES:TS:2009:3322 ) se lee: Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar s sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.

En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia de esta Sala de 29.10.98 , para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa.

Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación , no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues 'bastante' no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado . En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima. [El resaltado en negro es de este Tribunal].

Y más adelante, como colofón: En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien. Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. En conclusión esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante- producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa. [El resaltado en negro es de este Tribunal].

En nuestro caso, todo apunta a que la obtención de dinero por parte del acusado se debió a la incuria de los empleados del Banco. El acusado portaba un DNI verdadero de otra persona, y lo exhibió, como paso necesario para lograr su finalidad. Pero el engaño no era ex ante bastante para superar el deber de control de los empleados mediante la simple comprobación de la personalidad del portador del DNI y su discrepancia respecto de la foto. El límite aquí es que la víctima, con su actuación negligente, incrementó indebidamente ¿de forma antijurídica- el riesgo para el bien jurídico, el riesgo de lesión patrimonial. Su actuación fue negligente en función del cumplimiento de los protocolos bancarios y del sentido común. En el ejercicio de su actividad profesional, el empleado debe requerir y verificar la identidad de las personas que operan extrayendo o transfiriendo dinero depositado en el Banco titularidad de terceras personas, pues lo contrario supondría una quiebra insoportable de la seguridad económica y jurídica por la facilidad que implicaría el acceso indebido a los fondos dinerarios depositados en las entidades bancarias.

Se produce además una circunstancia que la defensa resalta con razón. El mismo empleado que no se dio cuenta de que la persona de la foto y la que comparecía ante él no era la misma, se apercibió sin embargo de su fisonomía, al punto de que fue capaz de distinguirla entre otras varias en rueda fotográfica que llevó a cabo a instancia de la policía. Este detalle rebate, en opinión del Tribunal, la alusión al presunto parecido entre el perjudicado y el autor como justificador de no haber visto que quien portaba el documento identificador no era quien aparecía en la foto. Esto es: si distingue entre otros en fotografía, nada impedía que distinguiera entre persona no titular presencial ¿que iba a sacar dinero- y fotografía del DNI (titular real), reconociendo la diferencia.

Por tanto, de acuerdo con lo expuesto, la conclusión no puede ser otra que la ausencia del engaño propio del delito de estafa.



TERCERO.- El recurrente no ha impugnado la condena por el delito de uso de documento oficial por quien no es titular. La acusación por este delito y la condena llevada a cabo en la sentencia tiene entidad propia e independiente del delito de estafa, por más que en el caso concurría en concurso ideal con la misma.

La labor consiste ahora en desgajar la condena por este delito de la del delito de estafa.

De conformidad con lo anterior, la pena a considerar es la establecida en el artículo 400 bis en relación con el 392.2, ambos del CP . Este precepto, en su párrafo primero, establece que las mismas penas se impondrán al que, sin haber intervenido en la falsificación, traficare de cualquier modo con un documento de identidad falso. Se impondrá la pena de prisión de seis meses a un año y multa de tres a seis meses al que hiciere uso, a sabiendas, de un documento de identidad falso.

El artículo 400 bis extiende la pena al uso de documento verdadero por quien no es titular; pero ha de entenderse que la referencia es a la del segundo inciso, esto es, a la de prisión de 6 meses a 1 año y multa de 3 a 6 meses. Estima el Tribunal que, en ese marco, siendo delito continuado, procede imponer por establecerlo así el artículo 74 CP , la pena en su mitad superior: 9 meses y 1 día. Respecto a la multa, fijamos la 4 meses y 16 días meses; consideramos adecuado establecer una cuota diaria de 4 euros.



CUARTO.- Al estimarse parcialmente el recurso, declaramos de oficio las costas del recurso; y declaramos de oficio 1/3 de las costas de la instancia.

Vistos los artículos citados

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA Procuradora Sra. Martínez, en representación de D. Maximino , contra sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao, de fecha 6-6-2018 , y en su virtud, REVOCAMOS PARCIALMENTE LA SENTENCIA, ABSOLVIENDO AL ACUSADO DEL DELITO CONTINUADO DE ESTAFA.

MANTENEMOS LA CONDENA POR DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD Y LE IMPONEMOS POR DICHO DELITO LA PENA DE PRISIÓN DE 9 MESES Y 1 DÍA Y MUTA DE 4 MESES y 16 DÍAS CON UNA CUOTA DIARIA DE 4 EUROS, SIENDO APLICABLE EL ARTÍCULO 53 CP CASO DE IMPAGO.

LE ABSOLVEMOS ASIMISMO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DECLARADA A FAVOR DEL BANCO BBVA.

MANTENEMOS EL RESTO DE PRONUNCIAMIENTOS DE LA SENTENCIA EN CUANTO A LA CONDENA POR DELITO LEVE DE APROPIACIÓN INDEBIDA Y A RESPONSABILIDAD CIVIL A FAVOR DEL SR. Jose Ángel .

Declaramos de oficio las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes con la advertencia de que contra la misma cabe la interposición de un recurso de casación por infracción de ley.

Este recurso se preparará mediante la presentación de un escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador dentro de los 5 días siguientes a la última notificación de la presente resolución.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.