Sentencia Penal Nº 48/2020, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 25/2020 de 23 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL DE MALAGA SECC. N.7 de MELILLA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA
Teléfono: 952698926/27
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MBP
Modelo: 213100
N.I.G.: 52001 41 2 2017 0010314
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000025 /2020 RP6 Nº 20/20
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de MELILLA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000208 /2019
Delito: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
RECURRENTE: MINISTERIO FISCAL
RECURRIDO:
Isaac
Abogado: CARLOS GONZÁLEZ VARO
Procurador: JOSE LUIS YBANCOS TORRES
Silvia
Procuradora: CRISTINA PILAR COBREROS RICO
Abogado: ABDELKADER MIMON MOHATAR
En nombre del Rey.
En el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, la Sección 7ª de
la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente
SENTENCIA N. 48/20
ILTMOS. SRES
Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ
Presidente

Don MARIANO SANTOS PEÑALVER
Don MIGUEL ÁNGEL TORRES SEGURA
Magistrados
Melilla, a 23 de Septiembre de 2020
Vistos en grado de apelación por esta Sección séptima de la Audiencia Provincial de Málaga los autos de
Procedimiento Abreviado número 208/19 procedentes del Juzgado de lo Penal 2 de Melilla seguidos por delito
Tráfico de Drogas grave daño a la salud contra Isaac representado por el Procurador Jose Luis Ybancos Torres
y Silvia , representada por la Procuradora Cristina Cobreros Rico, resultando el resto de los datos identificativos
del nombrado del encabezamiento de la sentencia recurrida que, al efecto, se tiene por reproducido en ésta,
habiendo sido parte apelante el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal mencionado en el encabezamiento dictó en fecha 8/04/20 sentencia que, considerando probado que: ' Resulta probado que entre los días 30 de noviembre y 26 de diciembre, ambos de 2017, tras seguimiento policial respecto de personas que acudían al domicilio de Silvia , mayor de edad, nacida el NUM000 /1977 con NIE nº NUM001 , nacional de Marruecos, y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, y Isaac , mayor de edad, nacido el NUM002 /1971, con DNI NUM003 y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, sito en la CALLE000 nº NUM004 de Melilla, se solicita por la autoridad competente la oportuna orden de entrada y registro en el referido domicilio por la presunta comisión de un delito contra la salud pública, siendo otorgada la misma mediante auto de fecha 5 de enero de 2018 dictada por el juzgado de Instrucción número 4 de Melilla . Practicada la entrada y registro en presencia de Isaac , que otorgó su consentimiento al mismo, encontraron 5 bolsas de una sustancia no determinada con un peso de 155 gramos en el frigorífico de la cocina, 20 bolsas divididas en dosis de dos pesos diferentes en el interior de un bolso, 4.240 euros en una caja fuerte, 850 euros y 135 euros en una hucha. No se ha probado en las actuaciones la naturaleza de las sustancias intervenidas' finalizó con fallo que reza: 'Debo absolver y absuelvo a Silvia , mayor de edad, nacida el NUM000 /1977 con NIE nº NUM001 , nacional de Marruecos, y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, y Isaac , mayor de edad, nacido el NUM002 /1971, con DNI NUM003 y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, del delito del que venían siendo acusados en la presente causa, declarando de oficio las costas procesales'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia fue interpuesto recurso de apelación por el Ministerio Fiscal en su propio nombre y representación, fundado en error en la valoración de la prueba, falta de racionalidad en la motivación fáctica y omisión de todo razonamiento sobre alguna prueba, al que se opuso Isaac representado por el Procurador Jose Luis Ybancos Torres y Silvia representada por la Procuradora Cristina Cobreros Rico.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.



CUARTO.- No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó simultáneamente que los autos pasaran al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción sin que este Tribunal considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.



QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales establecidas para los de su clase.

Es ponente el Iltmo. Sr. Mariano Santos Peñalver

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que absuelve a Silvia y Isaac del delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal del que venían siendo acusados, se alza en apelación el Ministerio Fiscal en solicitud de una sentencia condenatoria con fundamento en el error en la valoración de la prueba practicada en que incurre el juzgador de instancia al valorar los testimonios de los agentes policiales que han declarado en el acto del juicio oral en relación con la documental consistente en el informe de 26 de febrero de 2018 emitido por el funcionario farmacéutico titular con acreditación profesional nº NUM005 y destino en el Área de Sanidad y Política Social de Melilla sobre el resultado del análisis de las sustancias intervenidas en el atestado policial NUM006 correspondiente a las Diligencias Previas nº 913/2017 del Juzgado de Instrucción número 4 de Melilla.

El pronunciamiento absolutorio de la sentencia de instancia se basa en dos ejes esenciales: la ausencia de prueba sobre la naturaleza de las sustancias intervenidas por no haber sido incorporado el resultado del análisis de las mismas al expediente digital y la testifical de los agentes integrantes del operativo de vigilancia establecido sobre la vivienda de los acusados que durante el acto del juicio manifestaron que no observan ' intercambio' alguno entre las personas que acudían a la vivienda objeto de observación y los acusados.

Las defensas solicitan la confirmación de la sentencia.

El Ministerio Fiscal alega en su recurso que el informe pericial obra en el último evento de la pestaña 'expedientes' del expediente digital y que los agentes policiales declararon en sentido distinto al que se afirma por el juzgador de instancia en la sentencia.

Así planteada la controversia, el Ministerio Fiscal parte de la base del error en la valoración de la prueba practicada que predica de la sentencia de instancia respecto de las declaraciones de los testigos y la valoración de un documento, y propone una nueva valoración de la prueba que a su entender llevaría necesariamente a un pronunciamiento condenatorio. Por su parte la sentencia niega en primer término la aportación al expediente digital del informe de análisis de la sustancia intervenida y, en segundo lugar, aun cuando figurara el informe en autos, considera que los agentes policiales declararon que durante el servicio de vigilancia de la vivienda en donde habitan los acusados establecido a efecto de comprobar si facilitaban drogas a terceros no observaron intercambio alguno entre los acusados y las personas que acudían a la casa, ni localizaron sustancia alguna en poder de las personas interceptadas.

En definitiva, el eje del motivo de apelación que ahora se examina exige, con independencia del error en la apreciación de la prueba documental, una nueva valoración de la credibilidad de testimonios prestados en los términos propuestos por el recurrente.

El motivo del recurso es contrario a la doctrina emanada de nuestro Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional, que recogen la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la restricción de la revocación de las sentencias absolutorias con fundamento en una nueva valoración de pruebas personales por el órgano de apelación.

Conforme a esta doctrina, constituye una vulneración del derecho al proceso con todas las garantías, la revisión y corrección por el tribunal de apelación de la valoración y ponderación que el Juzgado de primera instancia haya efectuado de las declaraciones de los imputados, denunciantes y testigos, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, a fin de revocar el pronunciamiento absolutorio de la instancia por una sentencia de condena o que suponga una agravación.

Solución que es acogida por el legislador en la Ley 41/2015, de 5 de octubre, que con relación con las sentencias absolutorias arbitrarias prevé el recurso de apelación, cuya estimación dará lugar a la nulidad de la sentencia y en su caso del juicio, con reenvío de la causa al tribunal a quo o a otro distinto, para que corrija el defecto o, en su caso, se proceda al nuevo enjuiciamiento. Nulidad que de conformidad con el artículo 240 LOPJ ha de ser solicitada por las partes.

Así, el actual artículo 790 número 2º apartado 2º de la LECrim., introducido por la Ley 41/2015, ha dispuesto el régimen de apelación de las sentencias absolutorias previendo no la repetición del juicio ni la audiencia en segunda instancia del acusado, sino la posibilidad de articular una causa de nulidad. En concreto se dice que ' cuando la acusación alegue error en la valoración del aprueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'. Y, el artículo 792 número 2º dispone que ' la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2'. Y, añade que ' no obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

De acuerdo con ello, el nuevo sistema, como indica la sentencia núm. 532/2016 de 16 noviembre de la Audiencia Provincial de Tarragona, sección 2ª, ' viene a impedir la posibilidad de revisar sentencias absolutorias en segunda instancia, quedando limitada la posibilidad únicamente a la anulación de la sentencia siempre que el motivo de apelación venga dado por el error en la valoración de la prueba, en cuyo caso será necesario que se justifique la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada (vid. art. 790.2, tercer párrafo, reformado)...,dejando claro el art. 792 (reformado) que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia, por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del art. 790.2, no pudiendo ignorarse que dicha reforma plasma la voluntad del legislador de garantizar el principio de inmediación en la práctica de la prueba, en aquellos casos en los que su resultado lleva al Juez de instancia a una convicción absolutoria'.

Por todo lo expuesto, la pretensión de revocación de la sentencia absolutoria dictada en la instancia para que por el tribunal de apelación se dicte una sentencia de condena, previa nueva valoración de declaraciones personales, sin formular otra petición subsidiaria, carece de apoyo en nuestro ordenamiento jurídico que no admite el dictado de una sentencia condenatoria en la alzada, sino exclusivamente, anular la sentencia para su devolución y exigencia de una motivación renovada, o, en su caso, repetición del juicio, siempre que se detecte manifiesta arbitrariedad y siempre que lo pida la parte.



SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la LECrim., procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimo el recurso de Apelación Interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de fecha 8/04/20, en autos de Procedimiento Abreviado nº 208/19, procedente de Diligencias Previas nº 913/17. del Juzgado de Instrucción nº 4 que ha dado lugar al rollo de apelación nº 25/20 debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Se declaran de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de Casación, exclusivamente por el motivo del artículo 849.1º de la LECrim, recurso que habrá de prepararse solicitando, dentro del término de 5 días contados desde la última notificación de esta resolución, el testimonio a que se refiere el artículo 855 de la misma Ley.

Así por esta mi sentencia, de la que se obtendrá certificación para unirla al rollo correspondiente, la pronuncio, mando y firmo.