Sentencia Penal Nº 48/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 37/2019 de 13 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2019/0014934
Procedimiento Recurso de Apelación 37/2019
Materia: Estafa
Apelante: D./Dña. Cristobal
PROCURADOR D./Dña. FELIPE BERMEJO VALIENTE
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 48/2019
Excmo. Sr. Presidente:
D. Juan Pedro Quintana Carretero
Ilmo. Sres. Magistrados:
Don Leopoldo Puente Segura
Don Jesús Santos Vijande
En Madrid, a 13 de marzo de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el procedimiento abreviado nº 1458/2017 sentencia de fecha 18 de octubre de 2018 , en la que se declararon probados los siguientes hechos: 'I.- Ha resultado probado y así se declara que durante el verano del año 2016, entre los meses de julio y septiembre, el acusado Cristobal , nacido el NUM000 -84, sin antecedentes penales, a través de la empresa de trabajo temporal SELECTIVA, trabajó para la empresa GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE S.L. (GSS) subcontrata a su vez por la entidad EVO FINANCE, sita en la calle José Echegaray núm. 6 de Las Rozas (partido judicial de Majadahonda).

La función atribuida al acusado era la de recibir las solicitudes de préstamos formuladas 'on line' por los clientes de la entidad, tarea para la que EVO FINANCE había contratado los servicios de GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE. Para el desarrollo de sus funciones la entidad primeramente citada facilitaba a los trabajadores por cuenta de la segunda las instalaciones de su empresa, entregándoles una tarjeta identificativa para acceder a las instalaciones, un equipo informático que, a través de un 'login' que les era facilitado por EVO FINANCE, les permitía acceder a la operativa necesaria para la tramitación de los préstamos.

Esta circunstancia facilitó que el acusado Cristobal se aprovechara de los datos privados que conocía por razón de sus funciones laborales para GSS y, actuando con el ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, valiéndose del equipo informático asignado, procedió a modificar los números de cuenta de destino de las solicitudes de préstamo 'on line' reales que se realizaban en la entidad bancaria EVO FINANCE, sustituyendo los que incluían las solicitudes originales por otros que se correspondían con cuentas bancarias que previamente había abierto el propio acusado.

También realizó otras modificaciones, tales como dirección, teléfono, importe, ingresos y trabajo del solicitante para así permitir que las solicitudes de préstamo modificadas fueran autorizadas por EVO FINANCE, y ordenado la transferencia del metálico objeto del supuesto contrato de préstamo, constando que la persona solicitante del crédito, que había sido denegado, no quedaba en consecuencia obligado a la devolución de cantidad alguna, puesto que el contrato real no se había formalizado.

Una vez obtenida la transferencia de fondos a las cuentas bancarias que previamente había abierto el acusado Cristobal procedió a través de operaciones de cajero o en la propia oficina bancaria a la retirada en efectivo del dinero, así como realizó transferencias por internet.

II.- Para realizar estas operaciones el acusado se valía, cuando era preciso, de la identidad falsaria bajo la cual habían abierto la cuenta bancaria, o bien de las claves previamente dadas de alta para operar vía internet.

Así, para realizar las operaciones que se van a describir a continuación el acusado comparecía en la respectiva sucursal bancaria, haciéndose pasar por otra persona, para lo cual presentaba un documento de identidad extranjero falso, en el que aparecía en la fotografía una persona cuyos rasgos eran semejantes a los del acusado, y unos datos personales correspondientes a otras personas, firmando el acusado como si fuera el titular de tales documentos de identidad al formalizar los respectivos contratos de apertura de cuenta corriente.

Las cuentas bancarias a las que la entidad EVO FINANCE realizó las transferencias dinerarias son las siguientes: 1.- cuenta de Bankia n° NUM001 que apertura el 24-08-16 simulando ser Íñigo , con NIE NUM002 , con domicilio en C. DIRECCION000 , NUM003 NUM004 , 28015 Madrid, móvil NUM005 . En esta cuenta EVO FINANCE ingresó el 06-09-16 30.000 euros tras haber alterado el acusado la solicitud de crédito real n ° NUM006 a nombre de Patricio .

2.- cuenta de Bankia n° NUM007 que apertura el 19-08-16 simulando ser Remigio , con NIE NUM008 , con domicilio en Cmno. DIRECCION001 , NUM009 , NUM010 MADRID, móvil NUM005 . En esta cuenta EVO FINANCE ingresó el 22-08-16 30.000 euros tras haber alterado el acusado la solicitud de crédito real n ° NUM011 a nombre de Jose Augusto .

3.- cuenta de Bankia n° NUM012 que apertura el 24-08-16 simulando ser Carlos Alberto , con NIE NUM013 , con domicilio en C. DIRECCION000 , NUM003 1ºA 28015 Madrid, móvil NUM005 . En esta cuenta EVO FINANCE ingresó el 25-08-16 30.000 euros tras haber alterado el acusado la solicitud de crédito real n° NUM014 a nombre de Pedro Jesús .

4.- cuenta de Bankia n° NUM015 que apertura el 19-08-16 simulando ser Adrian , con NIE NUM016 , con domicilio en Cmno. DIRECCION001 , NUM009 NUM010 28 CERO 21 MADRID, móvil NUM005 .

En esta cuenta EVO FINANCE ingresó el 22-08-16 29.000 euros tras haber alterado el acusado la solicitud de crédito real n° NUM017 a nombre de Bernardo .

5.-- cuenta de Bankia n° NUM018 que apertura el 30-08-16 simulando ser Celestino , con NIE NUM019 , con domicilio en C. DIRECCION000 , NUM003 NUM010 28.015 MADRID. En esta cuenta EVO FINANCE ingresó el 25-08-16 30.000 euros tras haber alterado el acusado la solicitud de crédito real n° NUM020 a nombre de Efrain .

6.- cuenta de BSCH n° NUM021 que apertura el 19-08-16 simulando ser Esteban , con NIE NUM022 , con domicilio en Crnno. DIRECCION001 , NUM009 NUM010 28021 Madrid. En esta cuenta EVO FINANCE ingresó el 06-09-16 30.000 euros tras haber alterado el acusado la solicitud de crédito real n° NUM023 a nombre de Adrian .

7.- cuenta BSCH n° NUM024 que apertura el 11-05-16 a nombre de Esteban , con NIE NUM025 , con domicilio en C. DIRECCION001 NUM003 NUM026 28904 Getafe. En esta cuenta EVO FINANCE ingresó el 27-07-16 10.000 euros tras haber alterado el acusado la solicitud de crédito real n° NUM027 a nombre de Rodolfo .

8.- alteró valiéndose de su equipo informático la solicitud de préstamo real n° NUM028 presentada por Mariola y logró que se transfirieran el 08-08-16 por la entidad EVO FINANCE 19.000 euros a la cuenta de Bankia n° NUM029 . La citada cuenta había sido aperturada el 10-05-16 por Cristobal simulando ser Esteban , con NIE NUM025 , con domicilio en la C. DIRECCION001 NUM030 NUM010 28904 de Getafe.

9.- Asimismo el acusado Cristobal logró que EVO FINANCE le ingresara 30.000 euros el 06-09-16 en la cuenta de Bankia n° NUM031 (que procede de la cuenta n° dos NUM032 ) de la que era titular tras haber alterado la propuesta de solicitud de préstamo real n° NUM033 a nombre Ascension .

III.- EVO FINANCE determina como perjuicio económico total por el desvío de fondos el importe de 238.000 euros, EVO FINANCE y GSS han recuperado las cantidades transferidas y han renunciado a las acciones ejercitadas, habiendo recuperado 101.136,66 euros, de los que 2.534,84 euros corresponden a la cuenta señalada en el precedente apartado 8. Los restantes 136.863,34 euros que no fueron recuperados han sido abonados por GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE S.L. a EVO FINANCE.

IV.- No se ha acreditado que el también acusado Blas tuviera participación en los hechos descritos.



SEGUNDO.- La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva: 'FALLAMOS: Condenamos a Cristobal como responsable en concepto de autor de un DELITO DE ESTAFA AGRAVADA EN CONCURSO MEDIAL CON UN DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: CUATRO AÑOS, SEIS MESES Y QUINCE DIAS DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DOCE MESES, con cuota diaria de 6 euros, y al pago de la mitad de las costas procesales causadas.

Debemos absolver y absolvemos a Blas del DELITO DE ESTAFA AGRAVADA EN CONCURSO MEDIAL CON UN DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL de que venía siendo acusado, con declaración de oficio de la mitad restante de las costas.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará a Cristobal el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa si no se le hubiere aplicado a otra'.



TERCERO.- Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de Cristobal , recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.



CUARTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.



QUINTO.- Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrado ponente, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 12 de marzo de 2019.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Se acepta el relato de HECHOS PROBADOS que se contiene en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo se su impugnación, aduce la parte ahora recurrente que en la resolución combatida se habría vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado, contenido en el artículo 24 de la Constitución española . Así, razona el recurrente que 'no se trata en este primer motivo del recurso de apelación de imponer el criterio de esta parte en lugar del de la Sala de instancia, sino simplemente hacer resaltar el error a la hora de valorar la prueba, puesto que no se ha valorado en su conjunto' (sic).

Seguidamente, analiza la parte que ahora recurre que, a su juicio, no existe prueba de cargo alguna respecto a que el acusado fuera quien, sirviéndose de un documento falso, abriera las diferentes cuentas bancarias que se describen en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada. Igualmente, destaca la evidencia de que no se ha practicado prueba pericial alguna que ponga de manifiesto que los documentos de identidad utilizados para abrir las mencionadas cuentas resultaran realmente falsos. Al mismo tiempo, pone de manifiesto quien ahora recurre que tampoco se ha practicado una prueba pericial respecto a las firmas que pudieran obrar en ningún tipo de documento bancario, bien fuera con la finalidad de abrir las mencionadas cuentas o bien de reintegrar alguna cantidad previamente depositada en ellas. Señala que sólo dos de los empleados bancarios reconocieron en rueda en la fase de instrucción, y ratificaron en el acto del juicio oral, al ahora acusado. Igualmente, quien ahora recurre hace hincapié en que la fotografía utilizada en los documentos de identidad que sirvieron para abrir las respectivas cuentas bancarias no se corresponde con la persona de Cristobal .

Desde otro punto de vista, quien ahora recurre pone de manifiesto que el acusado carecía de facultades para modificar expedientes de solicitud de crédito y que era, en última instancia, el departamento de riesgos de la entidad financiera, el que 'controlaba todo, lógicamente'.

Y, finalmente y también en síntesis, argumenta quien ahora recurre que no existe prueba alguna de que fuera la persona del acusado quien realizó los diferentes reintegros en las cuentas bancarias abiertas por el referido procedimiento, habida cuenta de que la prueba documental videográfica que fue practicada en el juicio no identifica con certeza a la persona del acusado.



SEGUNDO.- Este primer motivo de impugnación no puede progresar. Ciertamente, conforme tiene declarado nuestro Tribunal Constitucional, la presunción de inocencia, contemplada en el artículo 24 de nuestro Texto Fundamental, comporta en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias: 1ª) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos; 2ª) sólo puede entenderse como prueba la obtenida legalmente y practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de concentración y publicidad; 3ª) de dicha regla general solo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción, y 4ª) la valoración conjunta de la prueba practicada es una facultad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

A su vez, nuestro Tribunal Supremo ha tenido oportunidad de destacar también, últimamente en su sentencia de fecha 15 de junio de 2.017 , que el juicio acerca de la eventual vulneración de la presunción de inocencia denunciada, debe efectuarse sobre la base de un triple orden de consideraciones, a saber: a) El 'juicio sobre la prueba', para constatar si existió prueba de cargo; b) 'El juicio sobre la suficiencia', referido a la consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y c) 'El juicio sobre la motivación y su razonabilidad', sobre si se explicitaron los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Todo ello para determinar si la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

Es claro, por otra parte, como destaca la última sentencia referida, que la garantía de presunción de inocencia implica, en efecto, una determinada relación, lógica o científica, entre el resultado de la actividad probatoria y la certeza que el tribunal que condena debe tener respecto a la verdad de la imputación formulada contra el penado. Esa relación exige, como presupuesto, que aquella actividad probatoria se constituya válidamente por la producción de medios obtenidos de fuentes con respeto de las garantías constitucionales de los derechos fundamentales y libertades constitucionales. Y, además, que la actividad probatoria se haya llevado a cabo en juicio celebrado con publicidad y bajo condiciones de contradicción, sin quiebra del derecho a no sufrir indefensión.

Cuestionado así que se haya desvirtuado en este caso la presunción de inocencia, debe recordarse que no nos corresponde como tribunal de apelación valorar nuevamente las pruebas practicadas en primera instancia, solo presenciadas por los magistrados de la Audiencia Provincial y que, por ello, dispusieron de la necesaria inmediación, de la que carece esta Sala. Como ha dicho reiteradamente el Tribunal Supremo, con criterios plenamente trasladables a este recurso de apelación, entre otras, en sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2018, con cita de otras sentencias del mismo Tribunal ( STS núm. 475/2016, de 2 de junio ): 'el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron'. 'No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo'.



TERCERO.- Partiendo de las consideraciones anteriores, nos parece más que evidente, en este caso, que el Tribunal de primer grado valora en la sentencia recurrida, de forma pormenorizada y más que razonable, el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral para alcanzar, más allá de cualquier duda atendible, la certeza de que, en efecto, el ahora recurrente protagonizó los hechos que se describen en el relato de los probados. Tan es así, que poco, verdaderamente sustancial, podremos añadir nosotros ahora a su sólido razonamientos a los que desde este momento s remitimos.

En efecto, en la sentencia impugnada se explica que, aunque el acusado negó en el acto del juicio oral haber realizado cualquiera de las operaciones fraudulentas que se le atribuyen, como también haber abierto cuentas bancarias a nombres de otras personas y realizado transferencias desde aquellas a su propia cuenta, lo cierto es que ha resultado acreditado, a través de la correspondiente prueba testifical protagonizada por los empleados de la entidad financiera y de la subcontratada que la función profesional del acusado consistía, en sustancia, en tramitar las distintas peticiones de préstamo que le eran enviadas. Así, por ejemplo, el testigo don Emiliano expresó que dicha función se concretaba en recibir las solicitudes de préstamos y reunir la información pertinente relativa los datos del cliente, la cantidad, el destino del préstamo, etc., señalando que tales datos podían ser modificados por los operadores, siempre sirviéndose de la clave personal y la contraseña que les era facilitada, con relación a cada equipo informático y puesto de trabajo, por la entidad financiera. Consta igualmente acreditado, así lo puso de manifiesto el director comercial de servicios de banca en la entidad GSSS, don Felicisimo , que cada trabajador utilizaba siempre el mismo equipo informático, y que cada ordenador estaba además conectado a un teléfono, precisando el testigo don Gabriel , responsable del servicio en aquellas fechas, que la extensión estaba asociada al login, advirtiéndose expresamente a los trabajadores que no se intercambiarán las claves para realizar sus respectivos cometidos. Y consta finalmente acreditado que, tal y como también se explica en la sentencia impugnada, las manipulaciones sobre las operaciones de solicitud de crédito se realizaron, en todos los casos, con una sola excepción, desde el puesto informático correspondiente al acusado (concretamente, en ocho de esas operaciones); destacándose nuevamente que 'a cada trabajador le era asignado un login para acceder al programa, y una contraseña que luego podía ser modificada por el usuario. En el programa también quedaba vinculado el teléfono que usaba cada operador, que, según explicaron, era el que servía además para insertar la clave para bloquearle'.

Ello permitió identificar al trabajador que había realizado las manipulaciones no autorizadas en las solicitudes, sustituyendo en todos y cada uno de los casos el número de la cuenta bancaria en el que habrían de ser ingresados los importes prestados por alguna de las abiertas por el propio acusado, quien además manipulaba las referidas solicitudes para asegurarse la aprobación posterior de dicho crédito.

Por otra parte, también se explica en la resolución impugnada --que, a nuestro parecer, efectúa un ejemplar análisis del resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral--, que resulta igualmente justificado, más allá de cualquier duda razonable, que fue el acusado, Cristobal , quien procedió a la apertura de las cuentas bancarias que se describen en el relato de hechos probados y en las que se depositaban los importes de los mencionados préstamos. Se sirvió para ello de sendos documentos de identidad en los que se había colocado la fotografía de una persona 'de características físicas semejantes a las del acusado' junto a datos de identidad correspondientes a 'otras personas reales'.

Ciertamente, la fotografía empleada en los mencionados documentos, tal y como destaca la parte recurrente, no se corresponde con la persona del acusado. Sin embargo, abordando expresamente esta cuestión, los miembros del Tribunal de primer grado aseguran que han podido comprobar por sí mismos 'mediante la observación directa de la persona del acusado' que existe 'cierta semejanza entre el individuo de la fotografía y el acusado'. Y saliendo también al paso de las quejas de la ahora recurrente acerca de que no existe una prueba pericial que ponga de manifiesto que los mencionados documentos de identidad fueran realmente falsos, el Tribunal de primer grado, aduce un conjunto de argumentos, cada uno de ellos demoledor por sí mismo, para sostener, nuevamente más allá de cualquier duda razonable, que resulta incuestionable la falsedad de los mencionados documentos de identificación. Es suficiente con hacer referencia al primero de ellos: todos los documentos empleados para abrir las referidas cuentas bancarias, rellenados con datos correspondientes a personas distintas y reales, se acompañaban de la misma y única fotografía, es decir, de la fotografía de un mismo individuo. Fácilmente se comprenderá entonces que no puede sostenerse, con una mínima solidez, que dichos documentos de identidad no fueran falsos.

Pero es que, además, y siempre siguiendo los muy sólidos razonamientos de la sentencia impugnada, varios de los empleados de las entidades bancarias en las que se procedió a la apertura de las referidas cuentas, han tenido oportunidad de reconocer como autor de dicha operación al ahora acusado Cristobal . Así, el testigo don Héctor , trabajador de la oficina de Bankia 2852, sita en la calle Madrid de Getafe, reconoció a Cristobal en el propio acto del juicio. Como lo hizo también Manuela , empleada esta de la sucursal de Bankia sita en la calle Estudiantes de la localidad de Getafe. Igualmente, Rocío y Marta , aunque no reconocieron de forma explícita al acusado, si manifestaron que la persona que, en cada caso, abrió la cuenta bancaria sirviéndose del documento de identidad falso era de tez morena, sudamericano, muy hablador y afable. Doña Milagros , empleada de Bankia en su oficina de Alberto Palacios número 42, relató también que fue ella misma quien abrió la cuenta número NUM007 , habiendo reconocido al acusado en la correspondiente rueda practicada en la fase de instrucción (folios 1358 y siguientes de las actuaciones).

Y ese mismo reconocimiento en rueda en la fase de instrucción fue protagonizado también por Don Tomás , empleado de Bankia en la sucursal de la calle Rodríguez San Pedro de Madrid, quien atendió al acusado procediendo, a través del método dicho, a la apertura de la cuenta número NUM034 . 3001627615, realizada el día 24 de agosto de 2016, apareciendo, en ese caso, como titular de la cuenta, don Íñigo .

Partiendo de las consideraciones anteriores, y documentalmente acreditados los reintegros que se efectuaron desde las mencionadas cuentas, es obvio que las mismos únicamente habrían podido ser realizados por los titulares de aquellas o por las personas a las que las entidades financieras hubieran facilitado las claves informáticas para realizar esas mismas operaciones, es decir, nuevamente por quienes aparecían como titulares de los depósitos bancarios.

Recapitulando: aparece cumplidamente acreditado que las alteraciones y manipulaciones de las solicitudes de crédito auténticas se realizaron, en todos los casos, con una sola excepción, es decir, en ocho oportunidades, desde el puesto informático que correspondía en el desempeño de su actividad laboral al acusado Cristobal . Aprobada la concesión de crédito por la entidad financiera, a partir de la manipulación de dichos datos, se ingresaban las cantidades correspondientes en las diferentes cuentas corrientes que fueron abiertas utilizando sendos documentos falsos en los que, junto a datos identificativo de persona reales, aparecía, en todos los casos, una misma fotografía, de una persona con rasgos singularmente semejantes a los del acusado, de tal modo que fuera posible este servirse de dichos documentos sin que se reparase en la diferencia. Resulta igualmente acreditado que la persona del acusado fue quien abrió las diferentes cuentas bancarias en las que, posteriormente, se depositarían los fondos obtenidos a través del método descrito, en tanto eran las ya señaladas en las manipuladas peticiones de crédito.

Resulta del todo evidente que aunque es cierto, como afirma el recurrente, que sólo algunos de los empleados bancarios que procedieron a la apertura de dichas cuentas han identificado sin ninguna duda a la persona del acusado como aquella que, sirviéndose del mencionado documento de identidad falso, se personó con dicho fin en la oficina bancaria, lo que no puede desconocerse, en términos de razonabilidad, es que la totalidad de las mencionadas cuentas fueron abiertas sirviéndose de sendos documentos de identidad falsos, en todos los cuales aparecía la misma fotografía, semejante además al rostro del acusado. Si éste, conforme explicaron los testigos ya referidos (lo que realizaron el reconocimiento en rueda y le reconocieron en la Sala), fue indudablemente la persona que utilizando un documento con aquella fotografía, compareció en las respectivas entidades bancarias para abrir las cuentas corrientes, es palmario que sólo pudo ser él mismo quien lo hizo también en las demás sucursales bancarias (sirviéndose de otros documentos de identidad pero con idéntica fotografía).

En estas circunstancias, considera el Tribunal que, desde luego, el órgano jurisdiccional de instancia ha formado su convicción sobre la base de sendas y abundantes pruebas de cargo, obtenidas de forma lícita y practicadas en el acto del juicio oral con observancia de cuántos derechos, de naturaleza constitucional y procesal, corresponden a las partes, alcanzando su conclusión de forma plenamente razonable y, además, sirva añadirlo nuevamente, con una motivación, a nuestro juicio, precisa, detallada y ejemplar; circunstancias, todas ellas, por las que este primer motivo de impugnación debe ser desestimado.



CUARTO.- Finalmente, y con carácter subsidiario, entiende quien ahora recurre que la sentencia impugnada habría vulnerado las prevenciones contenidas en el artículo 66 del Código Penal , habida cuenta de que, en su consideración, debió imponerse al acusado la pena mínima legalmente posible, que la propia recurrente sitúa en tres años, seis meses y un día de prisión y multa de nueve meses y un día.

Efectivamente, en la sentencia impugnada se califican los hechos que han sido objeto de enjuiciamiento como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 392 del Código Penal , en relación con el artículo 390.1.1 º, 2 º y 3º y con el artículo 74 del mismo texto legal , en concurso medial con un delito de estafa agravada, contemplado en los artículos 248.1 y 250.1.5º del mismo texto legal .

El delito de falsedad en documento mercantil, así descrito, se sanciona con pena de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses. La apreciación de la continuidad delictiva, conforme resulta del artículo 74, obliga a imponer la pena en su mitad superior, es decir, entre un año y nueve meses a tres años de prisión y desde nueve a doce meses de multa. Razona, seguidamente, el Tribunal de la primera instancia que en el marco de dicha 'horquilla penológica', procedería imponer al acusado la pena de dos años y seis meses de prisión, 'habida cuenta la magnitud de la operativa desplegada por el acusado, que llegó a abrir hasta ocho cuentas corrientes en diversas entidades en todos los casos utilizando los documentos falsificados que ocultaban su verdadera identidad, y le permitían así desarrollar con éxito el plan previsto'. Por iguales criterios, se concluye en la sentencia impugnada que la multa debe establecerse en 10 meses y 15 días, con una cuota diaria de seis euros.

Por lo que respecta al delito de estafa, la pena a imponer en abstracto resulta ser la prevista en el artículo 250.1.5º del Código Penal , es decir entre uno y seis años de prisión y entre seis y doce meses de multa. En este caso, resuelve el órgano jurisdiccional de primer grado que correspondería la imposición de una pena de tres años y seis meses de prisión, dentro de la mitad inferior pero en su límite máximo, 'teniendo en cuenta las circunstancias en las que se produjo la actuación del acusado, vulnerando la relación de confianza y lealtad y aprovechando su condición de trabajador y el consiguiente acceso al sistema informático de la empresa para la que prestaba sus servicios para realizar la acción'. En atención a estas mismas consideraciones, se entiende en la sentencia impugnada que la multa sería de nueve meses, también con una cuota diaria de seis euros.

Como quiera que ambos delitos, --el delito continuado de falsedad en documento mercantil y el delito de estafa agravada--, se encuentran en relación de concurso medial, y conforme a las previsiones contenidas en este caso en el artículo 77, 1 y 3 del Código Penal , la pera que finalmente debe ser impuesta la acusado habrá de ser una 'superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave (en este supuesto por el delito de estafa), que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuesta separadamente por cada uno de los delitos'. Dentro de esos límites, establece el precepto penal comentado, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66.

Partiendo, como no podía ser de otro modo, de estas consideraciones, y tras invocar la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de junio de 2018 , el órgano jurisdiccional de la primera instancia determina que el límite máximo de la pena a imponer para el concurso medial no podría exceder, en este caso, de seis años de prisión y 19 meses y 15 días de multa (es decir, la suma de las penas que podrían haber sido impuestas sancionando separadamente el delito continuado de falsedad en documento mercantil y el delito de estafa), mientras que el límite mínimo vendría constituido por una pena superior a la correspondiente al delito de estafa, esto es, tres años, seis meses y un día de prisión y multa de nueve meses y un día.

Ya situados, finalmente, en el marco de ese último segmento punitivo, --que, hasta aquí, no cuestiona el apelante--, determina el Tribunal de primer grado que la pena podría ser recorrida en toda su extensión, de conformidad con lo contemplado en la regla sexta del artículo 66.1 del Código Penal . Y en ese trance, se determina en la resolución recurrida que procede imponer al acusado la pena de cuatro años, seis meses y quince días de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de seis euros, en atención al importe total de la defraudación realizada, superior a los 200.000 €, así como a la planificación detallada que el acusado efectuó para la consumación del apoderamiento, tratando de ocultar su identidad mediante la manipulación de los datos informáticos y con el empleo de identidades ajenas para la apertura de las cuentas donde había de recibir las transferencias de las que disponía a la mayor brevedad.

Frente a este último razonamiento, observa la recurrente que la cuantía finalmente defraudada no puede tomarse nuevamente en consideración (habida cuenta de que ya se atendió a ella para aplicar el subtipo agravado de estafa que se previene en el artículo 250.1.5º del Código Penal ), añadiendo que 'la planificación detallada el intento de ocultar la identidad', serían ya, en realidad, elementos propios de la estafa, así como la manipulación de los datos informáticos que necesariamente 'también integran el elemento del tipo puesto que no dejan de ser el engaño'. Considera así quien ahora recurre que 'los elementos que valora el Tribunal para apartarse del grado mínimo de la pena son en realidad elementos del tipo o circunstancias que precisamente llevan a la comisión del delito, pero no un plus para imponer una pena elevada'.



QUINTO.- Tampoco en este último aspecto podemos dar la razón a la parte recurrente. A nuestro juicio, las consideraciones efectuadas por el Tribunal de primera instancia, en el ejercicio de las facultades de individualización de la pena que le corresponden, si no de manera exclusiva sí primaria y principalmente, resultan aquí justificadas y atendibles.

Es cierto que los hechos merecieron ser calificados como un supuesto agravado del delito de estafa, habida cuenta de que la cantidad defraudada superaba el límite legalmente establecido en el ya citado artículo 250.1.5º del Código Penal (en tanto el valor de la defraudación sobrepasa los 50.000 euros). Sin embargo, fácilmente se comprenderá que es precisamente en el marco de la individualización punitiva donde la cuantía concretamente defraudada, una vez superada esa cifra mínima para la aplicación del subtipo agravado, deberá ser ponderada, atendiendo a la mayor o menor proximidad de lo realmente defraudado en el caso con la mencionada cantidad límite. Aquí, como certeramente razona el Tribunal de primer grado, la cuantía de las defraudado supera en un factor cuatro (más de cuatro veces más), el referido límite mínimo y, por eso, también a nuestro juicio, esa sola circunstancia ya justificaría que, aun permaneciendo dentro de la mitad inferior de la pena legalmente imposible (que, recordemos, era de tres años, seis meses y un día de prisión a seis años; y multa de nueve meses y un día a 19 meses y 15 días), se apartarse el Tribunal, en una proporción razonable, de dicho límite mínimo.

Por otro lado, y a mayor abundamiento, creemos que tampoco la complejidad de la operativa desarrollada por el acusado, aprovechando deslealmente los medios que le fueron facilitados para el desempeño de su trabajo y tratando en todo momento de distribuir las cantidades ilícitamente obtenidas en diferentes cuentas bancarias, empleando, incluso, en los documentos de identidad falsos que utilizó, una misma fotografía que, sin ser la que realmente correspondía a las personas suplantadas, tampoco era la del acusado, con el propósito de que en el límite le sirviera para hacerse pasar por la persona fotografiada pero también para negar o eludir su responsabilidad en estos hechos, son elementos que, en cuanto tales, ni fueron previamente valorados por el Tribunal para la calificación jurídica de los hechos (en tanto, otros métodos alternativos y menos censurables, hubieran podido ser también calificados como constitutivos de estafa y falsedad continuada en documento mercantil), ni su valoración resulta tampoco impertinente ahora en el ámbito de la individualización de la pena; circunstancias, todas ellas, por las cuales también procede desestimar, íntegramente ya, el presente recurso de apelación.



SEXTO.- No se aprecian motivos bastantes para imponer las costas del presente recurso a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar como desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Cristobal contra la sentencia dictada con fecha 18 de octubre de 2018 por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid , debiendo CONFIRMAR como CONFIRMAMOS la misma en todos sus aspectos, declarándose de oficio las costas devengadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art.

856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados que figuran al margen.