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19/08/2021
Sentencia Penal Nº 48/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Rec 205/2020 de 02 de Marzo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 02 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: GARCÍA LARAÑA, RAFAEL
Nº de sentencia: 48/2021
Núm. Cendoj: 18087312012021100018
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2021:3278
Núm. Roj: STSJ AND 3278:2021
Encabezamiento
D. RAFAEL GARCÍA LARAÑA..................)
D. JOSÉ MANUEL DE PAÚL VELASCO..)
D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO..................)
Granada, a dos de marzo de dos mil veintiuno
Vistos por la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el Rollo nº 205/2020 y autos originales de procedimiento abreviado seguidos ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga - Rollo nº 1012/2018 - procedentes del Juzgado de Instrucción n.º 7 de Málaga, por delitos de robo con fuerza en las cosas, tenencia ilícita de explosivos, pertenencia a organización criminal y atentado.
Son acusados, cuyas circunstancias constan en la sentencia apelada:
Severiano, representado por la Procuradora Dª Ana María Gómez Tienda y defendido por el Letrado D. Miguel Ángel Gómez Gómez.
Torcuato, representado por la Procuradora Dª María Isabel Martín Aranda y defendido por el Letrado D. José María González del Álamo.
Vidal, representado por la Procuradora Dª Rosario Acedo Gómez y defendido por el Letrado D. Juan José Sotano García.
Jose Ramón, representado por el Procurador D. Álvaro Jiménez Rutllant y defendido por la Letrada Dª Beatriz Gutiérrez Cejudo.
Jose Miguel, representado por la Procuradora Dª Ana María Gómez Tienda y defendido por el Letrado D. Miguel Ángel Gómez Gómez.
Herminia, representada por la Procuradora Dª Ana María Gómez Tienda y defendido por el Letrado D. Miguel Ángel Gómez Gómez.
Es parte acusadora
Es ponente el Magistrado D. Rafael García Laraña, que expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
'
La parcela donde acudieron el Fiat 500 y el Audi S4,contaba con una zona de vivienda,una zona de porche anexo a la misma y una zona de aparcamiento donde se encontraban,además de los mencionados vehículos,un Toyota Pickup,matrícula ....WXQ,del que aparece titular el acusado Vidal,el cual tiene su domicilio en la parcela citada.Asi como,un Opel Corsa,matrícula ....RQD,del que aparece como titular Juan Miguel.
Ante el peligro que conllevaba que los acusados,pudieran llegar a colocar los explosivos en la sucursal bancaria,pues justamente encima del lugar donde se encontraba el cajero empotrado,habia una vivienda particular,con dos personas en su interior sobre las 23:30 horas,se procedio a intervenir el vehiculo Audi S4 en Camino de Campanales,cortando el paso del mismo,con dos vehiculos policiales de frente,ocupados por los Policias Nacionales NUM004, NUM005 y NUM006 ,y dos vehiculos mas por la parte trasera,ocupados por los Policias Nacionales NUM007, NUM008, NUM009 y NUM010.
El vehiculo Seat Altea,matricula ....XNN,fue alquilado por los acusados Herminia y Jose Miguel,a nombre de este ultimo,a la entidad Royal Cars,tras haber alquilado y devuelto a la entidad citada,el vehiculo Fiat 500,matricula ....GXK,el cual era utilizado por el acusado Jose Ramón.
Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los coacusados Vidal,y Torcuato,como autores criminalmente responsables de un delito de conspiración para la comisión de un delito de robo con fuerza,tipificado y penado en los arts. 237, 238.1, y 269 del C.Penal, en concurso medial del artículo 77.1 y 3 del código Penal, con un delito de tenencia ilícita de explosivos, tipificado y penado en el artículo 568 del código Penal,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los citados,a las penas, para cada uno de los acusados,de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA;con expresa condena en costas en los términos del Fundamento Octavo.
Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los coacusados Herminia y Jose Miguel,como autores criminalmente responsables de un delito de tenencia ilícita de explosivos, tipificado y penado en el artículo 568 del código Penal,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los citados,a las penas, para cada uno de los acusados,de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA;con expresa condena en costas en los términos del Fundamento Octavo.
'Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Severiano,como autor criminalmente responsable de un delito de Atentado a agentes de la autoridad,tipificado y penado en los arts. 550 y 551.3º del C.Penal,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,a las penas de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISION, e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA,para el acusado Jose Ramón;debiendo abonar en concepto de responsabilidad civil en favor del Estado la cuantía de 762,24 euros,con expresa condena en costas en los términos del Fundamento Octavo',
debe decir:
'Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Severiano,como autor criminalmente responsable de un delito de Atentado a agentes de la autoridad,tipificado y penado en los arts. 550 y 551.3º del C.Penal,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,a las penas de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISION, e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA;debiendo abonar en concepto de responsabilidad civil en favor del Estado la cuantía de 762,24 euros,con expresa condena en costas en los términos del Fundamento Octavo'.
Los recursos fueron admitidos a trámite en ambos efectos y de sus escritos se dio el preceptivo traslado al Ministerio Fiscal, que interesó su desestimación.
Seguidamente fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, donde se incoó el correspondiente Rollo; se turnó de ponencia y se señaló para su deliberación y votación el día 14 de enero de 2021.
Hechos
Se modifican los descritos en la sentencia recurrida en los siguientes puntos:
1. El párrafo vigésimoprimero ('El día 8 de mayo de 2017, sobre las 23:45 horas, los acusados Jose Miguel y Herminia...') se sustituye por el siguiente:
El dia 8/5/2017,sobre las 23:45 horas,los acusados Jose Miguel y Herminia llegaron en el automóvil Seat Altea matrícula ....XNN a las inmediaciones de unos contenedores situados frente a la lavandería Crisver en Arrabal Ue L16, 8 de Mijas; Herminia se bajó del vehículo, fue a la parte trasera de los contenedores verdes y se desprendió allí de algún objeto no identificado; posteriormente el vehiculo se detuvo durante ocho minutos en la gasolinera Carrefour de Fuenqirola ,Arrabal Sector 30, Mijas y, tras salir de la misma, se dirigió a la gasolinera situada en Camino Viejo de Coín,43 de Fuengirola. Diez días después, el 18 del mismo mes, hizo explosión un artefacto explosivo tipo 'pizza slice' compuesto por una caja metálica con varilla roscada cuando un ciudadano que estaba buscando en los contenedores lo que hallara de su interés lo encontró en el suelo y comenzó a manipularlo (hecho este último por el que se sigue otra causa). No consta que dicho artefacto hubiera sido llevado por los acusados Jose Miguel y Herminia ni, por tanto, que ésta lo hubiera dejado allí.
2. Se sustituyen los seis últimos párrafos ('Los acusados Severiano y Jose Ramón forman parte de un grupo criminal...' hasta el final) por el siguiente:
No consta que los acusados formen parte de una agrupación dedicada a apoderarse de los fondos depositados en cajeros automáticos de entidades bancarias.
Fundamentos
RECURSO INTERPUESTO POR Severiano
1. La cosa juzgada material, como prohibición del doble enjuiciamiento reflejada en el principio general
2. Tratándose del delito que nos ocupa, tenencia ilícita de explosivos, coincidimos en que se trata de una infracción de carácter permanente cuya consumación se produce mediante la posesión misma con independencia del empleo o destino que pueda llegar a darse a los productos en cuestión. Por tanto, la tenencia de una determinada partida de explosivos constituye un delito único aunque incluya sustancias de distinta naturaleza o composición y aunque las mismas vayan siendo utilizadas para acciones ilícitas en distintas ocasiones.
En el supuesto enjuiciado, la pretensión exoneratoria del recurrente para este delito por aplicación de la cosa juzgada prosperaría si hubiera base para inferir que el explosivo intervenido en mayo de 2017, objeto de nuestro enjuiciamiento, se hallaba ya integrado en la tenencia de marzo anterior, es decir, si el acusado ya disponía de esta sustancia el 17 de dicho mes de marzo, fecha de los hechos objeto de condena por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Córdoba. Sin embargo, no se ve razón para dar por cierta dicha coincidencia salvo que se venga a presumir gratuitamente con arreglo a una valoración favorable al reo que, sin embargo, debe sustentarse en pruebas mínimamente sólidas. De entrada, no consta que ambas sustancias participen de la misma naturaleza: la ocupada en las presentes actuaciones consiste en '
El precepto aplicado sanciona '
Como indica la sentencia apelada y acredita el análisis técnico obrante a los folios 3654 a 3656, aclarado al f. 3677, el explosivo poseído por el recurrente era pólvora cloratada, cuya composición hemos indicado en el anterior fundamento, integrada en un componente explosivo técnicamente referenciado como tipo 'pizza slice' con el explosivo unido a varilla roscada y cable eléctrico con enchufe; no hace falta insistir sobre su peligrosidad generadora de la ilegalidad de tal montaje explosivo, teniendo en cuenta además el destino acreditado que sus poseedores le reservaban. Es claro que esa tenencia no puede entenderse amparada por la normativa ni por autorización alguna, y es inasumible que semejante artilugio se compare con los petardos de feria como hace el recurrente.
La conspiración para delinquir, punible en el delito de robo por disponerlo así el art. 269 del Código Penal, exige que dos o más personas se concierten para la ejecución de un delito y resuelvan ejecutarlo (art. 17.1 del Código); por tanto, pertenece a la categoría de actos preparatorios punibles, previos a la fase no alcanzada de ejecución del delito, sin llegarse por tanto a iniciarse ni siquiera mínimamente la ejecución material. Dado que previsiblemente los conspiradores no van publicitar ni a divulgar sus planes y propósitos, sino que normalmente los mantendrán en discreta reserva para asegurar su éxito, se hace preciso indagar las intenciones de los sujetos acudiendo a cuantas circunstancias concurrentes permitan valorar la existencia del acuerdo conspirador ( sentencia del Tribunal Supremo 218/2019 de 26 de abril).
En el presente caso, la conducta del recurrente y del resto de autores del delito en estudio lleva razonablemente a inferir que se habían puesto de acuerdo para la próxima comisión de un delito de robo en un cajero automático y que estaban ya preparados y dispuestos a perpetrarlo de modo inmediato cuando fueron interceptados por la Policía:
- La declaración testifical prestada por el agente policial nº NUM014, concordante con las prestadas por el resto de agentes que tomaron parte en las vigilancias e intervenciones descritas en el relato fáctico, muestra que en la tarde del 5 de mayo de 2017 Severiano y Vidal se dirigieron al casco urbano de Mijas a bordo del automóvil Toyota ....WXQ, propiedad de Vidal y conducido por el mismo; que al llegar a la plaza Virgen de la Peña el vehículo se detuvo, Severiano se apeó y llegó andando hasta hallarse justo enfrente de una oficina de entidad bancaria Caja Rural de Granada, dotada de cajero automático, y se mantuvo observando dicho lugar durante unos cinco minutos, tras lo cual fue recogido por el Toyota, marchándose del lugar.
- En la tarde del siguiente día 6 se estableció un dispositivo de vigilancia en una parcela sita en DIRECCION002 nº NUM015 de Las Lagunas (Mijas), domicilio de Vidal, observando que el el porche se hallaban Severiano, Vidal, Jose Ramón y otros dos individuos, uno de los cuales sería después identificado como Torcuato; este último se colocó unos momentos en la cabeza una camiseta negra con dos agujeros a la altura de los ojos mientras los demás adoptaban una actitud jocosa, volviendo poco después Torcuato a probarse en la cabeza la prenda en cuestión y a coserla con aguja e hilo que le proporcionó Vidal.
Después, Severiano trajo del fondo de la vivienda una bolsa de deporte, de cuyo interior Jose Ramón sacó pantalones tipo impermeable, cazadoras, pasamontañas y guantes que repartió entre todos los presentes salvo a Vidal, los cuales se vistieron con dichas prendas.
A continuación, Jose Ramón trajo de la vivienda un envoltorio del que extrajo una cruceta metálica de grandes dimensiones, así como una varilla larga metálica con un cajetín del que salía un cable enrollado e introdujo dichos efectos en el maletero del automóvil Audi S4 ....XFF de su propiedad y, sobre las 23,35 horas, subieron dicho vehículo Severiano, Torcuato, Jose Ramón y el otro individuo mientras Vidal les habilitaba la salida abriendo la cancela exterior, y emprendieron ruta en dirección al casco urbano de Mijas.
- La Policía Nacional interceptó la marcha del Audi S4 en Camino de Campanales, pero ése emprendió veloz huida sin que los vehículos policiales pudieran alcanzarlo. A través de un dispositivo de geolocalización instalado en el Audi S4, la Policía comprobó que, en su huida, se había detenido durante un minuto en una posición geográfica sita en la avenida Antonio Arroyo Blanco de Las Lagunas de Mijas; los agentes acudieron al lugar y localizaron en un hoyo del campo de Golf allí ubicado la cruceta metálica, la varilla metálica con cajetín y cable unidos a un componente que resultó ser pólvora cloratada como antes se ha expuesto.
La secuencia descrita protagonizada por el recurrente y sus acompañantes hace patente que los mismos se habían concertado para perpetrar un robo en un cajero automático mediante explosivo a través de una mecánica idéntica a la que habían utilizado semanas antes Severiano y Jose Ramón en un cajero de Córdoba, hecho por el que resultaron condenados mediante sentencia firme, y a la vista de la vigilancia previa efectuada por Severiano y Vidal sobre la oficina de la Caja Rural de Granada de Mijas, ello unido a la dirección que seguían a bordo del Audi S4 cuando intervino la Policía, es razonable inferir que el objeto del robo proyectado era el cajero automático de dicha sucursal bancaria. No se trata de fantasías o simples conjeturas de la fuerza policial investigadora, sino que la actividad desarrollada por Severiano y por los copartícipes en el delito evidencia el proyecto y su contenido.
Es cierto que el enjuiciamiento unitario de los hechos que hoy nos ocupan y los sentenciados por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Córdoba hubiera podido permitir en su caso la directa aplicación del art. 76.1 del Código Penal; no obstante y aun habiendo sido enjuiciados separadamente, queda a salvo la aplicación de dicha norma si fuera procedente a través de la acumulación regulada en el art. 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Ahora bien, lo que no cabe es apreciar continuidad delictiva ni en el robo ni en la tenencia de explosivos. En cuanto al primero, no hay continuidad entre el robo a un cajero en Córdoba ocurrido en marzo de 2017 y el proyecto conspirativo de un nuevo robo abortado en la provincia de Málaga más de mes y medio después, salvo que se pretenda enlazar con el acto depredatorio inicial cuantos otros se lleven a efecto en el futuro en una especie de línea de crédito próxima a la patente de corso para los ulteriores delitos. En cuanto a la tenencia de explosivos, ya hemos razonado en el Fundamento de Derecho segundo en torno a la falta de constancia de que el explosivo objeto de la presente causa se hallara ya en poder del acusado en la fecha del hecho precedente enjuiciado en Córdoba, no pudiendo presumirse gratuitamente tal dato; si así hubiera sido probado, estaríamos no ante un delito continuado, sino ante una infracción penal única ya enjuiciada en firme, con el consiguiente efecto de cosa juzgada en el presente procedimiento, pero es que no es así: el acusado fue juzgado y condenado por la tenencia de unos explosivos en Córdoba en marzo de 2017 y ahora se le enjuicia por la posesión de otros explosivos en Mijas en el siguiente mes de mayo, no habiendo base para apreciar continuidad delictiva por las mismas razones que antes hemos indicado.
Como dice la sentencia recurrida, la perpetración del delito con la agravación en estudio no requiere tomen parte en el mismo todos los integrantes del grupo o de la organización de que se trate; ahora bien, lo que sí es exigible es que el responsable del robo forme parte de ese colectivo delictual y que perpetre el acto depredatorio en el marco de esa pertenencia. En el presente caso, el
La estimación del motivo lleva consigo obviamente la adaptación de la pena resultante del concurso medial objeto de condena entre los delitos de tenencia ilícita de explosivos y conspiración para el robo. A tal efecto y conforme a lo dispuesto en el art. 77.3 del Código Penal, ha de establecerse cuál es el delito reputable como más grave en el caso concreto; debe individualizarse la pena que se estimaría justa para cada uno de los delitos si se penaran separadamente y, finalmente, ha de imponerse una pena única superior a la que se habría impuesto por separado para el delito más grave sin que exceda de la suma de ambas .
- La Audiencia Provincial ha fijado en 4 años y 6 meses la pena que debería imponerse si se sancionase individualizadamente por tenencia de explosivos, teniendo en cuenta que concurre la circunstancia agravante de reincidencia; dicho cálculo no es afectado por la estimación del motivo y debe ser por tanto mantenido.
- En cuanto al delito de conspiración para el robo, la eliminación del subtipo agravado previsto en el art. 241.4 del Código Penal lleva a aplicar el mismo baremo punitivo que ha sido utilizado en la sentencia recurrida para los coacusados Torcuato y Vidal al no apreciarse motivos para diferenciarlos. Así, partiendo de la pena de 1 a 3 años de prisión prevista en el art. 240.1 para el robo con fuerza en las cosas y bajando un grado al tratarse de conspiración, la pena tipo iría de 6 meses a 1 año menos 1 día, estimándose justa para una punición separada la pena de prisión de 9 meses.
- En consecuencia, la pena imponible como única por el concurso medial oscila entre 4 años y 6 meses y 1 día - a partir de la pena calculada por el delito de tenencia de explosivos - y 5 años y 3 meses - suma de las penas calculadas para ambos -, estimándose justa por esta Sala la imposición de 4 años y 7 meses de prisión en atención a las circunstancias que pone de manifiesto la sentencia apelada.
Ya hemos analizado en el Fundamento de Derecho cuarto la existencia de prueba de cargo demostrativa tanto de la realidad de los hechos como del protagonismo asumido en los mismos por el acusado Severiano, centrándose dicha prueba no sólo en la declaración emitada por el referido funcionario, subdirector del Grupo Primero de la UCRIF, sino también por el resto de policías que intervinieron en el operativo de investigación, vigilancia y seguimiento de los acusados así como del componente explosivo abandonado por ellos tras el fracaso de su plan de acción. Esta Sala de apelación no va a cuestionar la fiabilidad de dichos testimonios, considerados creíbles y convincentes por el Tribunal de origen con la ventaja que le confiere la inmediación procesal en la presencia y dirección de la prueba. Como indica el Tribunal Supremo en sentencia 555/2019 de 13 de noviembre, '
1. Alega contradicción en el contenido de las pruebas respecto del vehículo policial afectado por los hechos. En concreto, afirma que según el atestado y pruebas testificales dicho automóvil era un Volkswagen Golf, en tanto la pericial obrante a los ff. 3657 y ss. muestra un vehículo distinto.
Tanto el atestado policial (f. 65) como las declaraciones testificales prestadas por los funcionarios de Policía intervinientes en el operativo concretan los datos del vehículo oficial embestido por el Audi S4 conducido por Severiano: se trataba de un Volkswagen Golf matrícula KRN....X, y así figura correctamente referenciado en el informe pericial de tasación de daños al que se refiere el recurrente. Es cierto que dicho informe incorpora al f. 3659 unas fotografías de un automóvil con daños en la parte trasera que no se corresponde con el tasado, pero es evidente que dicho documento ha sido insertado por confusión y que no guarda relación alguna con la tasación practicada ni con los daños delanteros en el paragolpes sufridos por el vehículo oficial objeto de peritación.
2. El acusado niega que se hallara en el interior del Audi S4 cuando se produjo el encuentro entre ambos vehículos. Su escueta afirmación exoneratoria se halla frontalmente contradicha por las reiteradamente aludidas testificales de los policías actuantes, tanto del subinspector con nº NUM014 como de los agentes NUM004, NUM005, NUM007, NUM008, NUM009 y NUM010, indicativas de que era Severiano quien conducía dicho automóvil cuando salieron de la casa de DIRECCION002 y que seguía siendo el conductor cuando, al serle dado el alto por los agentes, embistió el vehículo policial en dos ocasiones estando a punto de arrollar al policía nacional con nº NUM005. Como igualmente ha quedado expuesto, no ve razón esta Sala para recelar de la sinceridad de los policías declarntes ni para negar fiabilidad a sus declaraciones.
3. Sostiene que la colisión no fue debida a intento de acometer a la Policía, sino a la voluntad de huir del lugar ante la presencia policial.
Aun cuando admitamos que el propósito del acusado no era tanto poner en riesgo la identidad de los agentes como evitar ser detenido por ellos, la forma en que objetivamente actuó hace evidente tanto su consciencia de que estaba acometiendo a los policías con serio riesgo para su integridad física como su voluntad de asumir esta, y ello basta para entender cometido el delito sin que se precise un dolo específicamente encaminado a causar daños corporales ni de ninguna otra índole.
RECURSO INTERPUESTO POR Jose Ramón
Los argumentos expuestos por el apelante son similares a los empleados por la representación del coacusado Severiano en el primer motivo de su recurso, argumentos que ya hemos analizado y rechazado en el Fundamento de Derecho segundo a cuyo contenido nos remitimos íntegramente para evitar innecesarias reiteraciones.
Con ello se desestima el recurso promovido por Jose Ramón. No obstante, dicho acusado resulta necesariamente beneficiado por la estimación del motivo formalizado por Severiano en cuanto a la inaplicabilidad del art. 241.1 del Código Penal al delito de conspiración para cometer robo como justamente establece el art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que las razones expuestas para ello en el precedente Fundamento de Derecho sexto son idénticas tanto respecto de aquel recurrente como en cuanto a Jose Ramón, de manera que también para éste ha de ser suprimida dicha agravación.
Al quedar inaplicado el art. 241.4, ha de ser atemperada la pena única resultante del concurso ideal por los delitos de tenencia de explosivos y de conspiración para robo siguiendo los parámetros legales ya expuestos en el Fundamento de Derecho sexto.
- La Audiencia Provincial ha fijado en 3 años y 6 meses la pena que debería imponerse si se sancionase individualizadamente por tenencia de explosivos, cálculo que no es afectado por la modificacion.
- En cuanto al delito de conspiración para el robo, la eliminación del subtipo agravado previsto en el art. 241.4 del Código Penal lleva a aplicar el mismo baremo punitivo que ha sido utilizado por la Audiencia para los coacusados Torcuato y Vidal al no apreciarse motivos para diferenciarlos y que ya hemos seguido para el coacusado Severiano, siendo por tanto justa la punición separada de 9 meses de prisión.
- En consecuencia, la pena imponible como única por el concurso medial oscila entre 3 años y 6 meses y 1 día - a partir de la pena calculada para el delito de tenencia de explosivos - y 4 años y 3 meses - suma de las penas calculadas para ambos -. Esta Sala de apelación considera que debe imponer por el concurso una pena conjunta de 3 años, 6 meses y 1 día de prisión, pena mínima que, como se ve, es prácticamente idéntica a la fijada en similares condiciones por la Audiencia Provincial a los coacusados Vidal y Torcuato; se diferencian únicamente en que éstos resultan sancionados con la pena común de 3 años y 6 meses de prisión según el fallo de la sentencia (aunque la fundamentación aluda a una pena de 3 años y 9 meses), pena que es inferior en un día a la mínima imponible, si bien obviamente esta Sala de apelación no puede adecuarla por no haberse recurrido a la alza dicha individualización.
RECURSO INTERPUESTO POR Torcuato
El examen de las actuaciones muestra que el auto emitido por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Córdoba en fecha 10 de mayo de 2017 autorizando el registro del domicilio de Vidal en DIRECCION002 de Las Lagunas de Mijas indicaba textualmente en su parte dispositiva: '
En cualquier caso, la cuestión queda relegada como prácticamente irrelevante. El hecho de que Torcuato había estado más de una vez en la vivienda en cuestión ha sido admitido expresamente por él mismo, manifestando al declarar en el juicio oral que estuvo en ocasiones dicha finca comiendo y bebiendo, de modo que el hecho de que su huella aparezca estampada en una botella de bebida no tiene nada de particular ni influye en el bagaje probatorio de cargo frente al mismo.
Al analizar la prueba frente al coacusado Severiano en cuanto a la participación en este delito, hemos hecho allí reiterada y necesaria referencia al resto de intervinientes en el mismo (Fundamento de Derecho cuarto). Como indicábamos, la prueba testifical de los policías intervinientes en la vigilancia y seguimiento de los acusados pone de manifiesto que el día 6 de mayo de 2017, por la tarde, se estableció un dispositivo de vigilancia en el domicilio de Vidal, comprobándose que se hallaban en el porche cinco individuos, uno de los cuales sería después identificado como Torcuato; que éste se colocó en un momento determinado una camiseta negra con dos agujeros a modo de pasamontañas; que después la cosió con aguja e hilo que le dio Vidal; que se colocaron pantalones tipo impermeable, cazadoras, pasamontañes y guantes; que salieron de la finca a bordo del Audi S4 matrícula ....XFF conducido por Severiano, en cuyo maletero habían introducido los componentes que después serían identificados como el artefacto explosivo recuperado en un campo de golf; que emprendieron la marcha hacia el caso urbano de Mijas, donde se hallaba una sucursal bancaria dotada de cajero automático que había sido objeto de vigilancia previamente por Severiano y Vidal, siendo de destacar que Severiano y Jose Ramón ya habían sido previamente condenados por robo en cajero con explosivos; que la Policía interceptó su marcha por el camino; que emprendieron veloz huida y que, en el transcurso de la misma, abandonaron el artefacto en cuestión en un hoyo del campo de golf de Las Lagunas de Mijas. La participación de Torcuato está por tanto suficientemente acreditada.
Las bases de este recurso son similares a las expuestas en la impugnación formalizada por el coacusado Severiano que han sido analizadas y rechazadas en el precedente Fundamento de Derecho tercero, a cuyo contenido nos remitimos para evitar reiteraciones.
1. Plantea que no hay prueba de cargo indicativa de su participación en los hechos como la describe el relato de la resolución apelada, no siendo creíble la prueba testifical del agente nº NUM014 en cuanto a la visión que afirmó tener de la posición de los acusados.
La existencia de prueba de cargo frente a Torcuato y a quienes le acompañaban durante las vigilancias policiales ( Severiano, Torcuato y Jose Ramón) ha sido ya examinada con anterioridad Fundamentos de Derecho cuarto y decimoprimero, a cuyo contenido nos remitimos.
2. Insiste en que el informe lofoscópico practicado sobre una botella de whisky hallada en el domicilio de Vidal es nulo, aparte de que nada tiene de extraño la presencia en dicho recipiente de la huella que se le atribuye, puesto que tiene reconocido que acudía a veces a dicha finca a compartir veladas de solaz con su morador y con otros compatriotas.
En cuanto a la nulidad de la referida huella y a la irrelevancia de su hallazgo nos remitimos a lo razonado en el Fundamento de Derecho décimo.
3. Aduce que tampoco prueba nada en su contra que se revelase la presencia de ADN en una camiseta hallada por la zona del campo de golf de Mijas, ya que él estuvo casado con la coacusada Herminia; que acude con frecuencia al domicilio de ésta a visitar a la hija que tienen en común, y que Herminia comparte ese domicilio con Jose Ramón y Jose Miguel, por lo que no sería extraño que se trate de una prenda de vestir de las que quedaron en el domicilio común tras la separación y que haya sido utilizada por alguno de los aludidos coacusados.
La prueba testifical antes referenciada muestra que, como relata la sentencia, Torcuato, cuando se hallaba en el porche de la vivienda de Vidal, se probó por dos veces una camiseta con agujeros para permitir la visión a modo de pasamontañas; que después la cosió con aguja e hilo que le aportó Vidal; que seguidamente salió con Severiano y Jose Ramón en dirección Mijas a bordo del Audi S4 llevando consigo las prendas de vestir (entre ellas pasamontañas) que les había repartido Jose Ramón; que, tras ser interceptados por la Policía y conseguir huir, hicieron parada en la zona del campo de golf sito en Las Lagunas de Mijas y dejaron allí los efectos en el green de un hoyo, y que allí apareció junto al componente explosivo reiteradamente aludido una camiseta de las características antes descritas en la que, una vez analizada, se reveló la presencia de ADN de Torcuato. Dada la secuencia de hechos sin solución de continuidad, es totalmente razonable inferir que esa camiseta había sido portada por dicho acusado esa noche frente a la rebuscada explicación ofrecida por el hoy apelante, máxime teniendo en cuenta que sus restos genéticos aparecieron no sólo en el interior del cuello y de los puños, sino también en hilo negro con el que había sido cosida la zona central del cuello, tal y como precisa el informe pericial obrante a los ff. 3446 y ss.
El recurso promovido por Torcuato debe ser desestimado.
RECURSO INTERPUESTO POR Vidal
No es asumible la queja que plantea el apelante. El auto de sobreseimiento provisional al que alude el recurrente, por cierto sin indicación alguna de fecha ni de folio pese al volumen de las actuaciones, fue aportado con su escrito de defensa y obra al f. 4029, siendo evidente por su contenido que el hecho objeto del mismo es distinto del que hoy nos ocupa; concretamente se trataba de un robo perpetrado en una oficina de la entidad Banco Santander en Córdoba. Aparte de ello, las presentes actuaciones, asimismo sobreseídas en un primer momento, fueron reaperturadas a instancia del Ministerio Fiscal en fecha 11 de diciembre de 2017, no pudiendo pretenderse que el sobreseimiento provisional dé lugar a la cosa juzgada material que invoca la parte recurrente. Por otro lado, en la anterior instancia no se planteó nulidad alguna en cuanto a la tramitacion de la fase instructora por la supuesta indefensión que ahora delata y, en concreto, no lo hizo en sus conclusiones provisionales ni al inicio del juicio oral ni tampoco en el trámite de cuestiones previas abierto al inicio del juicio oral conforme al art. 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, trámite en el que, si bien aludió a su carencia de intervención en la fase instructora, sin embargo ciñó su pretensión a la apreciación de la cosa juzgada por el sobreseimiento previo según comprueba esta Sala en la grabación del juicio. Y por añadidura, en su comparecencia inicial ante el Juzgado de Instrucción de Fuengirola que inicialmente tramitó las diligencias de origen (f. 2297) se le instruyó del contenido de las actuaciones y se le tomó declaracion sobre el mismo.
En cuanto a la prueba acreditativa de la conspiración urdida entre Severiano, Torcuato, Jose Ramón y Vidal, la misma ha quedado ya analizada en Fundamentos de Derecho precedentes, especialmente en el cuarto, relatándose allí la secuencia de preparación de medios para el proyectado robo conocida mediante las vigilancias policiales reproducidas a través de la prueba testifical, preparación que se llevó a cabo en casa de Vidal y con activa participación de éste según allí hemos expuestos, destacando asimismo la vigilancia previa llevada a cabo por Vidal y Severiano sobre la sucursal en la que se hallaba instalado el cajero automático, a cuyo efecto nos remitimos a cuanto allí se ha expuesto para obviar reiteraciones.
Como dice el apelante, él no iba a bordo del Audi S4; este vehículo partió del domicilio de Vidal franqueándole éste la salida mediante la apertura de la verja; iba ocupado por el resto de partícipes en la conspiración y ésos llevaban consigo cuantos elementos y útiles para el robo han quedado asimismo reseñados en el Fundamento de referencia que habían sido tomados y entregados en casa de Vidal, tanto ropas de vestir como el explosivo instalado y acoplado a los accesorios para poder ser eficazmente detonado contra el cajero automático, siendo después abandonados los efectos en un campo de golf como tambien hemos relatado. El concierto de voluntades entre los cuatro condenados por conspiración para cometer robo está acreditado como ya hemos venido reiterando en precedentes Fundamentos.
El motivo se desestima.
En cuanto a la participación del acusado en la tenencia, nos remitimos a cuanto se ha expuesto en el anterior Fundamento: la prueba testifical allí referenciada acredita que el artilugio con el exposivo instalado fue recogido en su vivienda en el marco de la reunión que allí mantuvo con los otros coacusados antes aludidos y fue transportado por sus compañeros con los fines que hemos expuesto, siempre en el marco del plan previamente urdido.
Y respecto de la tipicidad de la conducta enjuiciada, el motivo es similar al formalizado por los acusados Severiano y Torcuato, remitiéndonos por tanto a lo expuesto en los Fundamentos de Derecho tercero y decimosegundo para su desestimación.
La prueba de cargo respecto de su participación en los hechos por cuya perpetración se le condena ha sido ya referida en los dos Fundamentos de Derecho anteriores, siendo esa actividad probatoria demostrativa tanto de la participación del acusado en el plan urdido por los coacusados de consuno para perpetrar el robo como en la posesión del explosivo destinado al mismo, no percibiéndose dudas razonables que aconsejen la aplicación del principio ordinario
Por todo ello, debe ser desestimado el recurso deducido por la representación de Vidal.
RECURSOS INTERPUESTOS POR Jose Miguel Y POR Herminia
La prueba practicada, destacando al efecto la testifical depuesta por agente de la Guardia Civil con TIP NUM016 así como la grabación tomada por la cámara de la lavandería, permite constatar que, en la noche del día 8 de mayo de 2017 y en el lugar antes descrito, detuvo la marcha el vehículo Seat Altea, pilotado por Jose Miguel y ocupado asimismo por Herminia; que ésta se bajó del coche y que se desprendió de algún objeto en la zona de los contenedores verdes según atestigua dicho agente. Consta asimismo que el día 18 del mismo mes, un ciudadano que buscaba en los contenedores lo que encontrara de su interés vio tras éstos en el suelo una especie de petaca enroscada a una varilla que, al manipularla, hizo explosión causándole graves lesiones por las que se sigue otro procedimiento
La sentencia, en su Fundamento de Derecho cuarto, infiere que ese objeto era precisamente lo que había tirado Herminia días antes, y lo hace basándose fundamentalmente en la relaciones personales existentes entre ambos recurrentes y algunos de los acusados responsables de los hechos tratados en los precedentes Fundamentos de Derecho, especialmente Severiano y Jose Ramón y en que, según indica la Sala de origen, el explosivo es del mismo tipo que el que llevaban dichos coacusados para perpetrar el delito de robo que proyectaron llevar a cabo en el cajero automático de la sucursal de Caja Rural de Granada.
Como reconoce la propia sentencia en el mismo Fundamento de Derecho, no consta la composición del explosivo que estalló. Además y en cualquier caso, los datos referidos por la Audiencia Provincial pueden llevar a albergar sospechas e incluso a fijar bases indiciarias a los efectos de la investigación y del enjuiciamiento, pero tales datos no son suficientes para sustentar un pronunciamiento condenatorio al no haber sido complementados en el juicio por pruebas que, incluso en vía de presunciones, demuestren razonablemente que la sustancia que explotó el día 18 había sido transportada por Jose Miguel y Herminia y había quedado depositada por esta última en el lugar. Es cierto que ambos han tenido relación personal con otros coacusados, compartiendo en ocasiones domicilio y, en el caso de Herminia, mediando relación sentimental con alguno de ellos. Ahora bien, la investigación no ha permitido establecer bases sólidas que muestren una relación criminal de Jose Miguel y Herminia con los otros cuatro acusados ni en la conspiración para robo que éstos perpetraron ni en la posesión del explosivo que mantenían a tal fin que fue recuperado por la Policía en un campo de golf ni en ninguna otra actividad criminal, como es claro a la vista de que ninguna acusación ha sido formulada en base a una agrupación o coparticipación de esa índole.
Debe destacarse además que la acusada fue grabada en la zona de los contenedores verdes, destinados por tanto a la recogida de vidrio, en tanto consta que el día 18 el artefacto que haría explosión fue examinado y vuelto a soltar por un individuo que tomó del mismo el cable que llevaba unido y, después, fue recogido del suelo tras los contenedores por el ciudadano que resultó lesionado a consecuencia de la explosión según él mismo manifestó (f. 556). Como observan las defensas, si el objeto hubiera sido depositado en un contenedor el día 8 por Herminia, sería llamativo que permaneciera allí diez días sin ser retirado por los servicios municipales de recogida de basura, incluso aunque se trate de un contenedor de vidrio como aduce el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición a los recursos e incluso también aunque hubiera sido dejado en el suelo junto a los depósitos de residuos y no dentro de uno de ellos. En definitiva y como vemos, los indicios de criminalidad frente a Jose Miguel y Herminia por delito de tenencia de explosivos no han llegado a germinar en pruebas de cargo que conduzcan a la condena, por lo cual deben ser estimadas sus impugnaciones y procede el dictado a su favor de sentencia absolutoria, sin necesidad por tanto de entrar en el resto de los motivos alegados.
Fueron enjuiciados como objeto de la acusación cuatro delitos, a saber, un delito de pertenencia a organización criminal, un delito de tenencia ilícita de explosivos, un delito de conspiración para robo y un delito de atentado. Por tanto, a cada uno corresponde 1/4 de las costas.
- Delito de pertenencia a organización criminal.- Se acusa a todos los encausados y son todos absueltos de dicha infracción, que queda excluida tanto como delito autónomo como también a través del subtipo agravado del art. 241.4 que aplicó la Audiencia Provincial respecto de dos de ellos. La cuota de 1/4 debe ser declarada de oficio.
- Delito de tenencia ilícita de explosivos .- Se acusa a todos los encausados y se condena a Severiano, Torcuato, Vidal y Jose Ramón, siendo absueltos Jose Miguel y Herminia. La cuota de 1/4 debe ser dividida en seis partes de 1/24 cada una; cada uno de los cuatro condenados asume 1/24 de las costas, debiendo ser declarados de oficio los 2/24 correspondientes a los dos acusados absueltos.
- Delito de conspiración para cometer robo.- Se acusa a Severiano, Torcuato, Vidal y Jose Ramón y se condena a todos ellos. La cuota de 1/4 debe ser dividida en cuatro partes de 1/16 cada una, de manera que cada condenado asume 1/16 de las costas por este delito.
- Delito de atentado.- Se acusa a Severiano y se le condena. La cuota de 1/4 ha de ser asumida por él.
En consecuencia:
- Severiano ha de ser condenado al pago de 1/24 + 1/16 + 1/4 = 17/48.
- Torcuato ha de ser condenado al pago de 1/24 + 1/16 = 5/48.
- Vidal ha de ser condenado al pago de 1/24 + 1/16 = 5/48.
- Jose Ramón ha de ser condenado al pago de 1/24 + 1/16 = 5/48.
Debe ser declarado de oficio el resto de las costas, ascendente a 1/4 +2/24 = 16/48 = 1/3.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar de oficio las costas de esta alzada.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección de Apelación de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla dicta el siguiente
Fallo
Que, estimando los recursos de apelación interpuesto por las representaciones de Jose Miguel y Herminia; estimando parcialmente el promovido por la representación de Severiano y desestimando los deducidos por las representaciones de Torcuato, Vidal y Jose Ramón (este último beneficiado no obstante por el recurso de Severiano), impugnaciones todas ellas dirigidas contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga en fecha 24 de febrero de 2020, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución y, así:
1. Sustituimos el pronunciamiento condenatorio de Severiano y Jose Ramón por delitos de tenencia ilícita de explosivos y conspiración para el robo (primer párrafo del fallo recurrido) por el siguiente:
Condenamos a los acusados Severiano y Jose Ramón como autores de un delito de tenencia ilícita de explosivos en concurso medial con un delito de robo con fuerza en las cosas, concurriendo respecto de Severiano la circunstancia agravante de reincidencia en el delito de tenencia de explosivos y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto de Jose Ramón:
- A Severiano, a la pena de cuatro años y siete meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.
- A Jose Ramón, a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.
2. Absolvemos a todos los acusados del delito de pertenencia a organización criminal que se les imputa.
3. Absolvemos a los acusados Jose Miguel y Herminia del delito de tenencia ilícita de explosivos que se les imputa.
4. En cuanto a las costas de la primera instancia, imponemos a Severiano 17/48; a Torcuato, 5/48; a Vidal, 5/48 y a Jose Ramón, 5/48, declarando de oficio el 1/3 restante.
5. Confirmamos el resto de la sentencia recurrida.
6. Declaramos de oficio las costas de esa segunda instancia.
Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes a través de sus Procuradores, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sección de Apelación de la Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma. Únase certificación al correspondiente Rollo de esta Sala.
Una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto.
Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
En Granada, a dos de marzo de dos mil veintiuno. La pongo yo, la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que la Sentencia Penal de fecha de hoy, es entregada en este órgano judicial, uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente, estando registrada con el número 48/21. La presente Sentencia es pública. Doy fe.-